Экзамен зачет учебный год 2023 / _____ ___________

К. Хессе

II. РАВНОПРАВИЕ

1. Формы проявления и проблема правового равенства

а) Правовое равенство гарантируется Основным законом как с формальной, так и с материальной стороны.

Формальное правовое равенство является равенством перед законом (ст. 3 абз. 1 Основного закона). Оно требует осуществления действующего права без исключений для кого бы то ни было, невзирая на личность: в результате нормирования прав каждый наделен в равной мере правами и обязанностями и, наоборот, любой государственной власти запрещено использовать действующее право в интересах или в ущерб отдельной личности. Правовое равенство без затруднений можно определить как коренное требование право¬вого государства.

Трудности возникают только при попытке определения принципиального содержания равноправия. Согласно ст. 1 абз. 3 Основного закона положение о равенстве обязывает законодателя, который создал это право, применять его в равной мере. Итак, действующее право обязывает и уполномочивает своих адресатов не взирать на личность, однако чтобы это не затрагивало содержание принципа равенства, так как само содер-жание должно соответствовать принципу равенства.

Ь) Содержание равноправия подразумевает равное обращение со всеми во всех отношениях. Только тогда, когда речь идет о равенстве, должно быть равное отношение. Принцип равенства не допускает неравного регулирования в случае одинаковых обстоятельств, оди¬наковые обстоятельства должны быть урегулированы равным образом. Вопрос заключается в том, что считать одинаковыми обстоятельствами и что не должно регулироваться равным образом. Определенного ответа на все случаи нет, так как для установления соответствия достаточно одной или нескольких общих черт. Абсолютное совпадение всех признаков, включая вре¬менной и территориальный, логически исключено, ибо тогда можно было бы говорить об идентичности. По¬этому в суждении о соответствии обстоятельств необхо¬димо абстрагироваться от существующих различий: они окажутся несущественными, а совпадающие при¬знаки, напротив, существенными. Такой же подход должен быть и в определении несоответствия обстоя¬тельств. Установление соответствия пли несоответствия обстоятельств, следовательно, связано с установлением существенности или несущественности признаков, при-сущих сравниваемым обстоятельствам, а это в свою очередь зависит от того, как подходить к сравнению. Например, если рассматривать признак «личность» как существенный, то и немцы, и иностранцы требуют оди-накового подхода, а если рассматривать как существен-ный признак <(гражданство», то к ним допустимо раз¬ное отношение.

Поэтому решающим в определении содержания по-нятия равноправия является установление существен-ного признака, присутствие которого позволяет рассматривать обстоятельства как соответствующие и, следовательно, вызывающие равное отношение и не до¬пускающие разного отношения. То же самое относится и к негативному определению: несущественные признаки не могут являться причиной дифференцированного правового подхода.

2. Особые случаи равноправия

Ряд таких существенных (соответственно и несуще¬ственных) признаков нормирует сам Основной закон в особых правах равенства. Это относится и к предо¬ставлению субъективных прав, и к гарантиям основ¬ных элементов демократического правопорядка.

a) Так, ст. 38 Основного закона устанавливает равноправие в выборах, за некоторым исключением, лишь по признаку «немец» и определением низшего возрастного предела, в то время как признаки пола, происхождения, имущественный и образовательный ценз или политические взгляды рассматриваются как несущественные. В тесной взаимосвязи с этим находится равноправие возможностей политических партий, опре¬деляющим для которого является само существование политической партии, а не то, какая она: правительст¬венная или оппозиционная, малочисленная или массо¬вая. В обоих случаях действует широкий демократичес¬кий принцип запрещения правовой дифференциации по признаку численности.

b) Основной закон нормирует запрещение любой дифференциации, по своему значению выходящей за пределы демократического строя. По ст. 3 абз. 2 и 3 Основного закона мужчины и женщины равноправны и в семейной жизни; никому не может быть причинен ущерб или оказано предпочтение по признакам пола, происхождения, расы, языка, отечества и места рожде¬ния, вероисповедания, религиозных или политических убеждений. В этом выражается в данном случае зап¬рет неравноправного обращения, который основывает¬ся только на таких, как сказано, несущественных критериях, что не означает равноправия во всех отно¬шениях. Содержание равноправия предполагает не только наличие несущественных отличий, но и суще¬ственное соответствие сравнимого, что отсутствует, например, когда Основной закон в ст. 12-а абз. 4 запре¬щает женщинам нести военную службу или в ст. 12 абз. 1 предусматривает воинскую обязанность только для мужчин, в то время как ст. 6 абз. 4 Основного закона гарантирует право на защиту и попечение об¬щества каждой матери, а обычные законы принимаются «с учетом объективных биологических или функцио-нальных (работающих) отличий природы», т. е. имеют значение только для мужчин или только для женщин.

Наконец, к особому виду равноправия относится гарантия ст. 33 абз. 1 и 2 Основного закона, которая предоставляет всем немцам одинаковые гражданские права и обязанности в каждой земле и одинаковый доступ ко всякой государственной должности, а также предусматривает запрет дискриминации (ст. 33 абз. 3 и ст. 140 Основного закона). В требовании ст. 6 абз. 5 Основного закона, предусматривающем одинаковое от¬ношение как к внебрачным детям, так и рожденным в браке, в законодательном порядке проявляется конк-ретное равноправие.

3. Общий принцип равноправия

Только в случае отсутствия такой конституционно-правовой конкретизации принципа равноправия вопрос о признаках правового равенства, как существенных, так и несущественных, превращается в вопрос общего принципа равноправия. Он не допускает по существу обращения с равным как с неравными (или с нерав¬ными как с равным). Как существенный элемент со¬циального правового государства он ставит перед государственными властями, а именно перед законода¬телем, задачу: при установлении соответствия или раз¬личия исходить из справедливых критериев в каждом отдельном случае, чтобы, согласно классическому принципу справедливости, каждый получил бы свое; каковы должны быть эти критерии, следует определять не вообще и абстрактно, а только учитывая конкретное содержание того, что должно быть урегулировано.

Конечно, в каждом случае в отношении справедли¬вости будут существовать различные концепции, по поводу которых либо необходимо прийти к соглашению, либо выбрать одну из них. Отвечает ли такое согла¬шение или выбор задаче, поставленной конституцией, можно будет установить только в том случае, если для дифференциации (или. равноправия) «не удается найти разумные, естественные или другие убедительные до¬воды, следовательно, если способ урегулирования, основанный на мысли о справедливости, может быть назван произвольным».

Данной формулой Федеральный конституционный суд излагает предпосылки нарушения общего принципа равноправия. Это объяснимо с точки зрения полномочий судейского контроля: судья ставит себя на место законодателя, чтобы самому прийти к положитель¬ному решению о том, что в каждом конкретном случае следует рассматривать как существенно равное, с которым не следует обращаться как с неравным. Однако подобное решение ничего не меняет во всей государственной системе власти, особенно в задаче, поставленное конституцией перед законодателем. Законодатель дол¬жен не только урегулировать положение и найти какой-либо убедительный довод, который нельзя было бы признать произвольным, но и сформулировать законы, справедливые и объективные, даже если он поставлен в условия жесточайшего контроля со стороны судьи. Здесь, как и в многочисленных других случаях, содержание конституционно-правового нормирования не однозначно объему конституционного контроля судьи: не только Федеральный конституционный суд несет ответственность за конституцию, но и законодатель, свя¬занный конституцией согласно ст. 20 абз. 3 и ст. 1 абз. 3 Основного закона.

«Произвол» в смысле правосудия Федерального конституционного суда является не вопросом субъек-тивного мнения, а вопросом объективной невозмож¬ности принимать решение в данной ситуации. Конкрет¬ность суждения следует при этом обусловить только «определением основополагающей ценности и прин¬ципами социального строя» конституции, поскольку принцип равноправия сам по себе уже является основ¬ным принципом конституционного строя. Особенность данного принципа и его значение заключается в том, что он представляет собой существенный элемент кон¬ституции. Его неуточненные рамки предоставляют правосудию Федерального конституционного суда един¬ственную возможность «для проникновения в государ¬ственное нормирование, ежедневно положительно проявляющееся в действительности».