По этим основаниям суд

1. Постановил пятнадцатью голосами против четырех, что имело место нарушение статьи 8 Конвенции;

[…]

Дело об отрицании Холокоста³

Федеральный конституционный суд ФРГ

90 BVerfGE 241 (1994)

[В 1991 г. региональное отделение крайне правой Национально-демократической партии Германии (НДПГ) распространило приглашения на заседание, посвященное обсуждению вопроса «Будущее Германии в тени политического шантажа?». В качестве основного доклад­чика был заявлен Давид Ирвинг, историк, принадлежащий к так называемой ревизионистской школе и утверждающий, что массового истребления евреев во времена Третьего рейха никогда не происходило. Правительственные органы земли Бавария в Мюнхене поставили условием для проведения заседания требование о том, что на заседании не будет обсуждаться тезис о так называемой «фальсификации Освенцима». Такое решение ос­новывалось на Законе ФРГ «О собраниях и демонстрациях» от 24 июля 1953 г., в одной из статей которого разрешается налагать запрет на собрания, если существует явная вероятность того, что высказываемые там мнения сами по себе квалифицируются как уголовное преступление. В данном случае такими вероятными преступлениями являлись осквернение памяти умерших, незаконная агитация и — наиболее важное — оскорбление. Все перечисленное запрещено Уголовным кодексом ФРГ. НДПГ утверждала, что это условие является посягательством на право свободы выражения мнения (хотя само заседание состоялось), защищаемое статьей 5 Основного закона ФРГ.]

Решение первого сената

…

B.II. Оспариваемые решения не нарушают абзац 1 статьи 5 Основного закона.

1. Абзац 1 ст. 5 Основного закона гарантирует каждому право свободно выражать и распространять свое мнение

а) Эти решения должны быть, прежде всего, оценены в контексте данного основного права. Действительно, условие, против которого возражает зая­витель, относится к заседанию. Однако содержанием последнего было изло­жение [определенного мнения], которое ни жалобщик, ни организаторы заседания не имели права делать или допускать. Конституционная оценка такого условия зависит в первую очередь от того, разрешено ли такое изло­жение или нет. Изложение, которое не может быть запрещено на конституционных основаниях, не может быть основанием для того, чтобы потребо­вать принятия ограничивающих мер в отношении заседания в соответствии с п.4 §5 Закона о собраниях. Критерии для ответа на этот вопрос проистекают не из основного права свободы собраний, но из права свободы выражения мнения.

b) Предметом защиты абз. 1 ст. 5 Основного закона являются мнения. Свобо­да выражения и распространения относится к выражению мнения. Мнения складываются на основе субъективного отношения человека к содержанию его высказывания. Комментарий и оценка суть характерные составляющие элементы всякого мнения. На этой стадии доказательство его истинности или неистинности невозможно, и оно пользуется защитой основного права независимо от того, является ли его выражение обоснованным или нет, ка­жется ли оно эмоциональным или взвешенным, ценным или несуществен­ным, опасным или безвредным. Защита основного права распространяется также и на формы, которые принимают изложение мнения; последнее, как основное право, не теряет своей защиты из-за того, что содержит резкие или обидные слова. В этом отношении вопрос может стоять только о том, какие и насколько обширные ограничения свободы выражения обеспечены в соответствии с абз.2 ст.5 Основного закона.

С другой стороны, представление или изложение факта, строго говоря, не является выражением мнения. В отличие от последнего, в этом случае речь идет об объективном соотношении изложения и реальности, которая таким образом выдвигается на первый план. Следовательно, представление фак­тов также подлежит проверке на истинность содержания. Однако это не значит, что оно автоматически выносится за сферу действия абз.1 ст. 5 Основного закона. Поскольку мнения обычно основаны на истолковании фактов или являются комментариями к фактическим событиям, они в любом случае защищены основным правом, притом в той мере, в какой они являют­ся условиями для формирования мнений, что ст. 5 полностью гарантирует [см. 61 BVerfGE 1, 1982].

Стало быть, защита представления или факта перестает действовать только тогда, когда такое представление уже не способно чем-либо помочь консти­туционно допускаемому формированию мнения. С этой точки зрения, некор­ректная информация не порождает права, заслуживающего защиты. По этой причине Федеральный конституционный суд в своих решениях постоянно исходил из того, что преднамеренная или очевидная ложность представления фактов не подпадает под защиту, гарантируемую свободой выражения [см. дело 54 BVerfGE 208, 1980]. Тем не менее требования, основанные на обя­занности говорить правду, не должны использоваться таким образом, чтобы в результате страдало право па свободу выражения или чтобы любое допу­стимое выражение мнения подвергалось самоцензуре из-за страха после­дующих санкций [см. 54 BVerfGE 208, 1980 и 61 BVerfGE 1, 1982].

Проведение различия между выражением мнения и представлением факта, безусловно, может быть затруднительным, ибо они часто взаимосвязаны и, лишь будучи объединены, придают смысл изложению. В этом случае отде­ление фактических элементов от оценочных позволительно только, если таковое не искажает смысла изложения. Если же это невозможно, высказы­вание в интересах защиты основного права должно в целом рассматриваться как выражение мнения и должно подпадать под защиту, обеспеченную пра­вом на свободу мнений, ибо в противном случае возникает угроза существен­ного сокращения средств защиты основного права.

с) Свобода выражения мнений, конечно же, не может быть неограничен­ной. Абзац 2 ст. 5 ограничивает свободу выражения мнений положениями общих законов, законодательством о защите молодежи и чести личности. Тем не менее в интерпретации и применении законов, ограничивающих свободу выражения мнений, необходимо принимать в расчет значимость свободы выражения мнения для свободного демократического государства [см. дело Люта]. Обычно, с учетом элементов соответствующих норм и на индивидуальном основании, требуется поддержание равновесия между ограниченным основным правом и правовым интересом, обеспечен­ным законом, ограничивающим данное основное право.

В целях обеспечения равновесия правовых норм Федеральный конститу­ционный суд выработал несколько правил, в соответствии с которыми защи­та свободы выражения мнений никоим образом не должна предшествовать защите личности, как полагает заявитель. Напротив, когда выражение пред­ставляется формально оскорбительным и клеветническим, защита лично­сти, как правило, предшествует защите свободы мнений [см. 66 BVerfGE 11, 1984]. Когда выражение мнения связано с представлением факта, защита, которую оно заслуживает, может зависеть от истинности фактических дан­ных, на которых оно основано. Если последние со всей очевидностью не являются истинными, право на свободу выражения также будет рассмат­риваться после защиты личности [см. 61 BVerfGE 1, 1982]. В противном случае правовому интересу может быть отдано предпочтение в зависимости от конкретных обстоятельств каждого дела. Однако здесь необходимо иметь в виду, что в вопросах, представляющих общественный интерес, су­ществует презумпция преимущественного права на свободу слова [см. дело Люта]. Следовательно, в случаях, когда мы устанавливаем равновесие меж­ду юридическими позициями затронутых лиц, необходимо постоянно пом­нить и о презумпции права на свободу слова.

2. Принимая во внимание вышеизложенное, в рассматриваемом случае нарушение абз. I ст. 5 Основного закона очевидным образом не имело места. Условие, поставленное заявителю, как организатору заседания, а именно — проследить, чтобы там не отрицалось или не ставилось под сомнение пресле­дование евреев во времена Третьего рейха, совместимо с этим основным правом.

Заявитель не оспаривает предположений о возможности угрозы обще­ственной безопасности, сделанных органами власти, наделенными правом выдачи разрешения на проведение собрания, и подтвержденных админи­стративными судами, а именно — о возможности подобных утверждений на заседании. Напротив, заявитель соглашается, что такие утверждения долж­ны быть допущены.

Запрещенное изложение мнения о том, что во времена Третьего рейха не было преследования евреев, является представлением факта, который, несомненно, не является истинным в свете множества документальных подтверждений и свидетельств очевидцев, судебных расследований по много­численным уголовным делам и исторического анализа. Таким образом, само по себе утверждение с таким содержанием не пользуется правом на защиту свободы выражения мнения. Есть существенная разница между отрицанием преследования евреев во времена Третьего рейха и отрицанием немецкой вины в связи с развязыванием Второй мировой войны, выступившим предметом рассмотрения Федеральным конституционным судом 11 января 1994 г. Изложение мнений, касающихся вины и ответственности за истори­ческие события, всегда являются сложными оценками, которые не могут быть сведены к представлению факта, в то время как отрицание самого события в обычном случае имеет характер представления факта. Однако даже если мы не будем рассматривать высказывание, к которому относилось поставленное властями условие, само по себе, а рассмотрим его в связи с предметом заседания и таким образом в качестве предпосылки для составления мнения о «восприимчивости к шантажу» немецких поли­тиков, оспариваемые решения все равно выдержат конституционную про­верку. Запрещенное высказывание действительно может пользоваться за­щитой в соответствии с абз.1 ст. 5 Основного закона, однако согласно Конституции нет препятствий для его ограничения, аа) Подобное ограничение имеет законное основание, согласующееся с Конституцией.

[В дальнейшем Суд подтвердил конституционность п. 4 §5 Закона о собра­ниях, в соответствии с которой проведение собраний может быть запреще­но только при условии, если установлены факты, из которых следует, что устроитель или его сторонники намерены защищать свои особые взгляды на преступление или правонарушение, преследуемые по инициативе компе­тентных органов, или собираются допустить об этом высказывания. Однако гарантия свободы собраний ст. 8 ОЗ требует, чтобы законодательная власть и правительство соблюдали принцип соразмерности. Сходным образом, этот Закон не противоречит свободе высказывания, так как тезис о так называе­мой «фальсификации Освенцима» ранее был признан преступно «оскорби­тельным» в соответствии с Уголовным кодексом ФРГ, конституционность которого была затем подтверждена Судом.]

Нет никаких сомнений относительно конституционности уголовных зако­нов, на которых основывалось выдвинутое властями условие [то есть о том, чтобы тезис о «фальсификации Освенцима» на собрании не обсуждался]. Законы против диффамации защищают честь и достоинство личности, на что ясно указывает абз. 2 ст. 5 Основного закона, трактующая их как право­вой интерес, оправдывающий ограничение свободы выражения мнения. Статья 130 УК является общим законом в смысле абз. 2 ст.5, служащим для защиты человечества и в конечном итоге имеющим свое основание в абз.1 ст. 1 Основного закона, которая провозглашает неприкосновенность человеческого достоинства)...

Исполнительная власть и суды основывали свои решения на уголовных нормах, как они интерпретируются обычными судами. В соответствии с этой интерпретацией, евреи, проживающие в Германии, составляют весьма восприимчивую к оскорблениям beleidigungsfähige) «группу риска», что предопределено самой судьбой еврейского населения в годы правления национал-социалистов; и отрицание преследования евреев рассматривается как оскорбление этой группы. По этому поводу Федеральная судебная па­лата высказала следующее:

Сам по себе тот исторический факт, что известная группа людей была вы­делена по критериям, определенным в так называемых «Нюрнбергских законах», и была подвергнута истреблению, ставит проживающих в ФРГ евреев в особое положение по отношению к их согражданам; то, что случи­лось в годы нацизма, до сих пор накладывает отпечаток на эти отношения. Частью самосознания еврейского населения является то, что они принадле­жат к группе людей, которые отличаются своей судьбой и в отношении которых имеет место особая нравственная ответственность со стороны всех окружающих, и это является элементом охраны их достоинства. Уважение к этому самосознанию, по сути, является для каждого из них гарантией того, что такая дискриминация больше никогда не повторится, и это образует основное условие их проживания в Федеративной Республике Германии. Всякий, кто пытается отрицать эти события, отрицает — в отношении каж­дого конкретного человека — и личную ответственность перед каждым ев­реем. Для любого из них подобное отрицание означает продолжение дискри­минации и по отношению ко всей группе, к которой он принадлежит, и по отношению к нему лично как к представителю этой группы. <...>

Нет оснований возражать против того факта, что в свете существующей судебной практики оспариваемые решения свидетельствуют о попрании права личности в той мере, в какой отрицается факт преследования евреев при нацизме. С конституционной точки зрения, нет ошибки в установлении Федеральной судебной палатой связи между основанным на расовых кри­териях истреблением еврейского населения во времена Третьего рейха и нападками на право уважать человеческое достоинство евреев в наши дни. В этом смысле есть разница между отрицанием преследования евреев и отрицанием вины Германии в войне [90 BVerfGE 1, 1994]. В любом случае, последняя позиция независимо от ее сомнительности с исторической точки зрения не причиняет ущерба третьим лицам.

Поддержание равновесия между предупреждением диффамации, с одной стороны, и ограничением свободы выражения — с другой, не свидетель­ствует об ошибке в конституционном праве. В каждом конкретном случае решающим для такого равновесия оказывается тяжесть нанесенного ущерба правам. Когда произносятся оскорбительные мнения, содержащие представление факта, наиболее существенным является следующее — не составляет ли данное представление факта интерес, который надо защи­щать. Если оно неразрывно связано с мнениями, им будет обеспечена защи­та по абз. 1 ст. 5 Основного закона, но изначально правовое вмешательство будет менее значительным, чем в случае представления факта, неистинность которого не доказана.

Таков и этот случай. Даже если рассматривать высказывания, запрещен­ные заявителю на заседании, как выражение мнения в связи с предметом заседания, это никак не меняет доказанной ложности его фактического содержания. Следовательно, вмешательство в данном случае не особенно серьезно. С точки зрения тяжести оскорбления, не может быть никаких возражений относительно оспариваемых решений по поводу того, что они отдали предпочтение защите личности перед свободой выражения.

Точно так же ничего не изменится, если рассматривать отношение Германии к ее национал-социалистическому прошлому и его политическим послед­ствиям (что являлось предметом заседания) как вопрос большой обществен­ной важности. Действительно, в этом случае действует презумпция свободы слова, которая, однако, неприменима, если изложение мнения приводит к оскорблению и диффамации еврейского парода, и которая тем более непри­менима, если это оскорбительное мнение основывается на очевидно неистин­ном представлении факта.

Чрезмерное распространение требования истинности в отношении фактов, затрагиваемых при изложении мнения, несовместимое с абз. 1 ст. 5 Основно­го закона, не является результатом установления равновесия в настоящем случае. Некоторое послабление в отношении обязанности соблюдать осто­рожность, которое Федеральный конституционный суд предоставляет в интересах свободного общения, а также выполняя и критическую, и конт­ролирующую функции по отношению к средствам массовой информации, связано с представлением факта, правильность которого еще не определена и который не может быть проверен в течение короткого времени. Однако все это не имеет юридической силы, если неистинность утверждения уже доказана, как это в данном случае и имеет место.

Вопросы к текстам и решению:

1. Достаточно распространенной практикой является закрепление в конституции норм, не только закрепляющих основные права, но и допускающих их ограничение. Сформулируйте круг требований, которым должны отвечать устанавливаемые в государстве ограничения прав.

2. Как вы понимаете различие между категориями «пределы» и «ограничения» прав? Какие практические последствия с точки зрения защиты прав такое различие может иметь?

3. Какие типы пределов Вы могли бы назвать? Приведите примеры из Конституций.

4. Что такое предел пределов и в чём он выражается? Как может быть ограничена практика установления пределов прав и тем самым гарантирована их неотъемлемость? Как Вы понимаете норму Основного Закона ФРГ о том, что «существо содержания основного права ни в коем случае не должно быть затронуто» (абз.2 ст.19)? Что понимается под «существом содержания» или ядром права?

5. О каких трёх условиях (критериях) легитимности вмешательства государства в осуществление прав и свобод ведёт речь Европейский Суд по правам человека? Раскройте содержание каждого из них. Как Суд интерпретирует условие «необходимость в демократическом обществе»? Насколько необходимым было вмешательство государства в осуществление права индивида в рамках данного дела? Соразмерно ли данное вмешательство общественной потребности в нём, т.е. имеется ли соответствие между ограничением (средством) и преследуемыми целью?

6. Приведите примеры норм конституций, закрепляющих права личности, пределы которых со временем могут быть расширены с точки зрения субъектного состава; объекта защиты; полномочий, составляющих содержание права. Возможно ли изменение конституционных пределов прав в противоположную сторону, в сторону их сужения?

Б. КРИТЕРИИ («ТЕСТЫ») ПРОВЕРКИ КОНСТИТУЦИОННОСТИ ОГРАНИЧЕНИЙ

Коэн-Элия М., Порат И. Американский метод взвешивания интересов и немецкий тест на пропорциональность: исторические корни // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 3. С. 59-81.

[…]

Эти два метода — взвешивание интересов и тест на пропорциональность — напоминают друг друга в некоторых важных чертах и часто обсуждаются в одном и том же контексте. Однако в американском конституционном праве, в отличие от европейского, концепция взвешивания интересов никогда не получала статуса официально принятой. Более того, метод взвешивания интересов всегда подвергался жесткой критике и до сих пор является крайне спорным понятием в конституционном праве Соединенных Штатов Америки. Начиная с 1950-х годов XX века метод взвешивания интересов находился в центре оживленной дискуссии в Верховном суде США… «применение [метода] взвешивания интересов часто вызывает бурный протест несогласных судей, утверждающих, что суд отступил от строгой приверженности защите индивидуальных прав». Поскольку названные методы кажутся близкими с аналитической точки зрения, уместно задаться вопросом, почему отношение к принципу пропорциональности столь различно в Европе и в Соединенных Штатах Америки. Почему в Европе принцип пропорциональности почти не подвергается критике, а концепция взвешивания интересов вызывает столько возражений и сопротивления в Америке? Европейских сторонников принципа пропорциональности это сопротивление ставит в тупик. Они утверждают, что в конечном счете та или иная форма двухуровневого теста на пропорциональность является неизбежной и основанной на требованиях здравого смысла… Разумеется, можно отрицать, что у процедуры взвешивания интересов и теста на пропорциональность есть что-либо общее, и утверждать, что, несмотря на их поверхностное сходство, они различаются характером анализа. Однако мы полагаем, что различия все же недостаточно существенны, чтобы оправдать различие в подходах к двум этим методам… Поскольку тест на пропорциональность возник в Германии, имеет смысл рассмотреть различные пути развития двух методов в Германии и Соединенных Штатах Америки соответственно. Мы полагаем, что это сопоставление в значительной степени поможет объяснить различное отношение к этим двум концепциям в Европе и в Америке.

Рассматривая историю понятий взвешивания интересов и пропорциональности, мы обнаруживаем, что между ними есть принципиальные различия, которые действительно настолько велики, что «перевешивают» сходства. Так, например, понятие пропорциональности первоначально развивалось в рамках административного права и имело разве что косвенное отношение к праву частному, в то время как понятие взвешивания интересов зародилось в частном праве и лишь потом распространилось на публичное. Более того, тест на пропорциональность был создан как одна из попыток защитить индивидуальные права в условиях их слабой законодательной поддержки, в то время как метод взвешивания интересов был создан с прямо противоположной целью — для контроля за излишне ревностной (либертарианской) защитой прав человека со стороны Верховного суда США, основанной на чрезмерно буквальной интерпретации текста Конституции США. Наконец, тест на пропорциональность развивался в процессе формалистической и доктринальной практики немецких административных судов и не имел связи с антиформалистическим направлением в философии права, в то время как вокруг метода взвешивания было сосредоточено движение американских прогрессистов, направленное против формализма в судопроизводстве. Таким образом, мы полагаем, что исторический подход позволяет наблюдать интересное явление: две правовых концепции, возникшие в очень разных условиях, сблизились настолько, что сейчас кажется естественным обсуждать их в едином контексте.

[…]

… Всюду, где вводится тест на пропорциональность, он имеет одну и ту же основную двухэтапную структуру. На первом этапе следует установить, что действиями правительства оказалось ограничено некоторое право. На втором этапе правительство должно показать, что оно преследовало некоторую легитимную цель и что ограничение было пропорционально этой цели. Тест на пропорциональность включает в себя три критерия: во-первых, средство, предназначенное для достижения цели правительства, должно подходить для достижения этой цели (уместность); во-вторых, из всех подходящих должно быть выбрано то средство, которое в наименьшей степени ограничивает право частного лица (необходимость); в-третьих, ущерб частному лицу от ограничения его права должен быть пропорционален выгоде правительства в отношении достижения поставленной цели (пропорциональность в узком смысле). Например, в израильском деле Хорев против Министерства транспорта об объездной дороге, которой следовало по решению иерусалимского муниципалитета пользоваться для того, чтобы во время Субботы машины ни в коем случае не проезжали через квартал ультраортодоксальных иудеев, Верховный суд Израиля провел анализ следующим образом. Во-первых, установил ограничение права на свободу передвижения и определил законную цель правительства как защиту религиозных чувств. Затем он применил три критерия теста на пропорциональность: а) способствует ли средство, выбранное правительством (объезд), достижению поставленной им цели (защите религиозных чувств) — тест на уместность; б) действительно ли избранное средство в наименьшей степени ограничивает право, о котором идет речь — тест на необходимость; в) пропорционально ли ограничение права на свободу передвижения выгоде от защиты религиозных чувств — тест на пропорциональность в узком смысле. Применив эти три критерия, Верховный суд Израиля пришел к выводу, что объезд должен быть обязательным только во время субботней молитвы.

Как и тест на пропорциональность, метод взвешивания интересов применяется в случае, когда имеет место ограничение или обременение некоторого конституционного права или иного конституционного положения, и, как и тест на пропорциональность, он использует сравнение между ограничением или обременением права и интересом правитель-ства. Так, в первом деле о свободе слова, где была применена эта процедура (Шнейдер против штата Нью-Джерси), в решении по которому муниципальный запрет на распространение рекламных листовок был оспорен как неконституционный, Верховный суд США сопоставил право на свободу слова с заинтересованностью муниципалитета в чистоте улиц и вынес решение, согласно которому в данном конкретном случае запрет нарушал право на свободу слова.

Существует по крайней мере три отдельных аргумента в пользу того, почему эти два метода — взвешивание интересов и тест на пропорциональность — отличаются с точки зрения проводимого в их рамках анализа… Во-первых, немецкие и канадские исследователи часто утверждают, что тест на пропорциональность лучше структурирован и является более научным, чем процедура взвешивания интересов, поскольку делится на три аналитически отдельных теста, которые логически связаны и дополняют друг друга, в то время как метод взвешивания интересов является расплывчатым, чересчур общим и неструктурированным. На основании этого можно утверждать, что тест на пропорциональность имеет большую ценность, чем взвешивание интересов, а именно: он лучше помогает судьям структурировать свои решения и приходить к правильным заключениям, делает судебный процесс более прозрачным, придавая судебным решениям больше легитимности, и оказывает лучшее регулирующее и воспитательное влияние на общество и правительство. Напротив, процедура взвешивания интересов, будучи лишена четкой структуры, предоставляет судьям большую свободу усмотрения и скорее может позволить им поддержать нарушение прав человека со стороны правительства. Возможно, исследователи, придерживающиеся такого мнения, переоценивают нормативный аспект принципа пропорциональности. Однако важнее то, что, сопоставляя между собой метод взвешивания интересов и критерии теста на пропорциональность, они проводят некорректное сравнение взвешивания и пропорциональности. Лишь применение последнего из трех критериев — «пропорциональности в узком смысле» — аналогично процедуре взвешивания интересов. Первые два представляют собой тесты целей и средств, не затрагивающих взвешивания — по крайней мере в том смысле, как оно обычно понимается в американской судебной практике. Первые два подтеста — на уместность и на необходимость — не требуют сопоставления между целью и правом. В них требуется всего лишь лучшее соответствие между средством и целью — такое, которое причиняет праву наименьший ущерб… Кроме того, американское конституционное право использует тесты, очень похожие на первые два критерия теста на пропорциональность, хотя и не на стадии взвешивания интересов в конституционном анализе. Например, тест на наименее ограничивающее средство, занимающий важное место в американском конституционном праве, очень схож со вторым критерием — необходимости, а первый критерий — уместности — внутренне присущ каждому из трех уровней судебного рассмотрения, даже в наиболее «осторожном» и рациональном тесте.

Во-вторых, некоторые сторонники пропорциональность утверждают, что тест на пропорциональность более объективен и надежен, поскольку его аналитическая структура делает его неуязвимым для одной из главных проблем, неизбежно присущих процедуре взвешивания интересов — проблемы несоизмеримости. В отличие от метода взвешивания, тест на пропорциональность даже в третьем своем критерии (пропорциональности в узком смысле) не требует сравнения двух несоизмеримых ценностей. Вот удачный пример, которым можно проиллюстрировать это утверждение. Представим себе собачью выставку с несколькими конкурсами: лучший бульдог на выставке, лучший шнауцер и т.п. Однако существует в том числе и финальный конкурс на самую лучшую собаку. Сравнение одного шнауцера с другим оправдано, но как сравнивать между собой бульдогов и шнауцеров? Согласно этому аргументу, тест на пропорциональность позволяет нам найти решение: мы берем бульдога — победителя среди бульдогов и шнауцера — победителя среди шнауцеров, и задаемся вопросом, насколько каждый из них близок к идеальному бульдогу или шнауцеру с точки зрения стандарта соответствующей породы. Аналогичным образом и тест на пропорциональность рассматривает каждую ценность с точки зрения ее собственных критериев, не нуждаясь в сопоставлении несоизмеримого, и лишь потом задает вопрос по каждому из них, в какой мере нарушение правила затрагивало сущность этой ценности… преимуществ[о] теста на пропорциональность, состоит в сосредотачива[нии] внимании[я] на обстоятельствах дела, а не на ценностных суждениях, и тем самым способствующего большей легитимности и меньшей субъективности судебных решений. Мы можем противопоставить такой аргументации два основных возражения. Во-первых, этот аргумент верен по отношению к методу взвешивания в той же мере, что и по отношению к тесту на пропорциональность. Иными словами, если возможно применить третий критерий этого теста таким образом, чтобы при этом не требовалось сравнивать несоизмеримые ценности, то возможно точно так же применить и процедуру взвешивания интересов. Этого ни разу не было сделано не из-за структурных ограничений метода взвешивания аргументов, а из-за специфики подхода американских судей. Что еще более важно, данный аргумент, по сути, пренебрегает тем, насколько при любом проведении теста на пропорциональность или процедуры взвешивания обязательны и неизбежны нормативные оценки. Нужно учитывать относительную важность конфликтующих прав и интересов…

И наконец, в-третьих, сторонники теста на пропорциональность часто полагают, что метод взвешивания интересов обеспечивает правам человека меньшую степень защиты по сравнению с ним. Они утверждают, что понятие пропорциональности основано на представлении о том, что защита прав человека — нормальная ситуация, а нарушение их — это исключение, и может быть поддержано лишь в случае несомненной его оправданности. Данный аргумент, однако, основывается не на каком бы то ни было различии между процедурами анализа в рамках взвешивания интересов и проведения теста на пропорциональность, а, скорее, на допущении существования в конституционной культуре тех правовых систем, где принято использовать тест на пропорциональность, традиционных установок, заведомо придающих больший «вес» защите прав человека… Например, тест на детальное рассмотрение …«отличается от других процедур взвешивания своими предпосылками, согласно которым «вес2 прав человека чрезвычайно высок, и потому правительственный интерес должен быть достаточно «весом», чтобы одержать [над ними] верх». Кроме того, даже в основанной на понятии пропорциональности правовой системе (такой, как канадская) подход, отдающий приоритет правам человека согласно прецедентному делу Оукса, с течением времени оказался размытым. Таким образом, некорректно преподносить тест на пропорциональность как средство, которое, в отличие от метода взвешивания интересов, по самой своей сути (а не в связи с культурными условиями) защищает права человека.

Этот краткий обзор приводит нас к выводу о том, что различия в характере анализа этих двух методов не могут здесь играть решающей роли и, следовательно, не могут создавать существенных различий между этими двумя понятиями…

[…]

Исторические корни метода взвешивания интересов в американском конституционном праве сильно отличались от исторических корней теста на пропорциональность в германском праве; более того, формирование их шло противоположными путями. Во-первых, в отличие от теста на пропорциональность, метод взвешивания интересов появился в системе, где конституционные гарантии уже существовали, а судебный активизм, защищающий права человека, был утвердившейся нормой. И в отличие от теста на пропорциональность, выступавшего гарантией того, что права не будут ограничиваться без необходимости, метод взвешивания интересов был призван гарантировать, что права не будут защищаться без необходимости от любых ограничений, но будут взвешиваться и сопоставляться с публичным интересом. Во-вторых, метод взвешивания интересов появился в рамках антиформалистического движения, отрицавшего категорические различия между правами и интересами, и возражал против того, чтобы уделять правам больше внимания, чем интересам. Напротив, принцип пропорциональности в контексте правового государства сводился к тому, чтобы найти конкретные пути ограничения деятельности правительства, обосновав их уникальным статусом прав человека и необходимостью того, чтобы государство специально обосновывало ограничения этих прав.

Наконец, как с точки зрения юриспруденции, так и с точки зрения идеологии обстоятельства возникновения обоих этих понятий были неодинаковы… В идеологическом смысле принцип пропорциональности основывался на либеральной теории «естественных прав» и либертарианстве, в то время как метод взвешивания интересов стремился разрушить теорию «естественных прав» и противопоставить ей либертарианскую концепцию прав на собственность и на свободу.

[…]

В то время как процедура взвешивания интересов и тест на пропорциональность рассматриваются как две стороны одной медали, историческое исследование их происхождения показывает, что они не связаны друг с другом, возникли в разных обстоятельствах, обращаются к разным проблемам и выполняют диаметрально противоположные функции. Генеалогически у них нет общего предка — скорее, они происходят от двух разных линий… Тем не менее можно представить себе аргументацию, согласно который этот исторический очерк разницы между американской концепцией взвешивания интересов и немецким принципом пропорциональности уже не уместен в контексте современного конституционного права, поскольку после Второй мировой войны эти понятия, судя по некоторым признакам, сближаются.

[…]

Верховный Суд Израиля

«Найман против Председателя Избирательной Комиссии» (1985)

EA 2/84⁴

[Центральная Избирательная Комиссия по выборам в 11 Кнессет исключила списки двух партий из числа участвующих в выборах – «Kach» и «Progressive List for Peace». Первый был исключён по причине отстаивания партией расистских и антидемократических принципов, открытую поддержку террористических актов, стремится разжечь вражду и ненависть между различными слоями населения, цели и задачи партии отрицали основы демократического режима, доминирующего в государстве. Второй был исключён на том основании, что содержит в своём составе т.н. подрывные элементы и, что ряд главных членов списка действуют образом, подобным действиям врагов государства.]

[…]

Позиция Судьи А. Барака

« Интерес существования государства и интерес права голосовать не являются равноценными интересами. Первый явно преобладает над вторым, т.к. является условием существования второго… Отсюда следует, что нам необходимо достичь баланса, который потребует судебного определения вероятности того, что реализация избирательного права нанесет ущерб интересам продолжения существования государства. Что же является критерием (тестом) для взвешивания, для определения вероятности причинения ущерба существованию государства, который бы оправдывал лишение избирательного права? Конечно, ответа на этот вопрос не найти в законе о выборах, а посему Верховный суд должен его предоставить. Верховный суд сталкивался с подобными вопросами в ряде дел. Напр., столкнувшись с конфликтом интересов государственной безопасности и свободы выражения мнения, Верховный суд использовал критерий «вероятной» опасности, отвергнув известную американскую формулу о «явной и непосредственной опасности». Точно такой же критерий «вероятности» был применён Судом при разрешении конфликта между принципом общественного спокойствия и свободы демонстраций, вероисповедания и информации. Однако, при разрешении конфликта между принципом свободы слова и неприкосновенности судей [judicial integrity], Суд использовал критерий «разумной возможности». При использовании критерия возможности, не стоит безусловно воспринимать общий, универсальный критерий, ибо его конкретное применение будет зависеть от значимости вступивших в конфликт ценностей в рамках данной конкретной юридической ситуации. Вопрос состоит в том, может ли возможность причинения ущерба, который на самом деле, в действительности может и не возыметь места, оправдать ограничение права гражданина во имя предотвращения угрозы».

Очевидно, что согласно обозначенному подходу, «когда дело касается интереса существования государства, возможная опасность настолько велика, что нет никакой необходимости требовать определения наличия явной и непосредственной опасности или значительной вероятности причинения вреда. Кроме того, эти формулы применимы исключительно в случаях конкретных, специфических и особых угроз, связанных с определенными событиями. Их применение невозможно когда речь идёт о социальных феноменах, являющихся частью непрерывного процесса… принцип свободы выражения мнений и право избирать и быть избранным являются важными ценностями, поэтому мы не можем принять критерий вероятности, согласно которому достаточно даже незначительной угрозы. Представляется, что искомый баланс будет найден на основе критерия «разумной вероятности» [reasonable probability], к которому Суд прибегал и ранее. Конечно, этот критерий «не даёт точной формулы, которая могла бы быть легко и однозначно применена в каждом конкретном деле». Наоборот, это сложная формула, оставляющая большую долю неопределённости, однако в отсутствии законодательной формулы, она представляется наиболее подходящей».

Право избирать и быть избранным, будучи одним из основных прав гражданина не является абсолютным, но относительным, поэтому «оно может быть ограничено при наличии разумной возможности [reasonable possibility] того, что реализация данного права может лишить государство его демократического характера. Так достигается хрупкий баланс между принципами и ценностями, характеризующими демократию. С одной стороны, основное право на политическую дискуссию не должно ограничиваться исключительно исходя из характера политических взглядов. Как раз наоборот, сила демократии состоит в свободе, предоставляемой для выражения мнений, путь даже оскорбительных для окружающих. С другой стороны, демократия предполагает и собственную защиту, и ей совсем не нужно совершать самоубийство чтобы доказать свою жизнеспособность».

Так что же такое «разумная возможность» причинения опасности существованию государства или его демократическому характеру? Нельзя принимать во внимание исключительно изменения, проводимые парламентским путём, посредством принятия решения в Кнессете большинством голосов. Необходимо также иметь в виду и иные социальные возможности, среди которых парламентская деятельность является последним формальным этапом. «Опасность голосования в Кнессете нисколько не сильнее опасности легальной деятельности списка, выступающего против существования государства или демократического режима, что может привести в глазах общественности к потере государством или демократическим режимом своей легитимности», поэтому критерий разумной возможности должен принимать во внимание всё социальное пространство, во всех его аспектах, «необходимо анализировать социальные процессы, в рамках которых указанные маргинальные лица, выступающие против существования государства или демократии, могут аккумулировать свои силы, пока не достигнут того уровня, когда уже будут представлять угрозу существованию государства или его демократического режима». Для этого необходимо исследовать не только факты, имевшие место в прошлом, но и потенциальную вероятность наступления соответствующих фактов в будущем. Это своего рода «пророчество… под видом судебного решения», что является обычным для государства и не чуждо даже судебных разбирательств, требующих принятия решения, основанного на исследовании социальных процессов.

Не находя в списке «Progressive List for Peace» каких-либо указаний, явных или неявных, к уничтожению государства или его демократического характера, нет необходимости применять в данной части и тест разумной возможности. В отношении же «Kach» напротив, применение теста необходимо. Избирательная Комиссия, изучив список и материалы пришла к выводу, что они «содержат в себе расистские и антидемократические принципы, которые противоречат Декларации о независимости государства Израиль», что и послужило поводом к исключению данного списка из числа участвующих в выборах. Одних лишь слов, мнений и взглядов не вполне достаточно, «должно существовать доказательство существования разумной возможности совершения действий, которые ставят под угрозу демократический характер государства. Для этого необходимо принять во внимание прошлое поведение фракции, ее членов и ее лидеров, и потенциальные будущие опасности. Никаких доказательств в этом отношении предоставлено не было, не было и попыток это сделать». Вопрос заключается не в списке per se, но в списке, в его отношении к государству, т.е. вопрос состоит в том, является ли возможность реализации политической платформы списка разумной, или же такой возможности нет. В данном случае такой разумной возможности нет, а значит и нет нужды использовать такую меру как ограничение права.

Вопросы к тексту и решению:

1. В чём состоят исторические различия между методом взвешивания интересов и тестом на пропорциональность?

2. Разъясните двухэтапную структуру теста на пропорциональность. Какие три критерия включает в себя тест на пропорциональность?

3. В чём смысл метода взвешивания интересов?

4. Какой метод/тест применил в своей позиции Судья А. Барак? К какому выводу он в итоге пришёл? Какой баланс между двумя ценностями – государством и пассивным избирательным правом – был им найден? Разъясните его аргументацию.

В. КОНФЛИКТ (КОЛЛИЗИИ) КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРАВ

Европейский Суд по Правам Человека

Постановление Суда от 20 сентября 1994 г.

Институт Отто-Премингер против Австрии⁵

[…]