3. Типы пределов

[…]

3.1. Непосредственные конституционные пределы

В силу своего конституционного статуса конституционные права могут быть ограничены лишь нормами, имеющими аналогичный статус. Конституционные пределы, следовательно, суть нормы с конституционным статусом или нормы более низкого уровня, полномочие издавать которые было предоставлено конституцией. Пределы на уровне конституции являются непосредственно конституционными, пределы более низкого уровня являются производно конституционными. Помимо данного деления, для правильного понимания системы пределов по Основному закону необходимо уяснить разграничение между пределом и ограничительной оговоркой. Понятие предела связано с концепцией прав; понятие ограничительной оговорки связано с нормативистской концепцией. Ограничительная оговорка – это часть полной конституционной нормы, которая определяет, как можно ограничить нечто, диспозитивно гарантированное конституционным правом. Ограничительные оговорки могут быть писанными и неписанными. Сначала рассмотрим писанные оговорки, устанавливающие непосредственные конституционные пределы.

В некоторых случаях неясно, действительно ли эти оговорки являются ограничительными, или же они входят в состав права. Классические пример – условие «мирно и без оружия» в праве на свободу собрания (статья 8(1) Основного закона). Широко распространена точка зрения, что такие оговорки «являются не ограничениями конституционного права, а непосредственным конституционным определением степени материальной гарантии, которая заложена в конституционном положении». Если полагаться просто на формулировку конституционного права, то каждый термин можно рассматривать либо как выражение элемента права, либо как выражение предела. В соответствии с первой точкой зрения, собрание мирно и без оружия является условием для конституционной защиты; со второй точки зрения, оговорка формулирует негативные условия (немирно или с оружием), являющиеся основанием для отказа в конституционной защите…

… эти оговорки следует рассматривать как выражающие непосредственные конституционные пределы…

[…]

3.2 Производные конституционные пределы

Производные конституционные пределы – это такие пределы, которые устанавливаются кем-либо на основании Конституции. Самое чёткое выражение полномочия устанавливать производные конституционные пределы содержится в прямых отсылках к компетенции. Прямые отсылки к компетенции представляют собой положения, или части положений, которые недвусмысленно уполномочивают какой-либо орган действовать в рамках сферы охраны права или установить пределы осуществления (ст. 2(2)(3); 8(2); 10(2); 11(2); 13(2) и (3), 17a Основного закона)…

[…]

4. О гарантии неприкосновенного ядра как пределе пределов.

… Из принципиального характера конституционных прав следует не только то, что конституционные права ограничены и могут ограничиваться в свете противоположных принципов, но и что также могут ограничиваться сами ограничения и возможность установления таковых. Ограничение конституционного права допускается только в том случае, если принцип, противоположный тому, что лежит в основе права, в данном конкретном случае имеет большее значение. Можно сказать, что конституционное право само по себе ограничивает возможность своего ограничения. Статья 19(2) Основного закона, по всей видимости, устанавливает предел для ограничения конституционных прав, запрещая урезать ядро каждого из прав. Данное положение толкуется по-разному. Отбрасывая многочисленные нюансы, все толкования можно свести к двум парам идей: во-первых, рассматривают ли гарантии неприкосновенного ядра с точки зрения субъективных позиций или объективных положений закона по поводу соответствующего конституционного права, и во-вторых, является ли гарантия абсолютной или относительной…

[…]

Объективное толкование… в соответствии с которым статья 19(2) Основного закона предохраняет «нормы о конституционных правах от умаления их содержания до степени, когда они становятся безразличны для всех индивидов, либо для существенной их части, либо для жизни в обществе в целом», может применяться параллельно с субъективным толкованием, но не может заменить его. Тот факт, что проблемы, связанные с гарантией неприкосновенного ядра, легче разрешаются в контексте объективной теории, чем в контексте субъективной, не является основанием, достаточным для отказа от субъективной теории. Природа конституционных прав как прав личности говорит в пользу использования субъективной теории, по крайней мере, наряду с объективной.

Субъективные гарантии неприкосновенного ядра могут быть абсолютными и относительными. Согласно относительной теории, неприкосновенное ядро – это то, что остаётся после балансировки принципов. Ограничения, соответствующие принципу пропорциональности, не посягают на неприкосновенное ядро, даже если в конкретном случае от конституционного права ничего не остаётся. Это умаляет гарантию неприкосновенного ядра до принципа пропорциональности. Если в любом случае применять эту теорию, то это будет означать декларативность статьи 19(2) Основного закона. Согласно же абсолютной теории, напротив, у каждого права есть ядро, которое не может быть ограничено ни при каких обстоятельствах.

[…]

Европейский Суд по Правам Человека

Даджен (Dudgeon) против Соединенного Королевства²