Конституционные основы формирования органов власти. Избирательное право и избирательные системы.

ОСНОВНЫЕ ПОНЯТИЯ ИЗБИРАТЕЛЬНОГО ПРАВА

А. ВЫБОРЫ КАК СПОСОБ ФОРМИРОВАНИЯ ОРГАНОВ ВЛАСТИ: ПОНЯТИЕ, СУЩНОСТЬ, ВИДЫ

Выборы имеют различные классификации, помимо прочего различают выборы прямые и косвенные. При ПРЯМЫХ ВЫБОРАХ решение об избрании кандидата(ов) принимается избирателями непосредственно. Напротив, КОСВЕННЫЕ ВЫБОРЫ, предполагают, что между избирателями и кандидатом(ами) находится избираемое первыми опосредованное звено – т.н. выборщики или члены представительного органа, которые и избирают кандидата(ов).

Самым ярким примером косвенных выборов являются выборы Президента США.

Верховный Суд США

Джордж У. Буш и другие истцы против Альберта Гора-младшего и других¹

на основании приказа сертиорари, адресованного Верховному суду штата Флорида

12 декабря 2000 г.

PerCuriam.

I

8 декабря 2000 г. Верховный суд штата Флорида издал приказ, обязывающий окружной суд округа Леон пересчитать вручную 9000 избирательных бюллетеней, поданных в округе Майами-Дейд. Он также распорядился о включении в удостоверенные итоги голосования 215 голосов, поданных в округе Палм-Бич, и 168 голосов, поданных в округе Майами-Дейд, идентифицированных как поданные за Вице-президента Альберта Гора-младшего и сенатора Джозефа Либермана, кандидатов от Демократической партии на должности Президента и Вице-президента. Верховный суд Флориды отметил, что истец, губернатор Джордж У. Буш, утверждал, что перевес голосов, поданных за Вице-президента Гора в округе Палм-Бич, составил 176 голосов, и вернул спор окружному суду для пересмотра. Кроме того, Суд постановил, что для внесения ясности требуется пересчет избирательных бюллетеней вручную во всех округах штата Флорида, в которых так называемые «безголосые» (undervotes) бюллетени не были предметом такого пересчета ранее. Суд распорядился о немедленном начале ручного пересчета. Губернатор Буш и Ричард Чейни, кандидаты на должности Президента и Вице-президента от Республиканской партии, обратились в Верховный суд Соединенных Штатов со срочным ходатайством о приостановлении исполнения данного судебного приказа. 9 декабря мы приняли ходатайство, признали его как ходатайство о выдаче приказа сертиорари и издали данный приказ.

… 8 ноября 2000 г., в день, следующий заднем президентских выборов, избирательный орган штата Флорида сообщил, что истец губернатор Буш получил 2,909,135 голосов, а ответчик Вице-президент Гор — 2,907,351 голос, т.е. перевес составил в пользу губернатора Буша 1,784 голоса. Поскольку преимущество, обеспечившее победу Бушу, составило менее чем половину процента поданных голосов, в соответствии со ст. 102.141(4) Избирательного кодекса был проведен машинный пересчет голосов, результаты которого подтвердили победу Буша, но с еще меньшим перевесом. После этого Вице-президент Гор потребовал ручного пересчета голосов в округах Волусия, Палм-Бич, Брауард и Майами-Дейд в соответствии с положениями законодательства Флориды об опротестовании результатов голосования (ст. 102.166 Свода законов Флориды 2000 г.). Возник спор относительно даты истечения сроков представления местными избирательными комитетами округов отчетов об итогах голосования секретарю штата. Секретарь отказался отложить день представления отчетов (14 ноября), предусмотренный статутом. Однако Верховный суд Флориды установил в качестве даты окончания срока представления отчетов 26 ноября. Мы издали приказ сертиорари и отменили решение Верховного суда Флориды, полагая, что основания, на которых оно базировалось, весьма сомнительны. 11 декабря Верховный суд Флориды вынес решение о восстановлении прежней даты.

26 ноября Избирательная комиссия штата Флорида удостоверила результаты выборов и объявила, что губернатор Буш выиграл выборы в данном штате и завоевал 25 голосов выборщиков, полагающихся Флориде. 27 ноября Вице-президент Гор в соответствии с положениями законодательства Флориды об опротестовании результатов голосования подал в окружной суд округа Леон жалобу, оспаривающую удостоверенные итоги голосования. Он требовал средства защиты в соответствии со ст. 102.168(3)(с) Свода законов штата Флорида, которая предусматривает, что «получение такого числа недействительных бюллетеней или браковка такого числа действительных бюллетеней, которое достаточно для изменения или постановки под сомнение результатов выборов», являются основаниями для их опротестования. Окружной суд отказался от предоставлениясредства защиты, заявив, что Вице-президент Гор не сумел представить достаточно доказательств. Последний обратился в Апелляционный суд Первого района, который представил вопрос на рассмотрение Верховного суда Флориды.

Приняв дело к своей юрисдикции, Верховный суд Флориды частично подтвердил, частично отменил решение окружного… Он постановил, что окружной суд правильно отклонил требование Вице-президента Гора об отмене удостоверенных итогов голосования в округе Нассау и его требование об отмене постановления Избирательного комитета округа Палм-Бич о признании 3,300 бюллетеней, поданных в данном округе, недействительными.

Верховный суд Флориды постановил, что Вице-президент Гор согласно ст. 102.168(3)(с) представил достаточно доказательств в обоснование обжалования им бездействия: неосуществления в округе Майами-Дейд пересчета вручную 9000 бюллетеней, в которых машины не смогли выявить голос избирателя за Президента («безголосые» бюллетени). Отметив, что разрыв в количестве полученных кандидатами голосов минимален, Верховный суд Флориды пояснил, что «на основе имеющихся данных не может быть никаких сомнений, что среди 9000 неучтенных бюллетеней имеется такое количество действительных бюллетеней, которое достаточно для того, чтобы поставить итоги голосования под сомнение». Суд определил, что действительным является такой бюллетень, в котором имеется «ясное указание о намерении избирателя». Поэтому Суд вынес постановление о пересчете указанных 9000 бюллетеней, поданных в округе Майами-Дейд, вручную. Заметив, что положения об оспаривании наделяют окружного судью обширными полномочиями «предоставлять любое средство судебной защиты, соответствующее обстоятельствам», Верховный суд Флориды далее постановил, что указанный окружной суд мог обязать «чиновника по выборам или избирательные комитеты, являющиеся надлежащими должностными лицами публичной власти, во всех округах, которые не проводили ранее ручного пересчета «безголосых» бюллетеней, сделать это немедленно; указал, чтобы пересчет состоялся отдельно в каждом округе, в котором соответствующие бюллетени были поданы.

Верховный суд Флориды также установил, что в округах Палм-Бич и Майами-Дейд согласно ранее произведенному ручному пересчету бюллетеней имеется чистый перевес соответственно в 215 и 168 голосов в пользу Вице-президента Гора. Отклонив заключение окружного суда, которое не разрешило округу Палм-Бич включить (в число голосов, поданных за Гора) 215 голосов, представленных после даты 26 ноября, установленной в качестве последнего дня представления результатов голосования, Верховный суд Флориды пояснил, что установление указанной даты не преследует цели исключения бюллетеней, обработанных после ее наступления посредством ручного пересчета. В отношении округа Майами-Дейд Верховный суд Флориды сделал заключение о том, что, хотя определение характера голосования по 168 бюллетеням является результатом частичного пересчета, они представляют собой «действительные бюллетени, которые могут изменить исход голосования». Исходя из этого Верховный суд Флориды обязал окружной суд включить данные голоса в официальные итоги голосования в соответствии с решением об установлении подлинных итогов голосования по результатам частичного пересчета голосов в округе Майами-Дейд.

В заявлении Буша в Верховный суд Соединенных Штатов поставлены следующие вопросы: установил ли Верховный суд штата Флорида новые правила разрешения споров, касающихся президентских выборов, нарушив тем самым ст. II, п. 1, абз. 2, Конституции Соединенных Штатов и не выполнив ст. 5 разд. 3 Свода законов Соединенных Штатов; нарушает ли использование не имеющего единых стандартов ручного пересчета голосов правила о равной защите и надлежащей процедуре. Что касается вопроса о равной защите, мы считаем, что нарушение правила о равной защите имело место.

II

А

Минимальный разрыв между кандидатами и множество правовых конфликтов, последовавших после проведения выборов, высветили один распространенный, хотя почему-то не замеченный ранее феномен. Общенациональная статистика показывает, что около 2% поданных бюллетеней не позволяют определить, за кого из кандидатов в Президенты проголосовал избиратель. Причины различны, включая обдуманный отказ избирателя от выбора кого бы то ни было из кандидатов, какую-либо ошибку избирателя (голосование за двух кандидатовили недостаточно ясная пометка в бюллетене). При определении результатов выборов учету подлежат такие бюллетени, которые соответствуют должным образом установленным требованиям законодательства.

Рассматриваемое дело показало, что машины для компостирования избирательных бюллетеней могут породить некоторое количество неудачных бюллетеней, которые не пробиты избирателем точно и аккуратно. Вероятно, что после последнего голосования, законодательные органы, действующие в Соединенных Штатах, займутся поисками усовершенствования механизмов и машинного оборудования голосования.

В

Отдельный гражданин не имеет согласно федеральной Конституции права голосовать за выборщиков Президента Соединенных Штатов, если и до тех пор, пока законодательное собрание штата, в котором он проживает, не выберет всеобщие выборы в качестве средства осуществления его (законодательного собрания) полномочия назначать членов коллегии выборщиков (Конституция Соединенных Штатов, ст. II, разд. 1). Это положение является источником заявления, сделанного Верховным Судом Соединенных Штатов в решении по делу Макферсон против Блэкера (1892 г.), о том, что полномочие законодательного собрания штата выбирать способ назначения выборщиков является безоговорочным; оно может, если решиттак, избирать выборщиков само, что и являлось способом, используемым законодательными собраниями отдельных штатов в течение многих лет после принятия нашей Конституции. Теперь история стала благоволить к избирателям, и в каждом отдельном штате граждане сами голосуют за выборщиков Президента. Когда законодательное собрание штата передает право голосовать за Президента населению Штата, данное право в том виде, в котором законодательное собрание его установило, является фундаментальным; и один из источников этой его фундаментальной природы коренится в признании равного веса и значения каждого голоса. Конечно, после предоставления всеобщего избирательного права в контексте ст. II Конституции штат вновь может лишить избирателей права избирать выборщиков (нет сомнений в существовании у законодательного собрания штата права вернуть себе данное полномочие в любое время, так как законодательное собрание не может ни отказаться от него, ни быть его лишено).

Право голоса защищено не только изначальным установлением его всеобщности. Не менее важным средством его реализации является и его равная защита. Предоставив однажды право участия в голосовании на равных основаниях, штат не может в дальнейшем произвольно и несоразмерно оценить голос одного человека выше, чем голос другого. … [В решении]по делу Харпер против Комитета по выборам штата Виргиния (1966 г.)… в частности, сказано: «Если уж всеобщее избирательное право предоставлено электорату, то не могут устанавливаться нормы, противоречащие правилу равной правовой защиты, содержащемуся в поправке XIV к Конституции Соединенных Штатов». Необходимо помнить, что «всеобщее избирательное право может быть сведено на нет путем снижения ценности или ослабления веса голоса гражданина точно так же эффективно, как и путем полного запрета свободной реализации всеобщего избирательного права» (Рейнолдс против Симса (1964 г.)).

Между двумя сторонами настоящего спора не существует разногласий по поводу данных основополагающих положений. Ответчики заявляют, что истинная цель отстаивания права голоса оправдывает применение процедур пересчета, являющихся предметом обсуждения. Вопрос, стоящий перед нами, однако, заключается в следующем: соответствуют ли процедуры пересчета голосов, предписанные Верховным Судом Флориды, его обязанности исключить произвольный и несоразмерный подход к оценке голосов членов электората штата.

Представляется, что большая часть спора сводится к проблеме избирательных бюллетеней, которые должны были быть пробиты иглой, но которые либо по ошибке, либо посредством умышленного бездействия не были пробиты достаточно метко для того, чтобы машина посчитала их… В других случаях прокола нет вообще, только вмятина.

Верховный суд Флориды распорядился, чтобы намерение избирателя в таких бюллетенях было выяснено. Для целей разрешения проблемы равной защиты нет необходимости выяснять, имел ли в соответствии с законодательством Верховный суд Флориды для разрешения избирательных споров право определять, что такое действительный голос, а также распоряжаться о ручном пересчете, осуществляющем такое определение. Механизмы пересчета, примененные на основании решений Верховного суда Флориды, не соответствуют минимальным требованиям объективного подхода к оценке голосов избирателей, необходимого для того, чтобы обеспечить фундаментальное право, о котором идет речь. Главное распоряжение Верховного суда Флориды о подсчете законно поданных голосов сделано для того, чтобы установить «намерение избирателя» (Гор против Харриса). Это не вызывает возражений в качестве абстрактного положения и исходного принципа. Проблема заключается в отсутствии специальных стандартов обеспечения его равной реализации. Формулирование единообразных правил определения намерения при данных обстоятельствах полезно и, мы считаем, необходимо.

Применительно ко множеству обстоятельств закон не запрещает выяснение намерения субъекта; в некоторых случаях общее распоряжение выяснить намерение не может быть конкретизировано. В данном примере, однако, вопрос заключается не в том, доверять ли свидетелю, а в том, как интерпретировать пометки, дырочки или царапины на неодушевленном предмете — части бюллетеня (т.е. бумаги), которые не могли быть зарегистрированы как голос в процессе подсчета голосов машиной. Исследователь имеет дело с вещью, а не с человеком. Выяснение намерения должно проводиться в рамках, установленных специальными нормами, направленными на обеспечение единообразного подхода.

Недостаточность таких правил привела к разного рода неодинаковой оценке бюллетеней… Как было показано в устных доводах, правила признания или отклонения спорных бюллетеней менялись не только от округа к округу, но даже в пределах одного округа от одной группы счетчиков к другой.

Материалы данного дела содержат ряд примеров такого же рода. Один из наблюдателей, действовавших в округе Майами-Дейд, показал в суде, что он был свидетелем того, что три члена избирательного комитета штата применяли различные стандарты определения действительности голосов. Показания в суде также вскрыли, что как минимум одинокруг изменял подход к оценке действительности голосов в процессе их подсчета. ОкругПалм-Бич, например, начал процесс с использования инструкции 1990 г., которая запрещала учет в качестве действительных непробитых бюллетеней, затем перешло к применению правила, считавшего голос действительным, если хоть какой-либо свет проникает сквозь бюллетень, затем вернулось к правилу 1990 г., а затем вообще отказалось от какой бы то ни было видимости использования правила как такового, признавая в качестве обязательного лишь судебный приказ, устанавливающий, что бюллетени с ямочками являются действительными. Все это не является процессом с достаточными гарантиями одинакового подхода.

Одно из ранее рассмотренных в связи с принципом «один человек — один голос» дел возникло, когда один штат применил произвольный и неодинаковый подход к оценке голосов избирателей в своих различных округах (Грей против Сандерса (1966 г.)). Суд счел, что нарушена Конституция. Мы опирались на эти принципы применительно к президентскому избирательному процессу в деле Мур против Огилви (1969 г.), где мы признали недействительной осуществляемую по округам процедуру, ослабляющую влияние избирателей в больших округах на процесс выдвижения кандидатов. В данном решении мы отметили, что «идея о том, что одной группе избирателей может быть предоставлена большая сила голосов, чем другой, враждебна принципу «один человек — один голос» как основе нашего представительного правления».

Верховный суд штата же утвердил этот неравный подход. Он постановил, чтобы пересчитанные итоги голосования в двух округах, Майами-Дейд и Палм-Бич, были включены в официальные итоги голосования. Суд также, как кажется, по умолчанию поддержал признание пересчитанных итогов голосования в округе Брауард, пересчет которых не был полностью завершен до 14 ноября (первоначально установленной даты удостоверения итогов голосования в данном округегосударственным секретарем штата), частью новых официальных итогов голосования, даже несмотря на то, что первоначально удостоверенные итоги голосования не были обжалованы Вице-президентом Гором. Кроме того, каждое из этих округов использовало различные правила определения действительности голоса избирателя. ОкругБрауард применяло более лояльные правила, чем округПалм-Бич, и выявило почти в три раза больше новых голосов — результат заметно диспропорциональный с учетом разницы в численности населения округов.

Вдобавок пересчет голосов в данных трех округах не был ограничен лишь так называемыми «безголосыми» (undervotes) бюллетенями, а распространялся на все бюллетени. Разница же имеет реальное значение. Ручной пересчет всех бюллетеней распознает не только те бюллетени, которые не содержат ни одной отметки о голосовании, но также и те, в которых имеется более одной отметки — так называемые «многоголосые» (overvotes) бюллетени. Ни одна из этих категорий бюллетеней не может быть засчитана машиной. Это весьма важно. В устной аргументации ответчики указали, что в масштабах штата существует около 110,000 «многоголосых» бюллетеней. В итоге гражданин, чей бюллетень не был распознан машиной, в связи с чем ему не удалось проголосовать за какого-либо кандидата так, чтобы машина смогла определить характер его волеизъявления, имеет шанс на учет его голоса посредством ручного пересчета. С другой стороны, гражданин, который пометил двух кандидатов так, что машина способна это распознать, не будет иметь возможности того, чтобы его голос был учтен, даже если бы ручная проверка голосов обнаружила необходимый показатель его намерения. Кроме того, гражданин, пометивший в бюллетене двух кандидатов, из которых лишь один был распознан машиной, будет иметь зачтенный голос, хотя этот бюллетень следовало бы считать недействительным. Включение Верховным судом штата голосов, учтенных на основе использования различных стандартов, свидетельствует о недостаточной корректности использованных процедур.

Наш анализ выявил еще одну дополнительную проблему равной правовой защиты. Голоса, удостоверенные Судом, включали частичные итоги голосования в одном округе — Майами-Дейд. Решение Верховного суда Флориды, таким образом, не дает уверенности, что пересчет, учтенный при окончательном удостоверении результатов выборов, был завершен. Конечно, имеется утверждение ответчика о том, что правилам процедур пересчета соответствовало бы включение результатов какого бы то ни было частичного пересчета, осуществленного ко времени окончательного удостоверения результатов выборов, и мы интерпретируем решение Верховного суда Флориды как разрешающее это (отмеченные «практические трудности» могут повлиять на установление результатов выборов, за исключением удостоверенных частичных итогов голосования в Майами-Дейд). Этот компромисс, несомненно, является результатом сокращенного периода для рассмотрения спора, установленного Верховным судом Флориды в деле Буша, по настоянию самих ответчиков. Но давление времени не умаляет конституционной значимости проблемы. Желание скорости не является существенным оправданием игнорирования гарантий равной защиты.

В дополнение к этим трудностям, в реальности, процесс, посредством которого должны были быть подсчитаны голоса согласно решению Верховного суда Флориды, вызвал новые проблемы. Данный судебный приказ не установил, кто будет пересчитывать бюллетени. Избирательным комитетам округов было приказано образовать группы adhoc, состоящие из судей, действующих в различных избирательных округах и не имевших ранее опыта обработки и трактовки избирательных бюллетеней. К тому же, несмотря на то, что другим лицам было разрешено наблюдать, им запрещалось высказывать возражения во время осуществления пересчета.

Процесс пересчета в тех своих чертах, которые здесь были описаны, не соответствует минимальным процедурным гарантиям, необходимым для защиты основного права каждого избирателя; для этого должна быть учреждена специальная инстанция, занимающаяся пересчетом голосов в масштабах всего штата и возглавляемая единолично должностным лицом штата, принадлежащего к судебной власти. Наше соображение ограничено лишь рассматриваемыми обстоятельствами, так какв целом проблема равной защиты в избирательном процессе ставит множество сложностей.

Вопрос, стоящий перед Судом, заключается не в том, входит ли в компетенцию местных единиц развитие различных методов проведения выборов. Проблема в другом: мы столкнулись с ситуацией, когда суд штата, наделенный властью обеспечивать единообразие, издал приказ об осуществлении пересчета во всем штате с минимальными процедурными гарантиями. Когда суд издает приказ об использовании какого-либо правового средства в масштабах штата, должна существовать по меньшей мере уверенность, что будут обеспечены элементарные требования равного подхода и общей справедливости.

Дав правовую оценку проводимому процессу пересчета голосов как возможно осуществленному с нарушением Конституции, Верховный суд США приостановил исполнение приказа, предписывающего пересчет, в связи с чем он мог слушать данное дело и вынести подлежащее немедленному исполнению решение. Оспариваемое положение (в том виде, в каком оно вынесено Верховным судом штата) не способно поддержать уверенность в адекватных результатах выборов, которую должны иметь все граждане. Штат не продемонстрировал, что используемые в нем процедуры пересчета включают необходимые гарантии. Например, проблема приблизительно 110,000 «многоголосых» бюллетеней не была затронута, хотя Главный судья Уэллс призывал обратить внимание на ее важность в своем особом мнении, выражающем несогласие с решением суда.

На основании верного замечания о трудностях, характеризующих данный вопрос, очевидно, что пересчет не может быть проведен в соответствии с требованиями равной защиты и надлежащей процедуры без существенной дополнительной работы. Нужны были не только принятие (после предоставления возможности обсуждения) соответствующих действующих в масштабах штата правил определения того, что такое действительный голос, и разработка процедур их практической реализации, но также и регламентация порядка судебного рассмотрения любых спорных вопросов, которые могут возникнуть. В дополнение секретарь штата пояснил, что пересчет только части бюллетеней требует, чтобы использовались такие технологии сортировки голосов, которые позволяют проверить «безголосые» бюллетени, т.е. выполнить функцию, для которой машины не предназначены. Если требовался пересчет также «многоголосых» бюллетеней, возможно, была бы необходимой даже вторая проверка. Использование для указанных целей соответствующих технологий, а также любых новых программ обеспечения, разрабатываемых для этого, могли бы оцениваться с точки зрения их правильности секретарем штата, как требует Свод законов Флориды 2000 г. (ст. 101.015).

Верховный суд Флориды указал, что Законодательное собрание штата нацеливалось на то, чтобы его выборщики «полноценно участвовали в федеральном зизбирательном процессе», как это предусмотрено ст. 5 разд. 3 Свода законов Соединенных Штатов (см. также решение по делу Избирательный комитет округа Палм-Бич против Харриса (2000 г.)). Соответствующий статут, в свою очередь, требует, чтобы рассмотрение любого спора, который имеет значение для окончательного отбора выборщиков, должно быть завершено к 12 декабря. Эта дата наступает, и не существует какой бы то ни было процедуры пересчета, продолжаемой в данное время по приказу Верховного суда штата, которая соответствует минимальным конституционным стандартам. А поскольку очевидно, что любой Пересчет, который проводился до 12 декабря, является неконституционным по причинам, которые мы обсудили, мы отменяем решение Верховного суда Флориды, предписывающее осуществить пересчет.

Семь членов Суда солидарны в том, что в связи с осуществлением пересчета голосов, предписанным Верховным судом Флориды, имеются проблемы конституционного значения, требующие предоставления средства судебной защиты. Единственное разногласие касается характера средства. Поскольку Верховный суд Флориды заявил, что Законодательное собрание Флориды имело намерение добиться с надежной выгодой для себя использовать ст. 5 разд. 3 Свода законов Соединенных Штатов, предложенное судьей Брейером средство — направление в Верховный суд Флориды для разрешения им спора конституционной значимости до 18 декабря — предполагает нарушение Избирательного кодекса Флориды и, следовательно, не может быть частью надлежащего приказа, на который суд уполномочен Сводом законов Флориды.

Никто не осознает реальных ограничений судебной власти более, чем члены Верховного суда, и никто не испытывает большего трепета перед установкой Конституции вверить выборы Президента народу через его законодательные собрания и сделать их частью политической сферы жизни общества. Однако, когда противоборствующие партии начинают судебные процессы, разрешение федеральных и конституционных вопросов, с которыми вынуждена сталкиваться судебная система, невольно становится предметом нашей ответственности.

Решение Верховного суда Флориды отменяется, и дело возвращается для дальнейшего рассмотрения в соответствии с данным мнением.

[…]

Вопросы к текстам и решению:

1. Опишите процедуру косвенных выборов Президента США? Каковы её плюсы и минусы?

2. В чём состоял предмет судебного разбирательства в Верховном Суде по делу Буш против Гора?

3. О каком голосовании идёт речь в решении: голосовании за выборщиков Президента или голосовании самих выборщиков за Президента? Можно ли говорить о том, что результат выборов предрешается уже при голосовании за выборщиков Президента?

4. Какие принципы избирательного права затрагиваются в решении?

В качестве примера косвенных выборов законодательного органа можно привести выборы во французский Сенат (верхнюю палату Парламента).

Б. ИЗБИРАТЕЛЬНОЕ ПРАВО В ОБЪЕКТИВНОМ И СУБЪЕКТИВНОМ СМЫСЛЕ СЛОВА

Избирательное право может пониматься в двух смыслах – субъективном и объективном.

Избирательное право в объективном смысле – совокупность конституционно-правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в связи и по поводу выборов. Избирательное право, таким образом, является подотраслью конституционного права и отражает своими нормами избирательную системув широком смысле слова(не путать с понятием избирательной системы в узком смысле слова – способом определения результатов голосования, распределения мандатов между кандидатами, о чём см. ниже) – систему общественных отношений, возникающих в связи и по поводу выборов.

Избирательное право в субъективном смысле – субъективное право гражданина избирать (активное) и быть избранным (пассивное), а также участвовать в иных избирательных процедурах, таких как сбор подписей, предвыборная агитация, наблюдение за ходом голосования и т.д. (т.н. иные избирательные права).

На протяжении истории сложилось два подхода к пониманию юридической природы избирательного права. Одни говорили, что участие в выборах это право избирателя, другие же не соглашались и доказывали, что участие в выборах это общественная должность:

«Прежде, примерно в начале XIX в., вообще были склонны видеть в участии в выборах право, лично принадлежащее данному избирателю. Но в настоящее время от этой точки зрения отказываются, и господствующее мнение видеть в участии в выборах осуществление известной общественной функции, законом возложенной на то или другое лицо. Должностной характер избирательного «права» в настоящее время обыкновенно мотивируется тем, что в современном государстве никто не может иметь своего, лично ему принадлежащего права на осуществление какой-либо функции государственного управления, как это было в средние века, когда отдельные должности, отдельные полномочия власти принадлежали на праве частной собственности частным лицам. Теперь все права по осуществлению отдельных функций государственного управления принадлежат только самому государству, оно является единственным субъектом правительственных прав, и эти функций лишь возлагаются государством на отдельных лиц. Поскольку участие в выборах есть участие в создании органа государственного управления, право на участие ввыборах может быть правом, принадлежащим только государству, и возлагаемым им для осуществления на отдельных граждан. Другим доводом в пользу той же точки зрения является довод, заимствуемый из теории народного суверенитета: если суверенитет народа, как целое, то отдельным лицам суверенитет принадлежать не может. Избирательное право есть осуществление народного суверенитета, т.е. права, принадлежащая всему народу и, следовательно, не принадлежащего отдельным гражданам в особицу; граждане только исполняют обязанность, возложенную на них законом… По мнению Лабанда…, закон такили иначе определяет, кто именно участвует в выборах; есть люди, которые под это определение подходят, другие нет; кто подходит, тот избиратель. Но своего, лично ему принадлежащего (субъективного) права на то, чтобы быть избирателем, у человека нет. Он избиратель, пока закон имеет данную редакцию, но она всегда может быть изменена, и у избирателя нет права на то, чтобы она оставалась неизменною.

Но это учение, согласно которому избирательное право не есть право, коренным образом расходится с самым существом наших представлений о народном представительстве и о должности. Избирательные полномочия пользуются правовою защитою: человек, неправильно исключенный из избирательных списков, обладает рядом юридических средств для восстановления своих прав. Определение избирательных полномочий, как известной службы обществу, не может быть признано верным и потому, что служба есть известная обязанность, пользование же избирательными правами, по общему правилу, есть именно право, а не обязанность. Наконец, нельзя упускать из виду, что современное правосознание представляет избирательные полномочия граждан именно, как права их, и этого представления из понятия избирательных прав исключить нельзя.

На почве стремлений примирить эти соображения с тем положением, что в современном государстве осуществление полномочий власти может быть только службою, но не правом, лично какому-либо обывателю принадлежащим, возникло учение, согласно которому участие в выборах есть служба, а не право, и если у гражданина есть какое либо право, то лишь на «признание» его избирателем, если он удовлетворяет установленным в законе условиям… Но, как замечает по этому поводу Лабанд…, право на признание права голосовать не может быть отделено от самого права на голосование. Если избирательное право само не есть субъективное право, то им не может быть и притязание на него, как притязание на не-право. И действительно, если закон что-либо и охраняет, и признает за гражданином, то не право на признание его избирателем, а именно самое право избирать. Еслибы кто-либо начал препятствовать избирателю подавать голос, уничтожил бы его избирательную записку, и т.п., то совершил бы несомненное нарушение прав этого избирателя. И это нарушение относилось бы именно не к признанию прав избирателя, а к их осуществлению. Еслибы эта теория права лишь на «признание» была верна, то избиратели имели бы право только на внесение в списки, но не на подачу голоса. Между тем очевидно, что между правом на внесение в избирательные списки и правом на подачу голоса нет абсолютно никакого такого различия, которое позволяло бы находить принципиальную противоположность этих двух прав.

[…]

При средневековом сословном представительстве каждое сословие, посылавшее своих представителей, почитало это своим правом, ограничивающим государственную власть. Согласие представителей сословий было нужно королю постольку, поскольку его государственной власти не хватало для тех или других распоряжений (напр. для установления налога). Представительство ограничивало государственную власть, и представляемые являлись носителями собственных, от государства независимых и для государства неприкосновенных прав. Это были, так сказать, права против государства, права, существовавшая лишь в интересах самих управомоченных, а не государства. С образованием в конце ХVIII и в начале XIX вв. современного народного представительства положение вещей существенно изменилось. Закон начал свободно определять, кто избиратель, кто нет. Ни за кем не признавалось права на каких-либо исторических или иных основаниях требовать себе предоставления избирательных прав. Они давались или отнимались исключительно в государственном интересе, или иначе понятом, или по крайней мере под предлогом государственного интереса. Не стало такого правового основания, в силу которого кто-либо мог бы требовать, чтобы условия ценза были определены так, чтобы и онпод эти условия подошел. Не стало таких лиц, по отношению к которым государство признавалось бы юридически обязанным предоставить им избирательные права. В эту эпоху, открывшуюся приблизительно великою французскою революцией, никто не имеет избирательных прав в том смысл, чтобы это были права по отношению к государству. В этом существенное отличие постановки вопроса по сравнению с предыдущей эпохою. Останавливаясь именно на этом отличии, писатели, которых можно определить, как сторонников либеральных учений, вообще отрицали за избирательными правами характер прав, принадлежащих отдельным лицам, и усматривали в участии в выборах известную должность, функцию государственного управления.

Но та постановка, которую получало это решение вопроса, была по существу не верна. Избирательное право стало функциею, осуществляемою в государственном интересе, а не в защиту личных привилегий, функциею, свободно предоставляемою и отнимаемою законом, а не неотъемлемо кому-либо принадлежащею; но отсюда, вопреки господствующему мнению, не получилось, чтобы эта функция не была правом, хотя и в другом смысле, чем это было прежде. Закон может установить условия активного избирательного ценза так, что Иванов под эти условия подходить не будет, но может установить их и так, что Иванов под эти условия подойдет. И если Иванов под эти условия подходит, то у него имеется именно избирательное право, а не что-либо иное, ибо это право пользуется всею тою защитою, как и любое другое право. Но это право—не только на признание звания избирателя, но и на самое осуществление избирательных полномочий —пользуется защитою и является правом не по отношению к государству, которое всегда вольно изменить условия ценза, но лишь по отношению к другим обывателям и по отношению к подзаконным органам власти.

Поэтому классическое определение избирательных прав, как должности, а не лично кому-либо принадлежащие права, является неправильным.

С течением времени это представление об избирательном праве, как о полномочии свободно предоставляемом государственною властью и ею отнимаемом, начинает подвергаться известным видоизменениям, точнее говоря, в нем начинают появляться и иные элементы. С ростом демократических идей, с появлением требования всеобщего избирательного права возникает новая правовая идея, та идея, что каждый обыватель имеет право на активное участие в политической жизни страны, и устранение кого бы то ни было от избирательных прав возможно только по каким-либо особым основаниям, устанавливающим его неспособность пользоваться избирательными правами (малолетство, душевная болезнь, преступность). С этой точки зрения избирательные права являются как бы прирожденным правом человека и гражданина, такого рода правом, которое современное государство обязано уважать и признавать. Избирательные права опять начинают сознаваться, как права по отношению к государству. И эта точка зрения несомненно начинает намечаться и проникать во все более и более широкие круги. Народное правосознание ее воспринимает, частью уже восприняло, и она определяет собою характер политическихтребований, господствующих в настоящее время.

Но эта точка зрения, что каждый обыватель имеет право требовать предоставления ему государственною властью избирательных прав, является пока лишь известным политическим постулатом, пожеланием, лозунгом известных политических партий и направлений, но в действующем праве она не воплотилась. Она так или иначе отражается на нем, отражается повсеместным и постепенным расширением избирательного права, провозглашением местами всеобщего избирательного права, распространением этого права и на женщин, но во всяком случае по самому складу современного государства, по постановке всех юридических отношений отдельных лиц к государству, как к целому, к его верховной власти, эта точка зрения, усматривающая в избирательном праве такого рода право, которое государственная власть юридически обязана уважать, находится в коренном противоречии с принципом правовой неограниченности современной государственной власти. Она никому не подчинена. Ей подчинено все, и по самой организации современного государства осуществление какого бы то ни было требования, обращенного от обывателя к государственной власти, возможно лишь в форме и на основаниях добровольного акта власти. А на то, что дается только добровольно, у получающего права нет. В иных случаях государство может быть практически вынуждено ввести всеобщее избирательное право. Это может быть требованием восторжествовавшейреволюции. Но революция не есть юридическое средство, и то, что может быть осуществлено только революциею, не есть действующее право.

Таким образом представление об избирательном праве, как о праве, неотъемлемо принадлежащем каждому обывателю, как о праве, которое государство юридически обязано уважать и признавать, есть представление, хотя и усиливающееся в своем напряжении и распространены и в оказываемом им влиянии на законодательство отдельных стран, но коренным образом противоречащее сложившемуся характеру современного государства и существующему положительному праву всех культурных народов.

При таких условиях современное правосознание, требующее признания за всеми права на участие в политической жизни, и при том в форме участия в выборах, может иметь характер лишь политического требования, по временам властно определяющего развитие положительного законодательства, но вместе с тем такого требования, которое не только не вошло в положительное право, но и не может войти в положительное право современных государств, по крайней мере, пока не изменится общий их характер, принципиально отрицающий возможность каких-либо прав обывателя по отношению к государственной власти»².

Высокий Суд Австралии

Джадд против МакКеона (1926)³

[Заявитель Эрнест Эдвард Джудд был осуждён по обвинению в том, что не проголосовал на выборах Сенаторов в Новом Южном Уэльсе без законных и достаточных на то оснований, вопреки положениям разд.128A Акта Содружества о выборах 1918-1925 гг. Согласно подразд.1 которого, обязанностью каждого избирателя является голосование на каждых выборах, и каждый избиратель, который не проголосует на выборах без законного и уважительного на то основания должен быть признан виновным в совершении правонарушения, согласно подразд.12. Максимальное наказаниеза данное правонарушение – штраф в размере 2 фунтов.

Заявитель утверждает, что (1) указанные положения разд.128Aвыходят за пределы полномочий Парламента Содружества, а (2) причина, которую он привёл в качестве основания для отказа участвовать в выборах, а именно, что ни один кандидат не соответствует его политическим взглядам, является законной и достаточной: «Все политические партии и их кандидаты, участвующие в выборах поддерживают и сделают всё от них зависящее, чтобы увековечить капитализм с его эксплуатацией рабочего класса, безработицей, проституцией и т.д.Социалистическая рабочая партия, членом которой я являюсь, выступает против капитализма и за социализм–поэтому, её члены не имеют права голосовать за вышеупомянутых сторонников капитализма.Социалистическая рабочая партия уплатилаза своих кандидатов и потерялатем самым сотни фунтов в федеральных избирательных счетах [Federal election deposits]. Несправедливая плата в размере 25 фунтов на каждого кандидата нанесёт нам ощутимый урон если мы примем участие в федеральных выборах, и Ваше письмо подтверждает тот факт, что если мы не согласимся, то мы всё равно понесём материальный урон в виде штрафа. И это, по Вашему справедливо?»]

Нокс, ГэвэнДаффи и Старк.

[…]

По нашему мнению первое утверждение не может быть поддержано. Согласно разд.9 Конституции Парламент имеет полномочие принимать законы, предписывающие способ избрания Сенаторов, при одном лишь условии, а именно, что способ должен быть одинаков для всех штатов. …единственная причина, выдвигаемая против полномочия Парламента устанавливать, что каждый избиратель обязан отдать свой голос, основывается на использовании слова «выбор» [избрание]. Утверждается, что избрание кандидата подразумевает желание избирателей избрать данного кандидата, а это означает, что полномочие Парламента определять способ, с помощью которого избиратели выражают своё желание избрать кандидата, ограничивается самим этим желанием. Мы же полагаем, что смысл выражения «избрание Сенаторов» согласно разд.9 Конституции не может быть ограничен таким образом. В просторечии слово «выбрать» означает не более, чем сделать выбор между различными вещами или представленными альтернативами, предпочесть нечто из того, что представлено. …

Остаётся рассмотреть вопрос о том, являются ли указанные заявителем причины законными и достаточными… Указанные причины не выражают мнение заявителя, но партии, к которой он принадлежит; и, в данной связи, единственное, но далеко не достаточное, что его оправдывает, так это то, что его партия запрещает ему отдавать свой голос. Но, если взглянуть на причины как выражение субъективного мнения заявителя, то они будут не более чем выражением несогласия с социальным порядком сообщества, в котором он живёт.

На наш взгляд такая причина не является законным и достаточным основанием для отказа исполнять своё избирательное право.

На этом основании мы приходим к выводу о том, что апелляция должна быть отклонена.

Исаакс.

[…]

(1) Ultravires. … Выдвигается аргумент, что слово «избрать» подразумевает добровольный характер действий, и тем самым исключает всякое принуждение в отношении избирателя. То, что избирательное право может рассматриваться как право я и не предполагал до размышления над поставленным вопросом. Это политическое право в высшей степени. Конституция в разд.41 говорит об «избирательном праве».

Однако, я в равной степени далёк от сомнений в том, что Парламент предписывая «способ избрания» представителей, мог избрать обязательный способ. Он может требовать от граждан их участия в качестве солдат, присяжных, избирателей. Организованное сообщество, рассматриваемое в качестве предмета парламентских выборов, не находя в Конституции прямых на то ограничений, может должным образом делать всё, что считает необходимым для того, чтобы сделать выборы тем, чем они действительно могут быть, а именно выражением воли сообщества. Слово «выбор» является проверенным временем выражением, используемым для обозначения голосования за парламентских представителей. Мистер Э. Бёрк, в своей знаменитой речи, сказал своим избирателям: «Вы конечно выбираете представителя, но с того момента когда Вы его уже выбрали, он более не является членом от Бристоля, но членом Парламента». Способ избрания, использующий обязательное голосование, до тех пор, пока он сохраняет свободу выбора возможных кандидатов, не нарушает свободу выборов, как установлено и признано в Вестминстерском Статуте…

Обязательное выполнение общественного долга полностью согласуется со свободой действий в ходе его исполнения. …

(2) Законное и действительное основание. Представленная причина имеет лишь отблеск правдоподобия. …обязанность голосовать не является абсолютной, но может быть не исполнена при наличии «законного и достаточного основания». … При рассмотрении аргументов заявителя сразу обращаешь внимание на их нереальность. … Когда… наступает время для того, чтобы каждый избиратель отправил представителя в национальный Парламент, нет никакой непреодолимой силы, за исключением наличия законного и достаточного основания, для несоблюдения основной обязанности отдать свой голос, тем более потому, что ни один из кандидатов не может удовлетворить данного избирателя. Если мы допустим это в качестве законного и достаточного основания, обязательное голосование будет практически нереализуемым. Каждый избиратель может быть, если на то будет воля сообщества, выражаемая через Парламент, связан публичной обязанностью выразить своё мнение относительно того, кто из имеющихся кандидатов, при относительном предпочтении, должен стать представителем или представителями избирательного округа в Парламенте.

… По моему мнению, «законным и достаточным» являетсятакое основание, которое не исключается правом и является, при данных обстоятельствах, разумным оправданием для неучастия в выборах. Если же это будет, как в рассматриваемом деле, открытым вызовом самой сути законодательного установления, то это безусловно исключается правом и не является законным. Точно также будет и при противоречии указываемой причины любому прямому установлению закона. Опять же, в случае противоречия обязательным или запретительным законодательным положениям последует тот же результат. Но, причину можно рассматривать и в свете неуместного принуждения с помощью права, что может сделать голосование практически невозможным. Физическая неспособность, будь то болезнь или её лечение, или же природные явления, или происшествия различного рода, будут, в рассматриваемом деле, точно также квалифицироваться на основании закона. Можно себе представить и такой случай, что избиратель на пути к избирательному участку был вовлечён в случай, напр., спас чью-нибудь жизнь, пресёк преступление, помог в опасности, напр. при пожаре – во всех этих случаях, на мой взгляд, закон должен будет признать наличие конкуренции публичных обязательств. Конечно, перечень указанных обстоятельств не являются исчерпывающими, но лишь ориентировочным, и предложен для того, чтобы иметь ориентиры относительно того, что физическая неспособность лица является единственным основанием, которое может полагаться как «законное». Достаточность основания в каждом конкретном деле является сугубо вопросом факта, зависящим от обстоятельств рассматриваемого дела.

Следовательно, апелляция должна быть отклонена.

Хиггинс.

[…]

На мой взгляд, аргументы заявленные избирателем представляют собой законное и достаточное основание для неучастия в голосовании.

Я вовсе не могу согласиться с позицией Председательствующего о том, что единственным «законным и достаточным» основанием, предусмотренным Парламентом для отказа участвовать в голосовании является неспособность физически осуществить акт голосования, напр. при наводнении, болезни, отсутствии средств передвижения и т.п. В Акте нет никаких намёков на то, чтобы так ограничительно интерпретировать слова «законное и достаточное основание»; в подразд.7, того же разд.128A, когда Парламент желает ограничить отказ избирателя определёнными материальными обстоятельствами, весьма ясно говорится, что «Если кто-то из избирателей будет не в состоянии, по причине нахождения вне места жительства или физической неспособности, заполнить, подписать и отправить форму…».

Считаю возможным добавить, что если отказ принимать участие в голосовании вызван религиозными представлениями избирателя, тогда это является законным и достаточным основанием для отказа участвовать в выборах (разд.116 Конституции). Но, данным избирателем не было представлено подобных оснований.

… Представленные заявителемвозражения против участия в выборах были неправильно поняты, когда указывалось, что единственной причиной является несовпадение взглядов избирателя и представленных кандидатов. Простое несовпадение не исключает различие в степени неприятия взглядов и лиц; в то время как избиратель, будучи явно озабочен лишь борьбой между капитализмом и социализмом, указал на то, что он, будучи борцом с капитализмом, не может голосовать, тем самым оказывая поддержку группе или лицу, борющемуся за капитализм. Никто, как я понял, не утверждает, что указание партии заявителя может полагаться законной причиной, оправдывающей избирателя не выполнять требования закона.

Необходимо заметить, что голосование является преференцированным (разд.123 Акта); и если избиратель на самом деле не имеет предпочтений, а это факт, то он является, по моему мнению, законным и достаточным основанием. Презюмируя в пользу Парламента, если он явным образом не скажет обратного, что Акт о Парламенте, не обязывает человека выражать предпочтение в том случае, когда у него его просто нет – не заставляет его говорить неправду. Если, что очевидно, в рабочем избирательном округе было бы два кандидата лейбориста, а избиратель не-лейборист, полагал бы, что один из кандидатов-лейбористов ещё хуже другого, это было бы, по моему мнению, законным основанием для отказа принимать участие в голосовании. … Если бы была возможность спросить у Иоанна Крестителя о том, кого он более предпочитает: Ирода или Иродиаду, что бы он ответил? Насколько правильно я предполагаю, он вряд ли сказал бы, что один из них грешнее другого, поскольку для него они оба были грешными.

Справедливо и то, что избиратель прямо не сказал о том, что у него нет предпочтений, он даже не употребил слово «предпочтение». … [Хотя суть возражений и так очевидна]

Парламент не дал никаких указаний о том, что полагать «законным и достаточным основанием»; как часто случается, он оставил на откуп Суду решить какие основания являются «законными и достаточными», а также о том какая компенсация является «справедливой и разумной». … «Законное» не означает правдивое; для отдельных наказаний предусматривается, что избиратель ссылается на ложные причины (разд.128A (12) (c)). Возможно, слово «законное» справедливее соотносить с характером причины, а слово «достаточное» полагать означающим силу указанной причины в свете существующих обстоятельств. Если избиратель говорит, что он не смог пойти на выборы, поскольку его жена была больна, характер причины будет соответствовать многим гражданам; однако, если болезнь представляет собой простую простуду, причина вряд ли будет признана достаточной. … я не думаю, что Парламент может полагать такого избирателя правонарушителем, и приговорить его к штрафу, а возможно и к заключению с обязательными работами. Цель выборов состоит в том, чтобы определить какие политические взгляды преобладают на данной территории, должно презюмировать (в отсутствии строгих возражений)… [тот факт, что Парламент вряд ли хотел заставить человека отдать свой голос той платформе или тому кандидату, который не соответствует предпочтениям избирателя, тем самым преследуя цель одержать победу, но не выяснить предпочтения граждан].

[…]

По моему мнению, слова «законное и достаточное основание» нельзя рассматривать негативно, но либерально, и принимая во внимание основания, соответствующие большинству честных людей, вне зависимости от их политических или социальных предпочтений… Однако Суд не компетентен принимать решение о том, какие политические и социальные взгляды могут рассматриваться как разумные. Я абсолютно не согласен с тем взглядом, что Суды имеют право решать какие политические и социальные взгляды могут рассматриваться как разумные, или соответствующие здравому смыслу. Тот факт, что избиратель испытывает угрызения совести, которых мы не испытываем, или которые наше воображение не может себе представить, не является основанием полагать сомнения избирателя незаконными и недостаточными.

По указанным причинам полагаю, что апелляция должна быть удовлетворена.

Рич.

На мой взгляд, обязательное голосование законно. Голосование является не только правом, но и обязанностью. Каждый избиратель должен её исполнять, а если он «не примет участие в голосовании без законной и достаточной на то причины, он будет признан виновным в совершении правонарушения» (разд.128A(12)Акта Содружества о выборах 1918-1925 гг.). Причина должна быть законной – указанной в норме права, а если законной, то и достаточной – т.е. существенной и опрокидывающей все контраргументы. Оправдание заявителя не подпадает под данное определение. В этом будничном мире ни один избиратель не найдёт кандидата «inseipsototusteresatquerotundus» – замкнутого в себе, не зависящего от внешнего мира. … Человеческие отношения, однако, не настолько сильно связаны с идеалом и не настолько недостижимы, а скорее наоборот – практичны и возможны, и поэтому федеральное право обязывает каждого избирателя принимать участие в выборах если только он не представит законное и достаточное основание оправдывающее его неучастие.

Согласен с тем, что апелляция не допустима.

Апелляция отклонена. Штраф назначен.

Вопросы к текстам и решению:

1. Какова юридическая природа избирательного права в субъективном смысле?

2. Какие аргументы за и против можно высказать относительно т.н. обязательного вотума?Соотнесите это с принципами избирательного права?

3. Какую интерпретацию слову «выбор» дали судьи Высокого Суда Австралии? Согласны ли Вы с таким пониманием?

4. Какое основание для неучастия в выборах с точки зрения судей может полагаться «законным и достаточным» и является ли таковой причина неучастия г-на Джадда в голосовании? Какова Ваша позиция?

5. Является ли избирательное право лишь правом гражданина, или иностранные граждане также могут его реализовывать?

6. В каких случаях гражданин может быть лишён избирательного права?