Экзамен зачет учебный год 2023 / Страшун, Варламова

2011 z№ 5 (84)

z 53

регулирования

. В отношении

частных– лицроваться

в соответствии

с общей

идеей-

кон

разрешено

все , что прямо

не запрещено

,ституционализма – обеспечением

индивиду-

запрещено

может быть

лишь

то , что нарушаальной

свободы . Смысл

разделения

властей

ет права

других

лиц

или

публичный

порядокне ,может

сводиться

просто

к разделению

установленный

для их обеспечения

и защитрудаы.

по осуществлению

всех

прерогатив-

го

В отношении

государственных

органов

и лицсударственной,

власти. Не исчерпывается

он

48

наделенных

публично

-властными

полномо- и достижением

компромисса

между

различ-

чиями ,– запрещено

все , что прямо

не разреными

классами

в конкретно

-исторических

шено , а разрешено

может

быть

лишь

то ,

чтоусловиях

борьбы

буржуазии

за политическое

необходимо

для

защиты

прав

и свобод-

частгосподство

, как полагали

классики

марксиз-

ных

лиц . Причем

установленные

для -частма . Собственно

правовое

(соответствующее

45

49

ных

лиц

запреты

и ограничения

, в том

числепринципу

верховенства

права ) обоснование

вытекающие

из предоставленных

государстразделения

властей

дано ЛШ.Монтескье.

50.

венным

органам

и должностным

лицам-

пубТри ветви

власти

опосредуют

объективно-

не

лично -властных

полномочий

, то есть

сущестобходимые

(и достаточные

) для защиты-

сво

вующего

публичного

порядка

, должны

бытьбоды

в обществе

публично

-властные

-функ

соразмерны

необходимости

защиты

прав-

друции , которые

вверяются

государству

:-уста

гих лиц .

новление

общеобязательных

правил

-пове

Два

других

принципа конституционализдения ; обеспечение

( при необходимости-

по

ма , определяющих

институционализацию

средством

принуждения

) их исполнения-

; раз

публичной

власти–, демократия

и разделе-

решение

споров

о праве . Цель разделения

ние

властей– производны

от верховенства властей – предотвращение

монополизации

права , точнее , должны

интерпретироваться власти . Для

этого полномочия

,

составляю-

контексте

задаваемых

им требований

, то естьщие

указанные

публичные

функции ,

должны

именно

как гарантии

личной

свободы .

быть

« разведены

» по обособленным

-систе

Демократия

тогда , по сути , отождествлямам органов

, каждая

из которых

(соответст-

ется

с совокупностью

прав , гарантирующихвующих

властей

), помимо

осуществления

возможности

участия

в осуществлении -

госуобственной

функции

, наделяется

и полно-

дарственной

власти . Соответственно

,- демомочиями по определенному

вмешательству

в

кратия

наличествует

там ,

где все гражданедеятельность

других

властей ,

их контролю

и

имеют

достаточно

широкие

(обеспечивающиесдерживанию

(система

сдержек

и противове-

производность

государственной

властиот совна ), с тем

чтобы

не допустить

злоупотребле-

рода

и ее зависимость

от народного

волеизъния властью

, но не может

их подменять-

(при

явления

) и формально

равные

права

на-

учасваивать

себе

их прерогативы

). При

этом

стие

в реализации

публично

-властных

-полнолномочия

властей

должны

быть

сбаланси-

мочий

(право

избирать

и быть

избранным

рованы, на

, а их иерархическая

соподчиненность

доступ

к государственной

службе , на участисключается .

в референдуме

ти.п.), а также

личные

свобо-

Новейшие

интерпретации

конституциона-

ды (слова , печати , собраний , союзовт.п.),и

лизма , акцентирующие

внимание

на тех-

вы

позволяющие

влиять

на их осуществление зовах.

, с которыми

он сталкивается

в условиях

«Демократия

означает

формальное

равенстглобализирующегося

общества

, также-

увя

во свободных

участников

политического-

обзывают

конституционализм

с обеспечением

щения » . Она

предполагает

, что « все -отноправ

человека

. Кризис

современного

консти-

46

сящееся

к народу

является

политически-

равтуционализма

, как подчеркивают

исследова-

ноправным ; все должны обладать

равнымители , обусловлен

тем , что сегодня

значитель-

возможностями

, добиваться

признания

, нео возрастает

количество

угроз

правам-

чело

нарушая

положений

конституции

, и, если векаим ,

порождаемых

деятельностью

,

находя-

это удается , в парламенте

и правительстве–

щейся

вне

политического

и правового - кон

осуществлять

государственную

власть.

»

троля

национальных

государств . С одной-

сто

47

Разделение

властей

как принцип

органироны , сами

государства

все чаще

и больше

зации

государственного

аппарата

и отправпередают

свои

публично

-властные

полномо-

ления

предоставленных

ему

публично

-властчия на наднациональный

уровень

, а их-осуще

ных полномочий

также

должно

интерпретиствление

соответствующими

наднациональ-

54 z СРАВНИТЕЛЬНОЕ КОНСТИТ УЦИОННОЕ ОБОЗРЕНИЕ

ными

институтами

далеко

не всегда

обреме- в сьма популярная

установка

на соединение

нено

необходимыми

правовыми

ограниче-

конституционного

права

с теорией

морали.

54

ниями , предусмотренными

в рамках

классиИдея

конституционализма

и верховенства

ческого

конституционализма

для органов-

праваго увязывается ДворкинымР .

с обеспе-

сударственной

власти . Глобализация

публиччением

материальной

справедливостиsub- (

но -властных

полномочий

не синхронизирова- stantive justice),

которая , в свою

очередь

,

на с процессами

формирования

глобальногоотождествляется

с правами

человекакак

55

гражданского

общества

, которое

способноморальными

(морально

оправданными - ) при

эффективно

ставить

пределы

их осуществлетязаниями

человека

, обращенными

к-госу

нию в целях

защиты

прав человека

. С другойдарству

и обществу . Р .Дворкин

полагает

,

56

стороны

, права

человека

все больше

затрагичто граждане

имеют

моральные

права -и обя

ваются

активностью

транснациональных-

корзанности

по отношению

друг

к другу

и-поли

пораций

в сфере , относящейся

к этому-

самотические

права

по отношению

к государст-

му формирующемуся

глобальному

гражданву57. Эти моральные

права приобретают -

юри

скому

обществу

и пока

свободной

от -эффекдический

характер

(становятся

юридически-

тивного

правового

регулирования

(каквнутми правами ), будучи

позитивированы

- ( за

ригосударственного

, так и наднациональнокреплены

в конституции

и законах

, признаны

го и международного

), которое

бы создавалосудебной

практикой . )Вместе

с тем государ-

гарантии

соблюдения

прав

человека.

ство обязано

58

моральные

права ,

обеспечивать

51

Теоретики

конституционализма

и полити-

их нарушение

законом

в ряде

случаевмо

ческие

деятели

предлагают

разные

вариантыжет служить

основанием

для отказа

от-его со

ответов

на современные

вызовы

конституциблюдения59. Оправданность

притязаний на те

онализму

: экстраполяция

классических -

прилин иные

моральные

права

проистекает

из

ципов и конструкций

конституционализма

принципов

, лежащих

в основе

господствую-

на наднациональный

и международный -

урощей в обществе

морали

и утвердившейся

вень

, конституционализация

социальной-

правовойде

системы.

52

60

ятельности

(в том числе

на международном

иПритязания

, образующие

моральные

наднациональном

уровне ) и осуществляющихправа , могут

быть

самыми

разными

. Они

не

ее институтов

(в том

числе

транснациональограничиваются

притязаниями

на свободу .

ных корпораций –) так называемый

социе-

Р.Дворкин

вообще

отрицает наличие у- граж

тальный

конституционализм и т.п. Но при

дан права

на свободу

в абстрактном

, -исход

53

этом

никто

не подвергает

сомнению

осново-

м смысле , и признает

за ними

лишь

права

полагающую

идею

и саму

суть конституциона конкретные

свободы

(слова , собраний- , ве

нализма – ограниченность

политической

(роисповеданияв

ти.п.),

причем

не потому , что

современных

условиях– вообще

любой -со

их ограничение

создает

особую

угрозу

для

циальной

) власти правами

человека .

свободы

в целом , а потому , что посягатель-

Вместе

с тем

права человека

, будучи-

баство

на эти свободы

« наносит

нам

ущерб

или

зовой

ценностью

конституционализма

,

могутподвергает

нас унижениям

, которые

имеют

интерпретироваться

по -разному . Классичепоследствия

не только

для нашей

свободы

»,

ская

непозитивистская

концепция

конституто есть , фактически

, « мы имеем

право

вовсе

ционализма

, рассмотренная

выше ,

основыне на свободу

, а на те ценности

, интересы

или

вается

на представлении

о правах

человекасоциальный

статус ,

которым

это конкретное

как о многообразных

проявлениях

( конкреограничение

угрожает61.»По его мнению

,

тизации

) индивидуальной

свободы

(свободы«не существует

такой

вещи , как общее

право

воли

и обусловленных

ею действий

), -естестна свободу

. Поэтому

аргументация

в пользу

венно

и неотчуждаемо

присущей

человекуодной.

конкретной

свободы

может

совершен-

Однако

истории

правовой

мысли

известныноине зависеть

от аргументации

в пользу-

лю

другие (религиозно -нравственные

) интерпребой другой

свободы

, и нет никакого

изначаль-

тации

прав

человека

.

ного

противоречия

или

даже

неправдоподо-

Сегодня

наиболее

востребованной

- этибия в том , чтобы бороться

за одну

свободу

и

ческой

трактовкой

прав

человека

светскогооспаривать

другую .»

62

характера

является

,

пожалуй

,

концепция

Основой

моральных

прав ,

поДворкинуР.

,

Р.Дворкина

. Именно

с его именем

связанаявляется

« либеральная

концепция

равенст-

2011 z№ 5 (84)

z 55

ва »,

из которой

он выводит

абстрактное-

, допускаетос

, что его концепция

может

быть с

новополагающее

и самоочевидное

моральноеуспехом

использована

и для утверждения

право « на равную

заботу

и уважениеright» (

принципиально

иных

теорий

справедливо-

to concern and respect) со стороны

государ-

сти72.

ства63. « Индивидуальные

права

на отдельные

свободы

,– утверждает

он–, только

тогда

Варламова

Наталия

Владимировна–

должны

признаваться

, когда можно доказатьстарший,

научный

сотрудник

Институ-

что этих

прав

требует

более основополагаю- та государства

и права

РАН ,

доцент ,

щее

право

на обращение

как с равными.

»кандидат

юридических

наук .

64

При

этом

понимание

права

на равную

заботу

varlam_n@list.ru

и уважение

неоперационально

;

конкретные

права ( притязания

),

следующие

из него-

,

не

однозначны

и противоречивы

. Отсюда

их1

См.: Gallie W. B. Essentially Contested Concepts

официальное

признание

( в качестве

юриди-

// Proceedings of the Aristotelian Society. Vol. 56.

ческих прав ) и защита

фактически

зависят

1955от . P. 167–198.

усмотрения

суда ,

несмотря

на все сложные

Lukes S. Power: A Radical View. Basingstoke;

2

логические

построения , к которым

прибегаетLondon, 1974. P. 9, 26.

-ана

Р.Дворкин

, обосновывая

обратное. Такая

См .:Ледяев В.Г. Власть : концептуальный

65

3

конституционализация

моральных

притяза-

лиз . М ., 2001. . 11С .

ний людей

только

усиливает

сущностную

4

См.:

Gallie

W. B. Op. cit. P. 169;

Waldron

J.

оспоримость

конституционализма

. По-

мне Vagueness in Law and Language: Some Philo-

нию

РДворкина.

, суды

должны

разрешать-

деsophical Issues // California Law Review. Vol. 82.

ла в соответствии

« с лучшей

теорией

-спра

1994. No. 3. P. 509–540, 529–530.

ведливости »the( best theory of justice)66. Од-

5

См.: Gallie W. B. Op. cit. P. 168, 180–183; Wal-

нако

сформулировать

ее доступно

разве

чтоdron J. Op. cit. P. 531–534.

конституциона-

сконструированному

им Геркулесу.

См .:Честнов И .Л . Онтология

67

6

Сам

Р .Дворкин

придерживается

доста-

лизма : диалого -антропологический

подход

//

точно юридизированного

и либерального-

поФилософия

права и конституционализм

:- Мате

нимания

« моральных

прав ». Они

рассматри-

риалы четвертых философско -правовых чтений

ваются

как индивидуальные

права , обращен-

памяти академика СВ..Нерсесянца . М ., 2010.

ные

к государству

,

пользование

которыми неС .145–159.

обусловливается

соблюдением

каких -либо

Там же . С148. .

высших

моральных

императивов

7

Там,

же . С148.–149.

. Напротив

коллективные

цели

сообщества

, « общее-

8

внимание

еще классики-

марк

блаНа это обращали

9

го » не могут

служить

весомыми

основаниямисизма

(c м.Маркс:

К., Энгельс Ф . Соч . 2- е изд .

для отказа

в предоставлении

прав , а выбор Т.1. С .110).

прав человека

и

между защитой

конкурирующих

прав

разныхСм .: Еллинек Г. Декларация

10

лиц должен

осуществляться

, исходя

изпрингражданина

. М ., 1905. 40С. .

права-

Ан

ципа

соразмерности . Источником

прав -че

Дайси А.В. Основы государственного

68

11

ловека

признается

идея

человеческого -

до

глии : Введение

в изучение

английской

консти-

стоинства

, утверждающая

, что

« существуюттуции . М ., 1907.

222С . .

способы

обращения

с человеком

, несовме-

Там же . С223. .

стимые

с признанием

его полноправным-

12

члеТам же . С231. .

ном

человеческого

общества

, и поэтому-

13

С.А. Современная

наука

таСм ., например Егоров:

14

кое обращение

является

глубоко

несправед-

конституционного

права США . М , 198735.–С.

ливым » . Значение

института

прав

человека

37.

69

в том , что он « представляет

Сийес Э.Ж . Признание

и

доказательное

-

изло

усматривается

15

собой обещание

со стороны

большинства

жение

прав

Человека

и Гражданина

//

ФЭМИС :

уважать

достоинство

и равноправие

мень-

Ежегодник

истории

права

и правоведения . 2005.

шинств ». Серьезное

отношение

к правам

Вып .6. М ., 2006.

С207. .

70

лежит

в основе

уважения

к закону

Там,

же . С. 213.

человека

ибо

только

это и « отличает

закон

16

Mirabeau O. J. Discours. Paris, 1973. P.92 (Речь

от органи-

17

зованной

жестокости71.»Однако

РДворкин.

17 августа

1789года ). Цит поОмельченко:

О.А.

56 z СРАВНИТЕЛЬНОЕ КОНСТИТ УЦИОННОЕ ОБОЗРЕНИЕ

Становление

и эволюция

теории

конституцио-

30

Там же . С227. .

нализма

в западной

политико

-правовой

мыслиСм .: Там же ..С226.

31

(основные

исторические

этапы ) // ФЭМИС32 :См.: Raz J. The Rule of Law and its Virtue // Law

Ежегодник

истории

права

и правоведения23. . С.

Quarterly Review. Vol.93. 1977. P.195-211, 195–

18

Французская

Республика

: Конституция

и-

зако

196.

нодательные акты . М ., 198929. .С .

33

См.: De Smith S. A. Constitutional and Adminis-

19

См .: Современное

буржуазное

государственное trative Law. London, 1971. P. 511.

право : Критические

очерки .1:ТБуржуазная.

34

English Public Law / Ed. by D. Feldman. P. 35.

наука

государственного

права . М ., 198710..

С .

35

См.: Ibid.; Allan T. R. S. The Rule of Law as the

20

Социолого

-позитивистская

интерпретация-

конRule of Reason: Consent and Constitutionalism //

ституционализма

является

экзотической .

Law Quarterly Review. Vol.115. 1999. P.221–

21

Чистое

учение

о праве

Ганса

Кельзена

: Сборник244; Allan T. R. S. Constitutional Justice: a Liberal

переводов . Вып2.. М ., 1988. С78. .

Theory of the Rule of Law. Oxford, 2001; Craig P.

22

См ., например :Кравец И .А. Формирование

Formal and Substantive Conceptions of the Rule

российского

конституционализма

(проблемы-

теof Law: an Analytical Framework // Public Law.

ории

и практики

). М .; Новосибирск

, 200216,.

С.

1997. P. 467–487.

27.

36

См.: R. v. Secretary of State for the Home Depart-

23

См .: Кравец И .А. Указ . соч . 16,С . 27; Меду-

ment, ex p Simms [2000] 2 AC 115, 131 per Lord

шевский А.Н . Демократия

и авторитаризм

:

Hoffmann; R (on the application of ProLife Alli-

российский конституционализм

в сравнитель-

ance) v BBC [2002] EWCA Civ 297; [2002] 2 All

ной перспективе

..,М1997. С. 482–591.

ER 756, 773 per Laws LJ.

24

См., например: De Smith S. A. Constitutional and

37

См.:

English Public Law / Ed. by D. Feldman.

Administrative Law. London, 1971. P. 39; Sahica

P. 37.

Aponte L. C. Constitucionalismo colombiano. His-

38

Мартышин О.В. Теория

государства

и права

в

toria, teoria y realidad del sistema. Bogotá, 1962.

постсоветское

десятилетие

: Некоторые

итоги //

P. 38–39, 113–115; Naranjo Mesa V. Teoria

Право

и политика

. 2000. 7.№С .9.

constitucional y instituciones politicas. Bogotá,

39

См .:Колдаева Н.П. К вопросу

о роли

идеологи-

2006. P. 37.

ческих

факторов

в правообразовании

// Теория

25

Традиционная

немецкая

концепция

«правово-

права : новые идеи . Вып4. М.

., 1995.

С40;. Яку-

го государства », понимаемого

как государства

нин, В.И. Государственная

идеология

и - нацио

ограниченного

в своих

действиях

изданными

имнальная

идея : конституционно

-ценностный-

под

законами

, в данном

случае

менее релевантна

,ход // Государство

и право . 20075.. С№.7.

так как « фиксирует

внимание

прежде

всего

40на«В своем

наиболее

абстрактном

и простом

виде

государстве

в его соотношении с правом

и лишьправовая

обязанность

должна

быть

рассмотрена

под этим

углом

зрения

на отношении

государст-

как отражение

и коррелят

субъективного - право

ва и личности

» ( Современное буржуазное-

госупритязания »Пашуканис(

Е.Б. Избранные

про-

дарственное

право : Критические

очерки. 1.. Т

изведения

по общей

теории

права и государства .

С. 115).

М ., 1980. С91). .

26

См .: Дайси А.В. Указ . соч .. 212С –213, 230;

41

Якунин В.И. Указ . соч . С7.

English Public Law / Ed. by D. Feldman. Oxford,

42

См .: Там же .

2004. P. 34.

43

См .:Поляков А.В. Российская

теоретико

--пра

27

См .:Дайси А.В. Указ . соч ..С220–221, 230–

вовая мысль : опыт прошлого

и перспективы

на

231; English Public Law / Ed. by D. Feldman.

будущее

// Наш

трудный

путь к праву : Матери-

P. 34.

алы философско

-правовых

чтений

памяти-

ака

28

См .:Дайси А.В. Указ . соч . С222. .

демика ВС. .Нерсесянца

. М ., 2006. 88С. .

29

Там же. С. 225.

Интересно

, что даже

в таком

44

Бернацкий Г.Г. Что

является

высшей

ценно-

формальном

понимании

принципаrule of law

стью

в обществе

и государстве

?

//

История .

права

человека

, признанные

и защищенные-

суПраво . Политика

. 2011. 1.№С .66.

дом ,

являются

первичными

по отношению

к45

В классической

английской

доктринеrule of law

конституции

и вообще

объективному

праву ; заэти два принципа

не обособлялись

. Согласно

ними

признается даже

не просто

конституцион-

А.Дайси , любые

лица свободны

говорить - и де

ный , а конституирующий

характер , они ,- собстлать

все , что право

не запрещает

. Права - чело

венно , и формируют

конституцию

страны .

века

рассматривались

просто

как « остаточная

2011 z№ 5 (84) z 57

свобода

». Такая

трактовка

прав человека-

являing Private Governance Networks // Legality and

ется неудовлетворительной

и неполной

и не

Community: On the Intellectual Legacy of Philip

обеспечивает

их надлежащей

защиты .

Ведь

в

Selznick. Berkley, 2002. P. 311–331; Teubner G.

соответствии

с ней власти

пользуются

той же Societal Constitutionalism: Alternatives to State-

самой « остаточной

свободой

», что и частные-

лиcentred Constitutional Theory? («Storrs Lectures

ца (см .:English Public Law / Ed. by D. Feldman.

2003/04», Yalle Law School) // Transnational

P. 36–37).

Governance and Constitutionalism / Ed. by

46 Четвернин В.А. Демократическое

конституци-

C. Joerges, I.-J. Sand, G. Teubner. Oxford, 2004.

онное государство

: введение

в теорию . М ., 1993P. 3–28.

С.83.

54

См.: Дворкин Р. О правах всерьез. М ., 2004.

47 Хессе К. Основы

конституционного

права

ФРГ .С. 209.

М ., 1981. С73. .

55

См.: Dworkin R. A Matter of Principle. Cam-

48 См .: Манов Г.Н . Социалистическое

правовое

bridge, MA, 1985. P. 11.

государство

: проблемы

и перспективы

//- СоветСм .: Дворкин Р. Указ . соч ..132С –136, 252–

56

ское государство

и право . 19896. . №С.8.

254.

49 См .: Маркс К., Энгельс Ф . Соч . 2-

е изд 3. .Т .

57

См.: Dworkin R. A Matter of Principle. P. 11.

С .46.

58

См .: Дворкин Р. Указ . соч . С151.–174, 252–

50 См .: Монтескье Ш .Л . О духе законов . М .,

254.

1999. С137.–139.

59

См .: Там же . С193.–197, 255–280.

51 См., например: Teubner G., Graber C. Art and

60

См .: Там же . С128,. 179–182, 187–193, 205–

Money: Constitutional Rights in the Private

207, 366.

Sphere // Oxford Journal of Legal Studies. Vol.18.

61

Там же . С364. .

1998. No. 1. P. 61–73; Preedy K. Fundamental

62

Там же . С373. .

Rights and Private Acts: Horizontal Direct or Indi-

63

См .: Там же . С247.–251, 366–374.

rect Effect? – A Comment // European Review of

64

Там же . С368. .

Private Law. Vol. 8.

2000.

No. 1. P. 125–133;

65

См .: Там же ..С120–184, 375–390.

Clapham A. Human Rights in the Private Sphere.

66

Dworkin R. Law’s Empire. London, 1986.

Oxford, 1996; Paust J. Human Rights Responsi-

67

Геркулес Р. Дворкина

– это гипотетический

bility of Private Corporations // Vanderbilt Journal

(придуманный им ) идеальный судья , обладаю-

of Transnational Law. Vol.35. 2002. No.3. P.801–

щий

« сверхчеловеческой

квалификацией -

, уче

825; Muchlinski P. Human Rights and Multina-

ностью , терпением

и проницательностью

»

tionals: Is There a Problem? // International Af-

(Дворкин Р. Указ . соч . С152). .

Он « должен -по

fairs. Vol. 77. 2001. No. 1. P. 31–47.

строить

структуру

абстрактных

и конкретных

52 См., например: Peters A. Compensatory Consti-

принципов

, обеспечивающую

согласованное

tutionalism: the Function and Potential of Funda-

обоснование

всех

прецедентов

в рамках

общего

mental International Norms and Structures //

права , а также

тех конституционных

и законода-

Leiden Journal of International Law. Vol.19. 2006.

тельных

постановлений

, которые

основываются

No. 3. P. 579–610; Walter C. Constitutionalizing

на соображениях

принципа

» ( Там же166). С..

(Inter)national Governance: Possibilities for and

Благодаря

своей « огромной

интуиции

в мораль-

Limits to the Development of an International

ных вопросах

» ( Там же .183),С . он « способен

Constitutional Law // German Yearbook of Inter-