Экзамен зачет учебный год 2023 / Статья Иванов Проблемы публичного права России взгляд со стороны

ПРОБЛЕМЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА РОССИИ: ВЗГЛЯД СО СТОРОНЫ <1>

А.А. ИВАНОВ

--------------------------------

<1> По материалам лекции, прочитанной 23 июня 2016 г. для слушателей Летней дискуссионной школы Фонда Егора Гайдара Gaidpark-2016.

Иванов Антон Александрович, профессор, заведующий кафедрой гражданского и предпринимательского права и научный руководитель факультета права НИУ "Высшая школа экономики", кандидат юридических наук.

Статья посвящена анализу фундаментальных проблем публичного права в сравнении с частным правом с точки зрения специалиста, занимающегося последним. Слабость доктрины публичного права в России требует ее усиленного развития, хотя политические условия для этого еще не сложились. В результате принципы публичного права четко не сформулированы, и оно начинает экспансию в частноправовые отношения. В свою очередь, частноправовые конструкции используются в публичной сфере в связи с отсутствием адекватных публично-правовых форм. В статье также обозначен круг проблем публичного права, которые подлежат разрешению в приоритетном порядке: недопустимость свободной передачи публичных полномочий, административная давность, ответственность публичных субъектов без вины и др.

Ключевые слова: публичное право, частное право, административное право, Конституция, обратная сила законов, ответственность, давность.

Problems of Russian Public Law: a View from the Outside

A. Ivanov

Ivanov Anton, Professor, Head of the Department of Civil and Business Law, Scientific Director of the Law Faculty of Higher School of Economics, PhD in Law.

The article analyses fundamental problems of public law in comparison with private law from the viewpoint of a private law scholar. The doctrine of public law in Russia is weak and requires intensive development, although political conditions for this are not present yet. As a result of the current state of the doctrine of public law, its principles are not elaborated and it is expanding in the private law domain. On the other hand, constructions from private law are used in the sphere of public relations because public law does not have forms that could be utilised adequately. The article also lists certain problems of public law resolution of which should be a priority. These problems are: free transfer of public authority to third parties, limitation period for administrative actions, strict liability for public authorities etc.

Key words: public law, private law, administrative law, constitution, retroactive effect of law, liability, limitation of actions.

Выбор предмета обусловлен тем, что сейчас применительно к российскому праву основные сложности сосредоточены именно в публичном, а не в частном праве. Частное право у нас довольно стабильно развивается на протяжении последних двух столетий, и ничто в его развитии существенно не препятствует формированию доктрины и практики. Конечно, были определенные этапы, когда имели место сложности, например 1920-е и 1930-е гг., но в целом прогресс в этой области был. Сейчас он выразился в том, что создана система норм частного права. Конечно, ее можно совершенствовать в отдельных фрагментах, но в целом система сложилась, и нет необходимости радикально ее переделывать. В сфере же публичного права ситуация принципиально иная.

Нельзя сказать, что частное право изолировано от публичного. Напротив, оно не может эффективно действовать без адекватного современным реалиям публичного права. Это общий тезис, но он может быть подтвержден многими конкретными суждениями. Например, деятельность судов - это сфера публичного права, но без нее экономика нормально функционировать не может, а значит, частное право не работает. Об этом сейчас не говорит только ленивый. Или другая история. Профессор А.Л. Маковский однажды сказал, что когда он прочитал Градостроительный кодекс РФ - акт в основном публичного права, - то пришел в ужас, поскольку его нормы парализовали нормы ГК РФ, касающиеся вещных прав на недвижимость, лишили их возможности нормально действовать. Эти примеры со всей очевидностью показывают нам важность норм публичного права для

Статья: Проблемы публичного права России: взгляд со стороны

эффективного действия норм права частного. Отсюда и выбор темы, которая вынесена в заголовок настоящей статьи.

Одна из основных проблем публичного права, на мой взгляд, это отсутствие четко сформулированных принципов, которые определяют все остальное регулирование. Да, действия публичных субъектов обязательны для противоположной стороны публичных отношений (принцип обязательности актов власти), да, такие действия должны осуществляться на основании закона (принцип законности актов власти). С этим согласны почти все. А дальше начинаются разногласия как в части набора принципов, так и их содержания. Публичное право разошлось по разным отраслям, и в каждой из них, например в налоговом или таможенном праве, стали выделять свои принципы <2>. А общих для всего публичного права принципов, с которыми согласно юридическое сообщество, нет. Да и, собственно говоря, их некому и негде формулировать.

--------------------------------

<2> Как правило, авторы, выделяя те или иные отраслевые принципы публичного права, основываются только на положениях Конституции РФ. Например, в одном из учебников идет речь о разделении основ налоговой деятельности на политико-правовые, экономико-правовые и организационно-правовые, которые объединяют соответствующие принципы, вытекающие из Конституции. Однако я убежден в том, что такой подход неполноценен, поскольку он не учитывает синтетический характер конституционно-правовых норм, а также существует в отсутствие выработанных общих принципов публичного права. См.: Крохина Ю.А. Налоговое право. М., 2016. С. 71 - 72.

Конституционный Суд РФ, конечно, посильно выполняет функцию по формулированию этих принципов, но он делает это в своих актах, которые многочисленны, разрозненны и не могут служить эффективным руководством к действию. Тем более что в последние годы появились такие акты Конституционного Суда, которые скорее размывают принципы публичного права, нежели их формируют.

Не выражены эти принципы публичного права напрямую и в Конституции РФ, особенно если считать, что конституционное право - это право не частное и не публичное, а такое, которое стоит над всеми ветвями и отраслями права. Я придерживаюсь противоположной точки зрения, согласно которой в Конституции РФ сосредоточены нормы как публичного, так и частного права, а никаких иных норм в ней нет и не может быть. Все это превращает Конституцию в синтетический суперакт, акт всех отраслей права, который может содержать регулирование для любой отрасли.

Если в Конституции РФ сосредоточены нормы как публичного, так и частного права, то нужно иметь четкие критерии их разграничения. Такие критерии в настоящее время отсутствуют, а значит, часто невозможно понять, какова отраслевая принадлежность той или иной нормы Конституции.

Для выработки упомянутых критериев необходимо обратиться к проблеме разделения права на частное и публичное. Этой проблеме уже несколько тысяч лет, на протяжении которых было выдвинуто множество вариантов разграничения этих ветвей. Но анализировать их в данном очерке нет необходимости. Нужно отметить лишь, что в последние 150 лет многие юристы стали обращать внимание на относительность деления права на частное и публичное, размытие границ между ними <3>.

--------------------------------

<3> Внимательно к этому вопросу отнесся С.С. Алексеев, который отмечал необходимость суверенности частного и публичного права самих по себе, чтобы "право было действительно правом". Тем не менее сегодня допущено значительное смешение этих сфер, а следовательно, и регулирующих соответствующие отношения принципов. См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 195 - 196.

Возьмем, например, самую старую теорию деления права на частное и публичное - теорию интереса. Публичное право служит общим интересам, частное - интересам отдельных лиц. Очевидно, особенно в последние годы, что публичный интерес широко представлен и в частном праве. Разве нормы ГК РФ не обеспечивают общественное благо, разве они не поддерживают разумный баланс частных и публичных интересов? Вопрос риторический.

Другая теория деления права на частное и публичное, которая исходит из природы отношений, входящих в предмет этих ветвей, давала, несомненно, более четкие критерии деления, хотя и она сейчас выглядит размытой <4>.

Статья: Проблемы публичного права России: взгляд со стороны

Имущественные отношения по смыслу ГК РФ (п. 3 ст. 2) могут быть как горизонтальными, так и вертикальными, организационные отношения теперь относятся как к публичному, так и к частному праву. Вспомним хотя бы про корпоративные отношения. Договоры широко распространились в публичном праве.

--------------------------------

<4> Данный подход был подвергнут критике со стороны Б.Б. Черепахина, который исходит из устойчивости формальной стороны права и одновременной нестабильности его содержания, которое зависимо от интересов. Тем самым ученый поддерживает критерий, который относится к способу регулирования отношений, к форме. См.: Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве // X сб. тр. профессоров и преподавателей Иркутского гос. ун-та. Иркутск, 1926. С. 8 - 35.

Третья теория, которая исходит из различия методов правового регулирования частного и публичного права, также подчеркивает их относительность, особенно если исходить из того, что частноправовой метод - это метод равенства <5>. Вспомним про координационные публично-правовые отношения, основанные на этом методе, или про все расширяющуюся область договорного принуждения в частном праве в целях защиты слабейшей стороны или общественных интересов. Не забудем и идею Земельного кодекса РФ трансформировать публичные ограничения частных прав в публичные субъективные права частных лиц <6>.

--------------------------------

<5> Выступая с критикой Л.И. Петражицкого, М.М. Агарков отрицает возможность проведения черты между частным и публичным правом, опираясь на деление по признаку централизации и децентрализации. В подтверждение своих слов он приводит такие классические примеры, как "власть хозяина над рабами, отцовская власть и власть мужа... (в частности, patria potestas и manus в римском праве), власть предпринимателя над рабочими и служащими", что является характерным для области частного права (см.: Агарков М.М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. N 1. С. 25 - 41).

<6> Вводя публичный сервитут, законодатель, несомненно, имел в виду создать соответствующее публичное субъективное право, однако успеха в этом не достиг. В цивилистике принято понимать природу публичного сервитута как ограничения права собственности, которые обеспечивают для неопределенного круга лиц удовлетворение их нужд. Установление такого сервитута не влечет появления субъективного гражданского права. Соответственно, возникшее у лиц публичное субъективное право подлежит защите при помощи органов публичной власти или же путем заявления негаторного иска, который может быть удовлетворен только при условии, что еще нарушено и право собственности истца. Если вести речь об интересах частного лица, которое выполняет "общественно необходимую деятельность", то даже в этом случае общий подход в толковании ст. 23 ЗК РФ не позволяет установить публичный сервитут для отдельно взятого субъекта. См.: Рыбалов А.О. Некоторые вопросы установления публичных сервитутов (на примерах из судебной практики) // Закон. 2016. N 6. С. 42 - 52.

Однако относительность деления права на частное и публичное не должна нас дезориентировать в том смысле, что не нужно искать различия между этими ветвями права, что все в нашем праве теперь комплексное. Несомненно, есть нормы, которые являются принципами только публичного или только частного права. Различия между ними полностью игнорировать не следует. А значит, надо найти такой критерий их разграничения, который в максимальной степени будет учитывать различия между ними.

На мой взгляд, лучшим критерием деления права на частное и публичное все-таки будет метод правового регулирования. Причем метод равенства, предусмотренный ГК РФ, для частного права не самый лучший. Частное право наделяет правами, дает возможность выбора, дарует свободу. Именно так определял его известный русский цивилист М.М. Агарков <7>. Публичное же право подчиняет частных лиц своим правилам, возлагает обязанности, запрещает определенные виды поведения.

--------------------------------

<7> Если быть точнее, то М.М. Агарков писал, что публичное право "есть область власти и подчинения", гражданское - "область свободы и частной инициативы", тем самым выразив свою приверженность подходу, ставящему во главу угла форму, а не содержание права. См.: Агарков М.М. Указ. соч.

Если мы посмотрим на Конституцию РФ под этим углом, то закрепленные в ней основные права и свободы

Статья: Проблемы публичного права России: взгляд со стороны

человека и гражданина окажутся в составе частного, а не публичного права, даже такие права, как право избирать и быть избранным или право на судебную защиту. На долю же публичного права в Конституции останутся публичные обязанности и правила формирования (действия) органов государственной власти. Значит, принципы публичного права не могут применяться к правам и свободам человека и гражданина, последние должны быть основаны только на принципах частного права. Так ли это сейчас?

Очевидно, что права человека и гражданина, предусмотренные Конституцией РФ, играют разную роль применительно к делению права на частное и публичное. Например, право на участие в управлении делами государства (ст. 32) или право на обращение в государственные органы (ст. 33) рассчитаны в основном на публичное право. В то же время право человека на собственность (ст. 35) или право на жилище (ст. 40) повернуты в сторону частного права. Некоторые права, допустим право на жизнь (ст. 20) или право на свободу и личную неприкосновенность (ст. 22), равно как и общие нормы Конституции РФ о правах человека и гражданина, касаются как частного, так и публичного права. Но разная ориентация прав не должна затмевать для нас их природу, которая соответствует главной частноправовой идее - идее свободы.

Критерий деления права на частное и публичное, если говорить в общем, состоит в том, что частное право основано преимущественно на принципе дозволения (дозволено все, что прямо не запрещено), а публичное - преимущественно на принципе разрешения (разрешено только то, что прямо предусмотрено). Нечеткость соблюдения этих критериев в современной российской практике приводит к расширительному толкованию запретов и обязанностей и, соответственно, к ограничительному толкованию субъективных прав. Возьмем, к примеру, ситуацию, в которой расширительно толкуют нормы о публично-правовой ответственности <8>. Эти нормы, несомненно, императивны и не подлежат расширительному толкованию, поскольку ответственность в публичном праве - это всегда ущемление прав частных лиц. Но на практике содержание данных норм расширяется даже в уголовном праве: вспомним хотя бы, как наши следственные органы и суды трактуют такую разновидность хищения, как мошенничество, которое с объективной стороны периодически выходит за рамки противоправного изъятия имущества.

--------------------------------

<8> На протяжении длительного времени в уголовной практике массово появлялись дела об экстремизме, поводом для возбуждения которых стали репосты в социальных сетях. Недавно ВС РФ внес поправки в п. 8 своего Постановления Пленума от 28.06.2011 N 11 "О судебной практике по уголовным делам о преступлениях экстремистской направленности", в котором призвал суды при уголовно-правовой квалификации сделанных репостов не ограничиваться только самим фактом их наличия, но и учитывать совокупность обстоятельств, которые бы свидетельствовали о выраженном отношении к информации сделавшего репост лица. Пока нельзя ручаться за то, насколько сильно может измениться практика, однако можно с уверенностью сказать, что предшествующее толкование судами нормы уголовного закона неоправданно расширяло сферу публичной ответственности граждан.

Не говоря уже о трактовке норм об административной ответственности, которые суды периодически поправляют в пользу государственных органов, ссылаясь на то, что они имеют те или иные дефекты или пробелы. Но если в публично-правовой норме есть дефект (пробел), то ее вообще нельзя применять. Суд должен отказаться от такого применения, а не подменять его расширительным толкованием, следуя известной цитате о том, что "вор должен сидеть в тюрьме". Частноправовой подход, согласно которому суд не может отказать в защите субъективного права <9>, здесь действовать не должен, поскольку в случае публично-правовой ответственности речь идет о праве публичного органа, осуществление которого ущемляет права частных лиц.

--------------------------------

<9> В частноправовой сфере некритичны ситуации, при которых отсутствует регулирование спорных отношений. В таком случае может иметь место применение аналогии закона и аналогии права, что легализовано ч. 3 ст. 11 ГПК РФ и ч. 6 ст. 13 АПК РФ.

Часто обсуждается вопрос об обратной силе норм публичного права, и многие согласны, что такие нормы не должны иметь обратной силы, если они ущемляют права частных лиц <10>. Напротив, обратная сила норм частного права такому ограничению напрямую не подвержена, поскольку частноправовые отношения, если они основаны на начале равенства, предполагают ущемление прав одного субъекта и расширение прав другого. Но и здесь возможны ситуации, когда суд может не применить новую норму с обратной силой, поскольку речь идет о защите прав слабейшей стороны частноправового отношения от посягательства государственного органа или монополиста. Таким образом, здесь имеет место экспансия принципов публичного права в сферу частного права. Но если эта

Статья: Проблемы публичного права России: взгляд со стороны

экспансия возможна, то почему не допустить при определенных обстоятельствах и вторжение частного права в публичную сферу?

--------------------------------

<10> Конституционный Суд РФ неоднократно обращался к данному вопросу. Например, в Постановлении КС РФ от 24.10.1996 N 17-П "По делу о проверке конституционности части первой статьи 2 Федерального закона от 7 марта 1996 года "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об акцизах", следуя смыслу ст. 57 Конституции, проиллюстрирована конституционная гарантия недопустимости придания закону обратной силы, когда это ухудшает положение налогоплательщика. Причем улучшать такое положение не запрещено...

В частном праве часто действует принцип "переживания старого закона", когда прежнее регулирование в целях стабильности сохраняет свое действие в отношении довольно широкого круга отношений, например договорных. Стороны таких отношений достигли ценного для законодателя баланса интересов, договорились, и ради стабильности оборота взламывать эти отношения нет нужды. Но разве таких сфер нет в публичном праве? Их немало: это и градостроительные ограничения, и публичное регулирование цен, и иные сферы, в которых публичные ограничения непосредственно касаются частных прав. В них принцип "переживания старого закона" был бы уместен на определенный срок или до момента прекращения соответствующих публично-правовых или частноправовых отношений. А если все-таки будет принято решение сломать старые правила, то частные лица должны получить право на компенсацию.

Традиционно считается, что частное право предопределено объективно, а публичное может конструироваться произвольно. Этот старый марксистский подход к публичному праву давно себя не оправдывает. Действительно, частноправовые отношения могут существовать до права и без права <11>, а публично-правовые - всегда продукт права. Но отсюда не следует, что публично-правовые отношения могут конструироваться как угодно. Произвол властного субъекта и в публичном праве ограничен. Вопрос в интенсивности этих ограничений, но они, несомненно, существуют.

--------------------------------

<11> В одной из своих работ Н.Д. Егоров ведет речь об объективности производственных отношений (в дальнейшем он отождествляет эти отношения с материальными, экономическими и имущественными), которая проявляется в неизменности их сущности, обусловленной закономерностями развития, на которую человек может в определенной степени только воздействовать, но изменить не способен. Что касается их содержания, то оно может быть подвержено некоторым изменениям правовыми нормами. См.: Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений. Л., 1988. С. 5 - 6.

Разумеется, произвол в частном праве ограничен сильнее, но и последствия его иные. Допустим, принята какая-то частноправовая норма, которая никого не устраивает. Ее просто перестают применять, и частные лица выбирают для себя другие конструкции, которые лучше соответствуют их интересам. В ГК РФ немало мертворожденных норм или норм, которые впоследствии уничтожила судебная практика. В них изначально не были учтены все интересы потенциальных участников или даже допущена ошибка - товарищества полные и на вере, договоры аренды или ипотеки предприятия, договоры ренты и т.д. Потребности, которые лежат в их основе, частным правом тем не менее обеспечиваются, но за счет иных правовых конструкций. Эти конструкции, может быть, не совсем пригодны для данных потребностей и со временем создают проблемы. Но они работают.

В публичном праве любая норма подлежит принудительному применению и будет реализовываться вопреки воле частных лиц. Но если для исполнения волюнтаристских или популистских норм нет ни денег, ни технических средств, как, скажем, для исполнения "закона Яровой", то они не будут исполнены. И можно кого угодно привлекать к ответственности. В то же время существуют и более тонкие сдерживающие факторы, ставящие преграды произволу в публичном праве. Игнорирование экономических законов здесь возможно, и даже длительное время, но оно в конце концов даст о себе знать в других отношениях, выразится в их перекосах, снижении гарантий или качества.

Возьмем, к примеру, неправильно установленные цены или льготы на проезд в общественном транспорте и при оплате коммунальных услуг, которые приводят к деградации соответствующего сектора экономики лишь спустя много лет. Общее имущество многих жилых домов находится в плохом состоянии, а нужные людям транспортные маршруты плохо обслуживаются или периодически закрываются. И происходит это, поскольку из-за неверно установленного публично-правового регулирования возникает нехватка средств у тех экономических агентов,

Статья: Проблемы публичного права России: взгляд со стороны

которые действуют в соответствующей сфере, что ухудшает их экономическое положение и вынуждает плохо исполнять возложенные на них публичные функции. Они отказываются от программ развития, переходят на более дешевые виды оборудования, экономят...

Целые секторы экономики начинают деградировать. И все из-за того, что реформа льгот, начатая в 2002 г., так и не была завершена. Если государство желает предоставлять льготы, оно не может не выделять для этого достаточные средства, причем направлять их нужно непосредственно тем, кто этими льготами пользуется, а не государственным органам, которые распределяют их по своему усмотрению. Экономические агенты должны существовать в конкурентной среде, которая разрушается, если государство или муниципалитеты начинают помогать лишь избранным субъектам, выделяя им средства, предназначенные для финансирования льготников. Особенно если, как у нас часто бывает, этих средств на всех не хватает. И тут имеет место своеобразный расчет на авось: а вдруг льготы будут предоставлены просто так, без государственного финансирования. К сожалению, надеяться на это бессмысленно.

Даже публичное право с его жесткими мерами принуждения и ответственности имеет естественные ограничения. Произвольное регулирование в нем часто тоже невозможно, хотя властные субъекты имеют здесь все-таки большие масштабы усмотрения, чем лица частного права. Исследование пределов усмотрения в публичном праве - одна из важных задач для всех нас.

Между тем доктрина публичного права в России всегда была слабой. Если принимать во внимание общие цивилизационные моменты, то доктрина публичного права, соответствующая современному ("буржуазному") обществу, начала бурно развиваться с конца XVII, а то и XVIII в. Доктрина же частного права восходит как минимум к XIII в. или же вовсе к римскому праву. К середине XIX в. Западная Европа уже имела развитую доктрину публичного права, которая во многом опиралась на уже сложившуюся практику. В России же все было иначе.

Первые более-менее современного вида научные работы по публичному праву появились в нашей стране в конце XIX - начале XX в., когда сформировавшаяся рыночная экономика дала запрос на правильное государственное управление. Причем эти работы опирались в основном на иностранный опыт, а не на российскую практику. Ростки парламентаризма, которые стали пробиваться в начале XX в., могли бы дать шанс на появление заслуживающей изучения российской практики. Вспомним хотя бы Манифест об усовершенствовании государственного порядка 1905 г., который появился как следствие желания ограничить полномочия императора. Конечно, этому препятствовали самодержавие и авторитаризм. Однако процесс изменения государственного строя постепенно шел, но был неожиданно прерван Октябрьским переворотом.

Доктрина публичного права перестала развиваться в СССР, по крайней мере до начала 1960-х гг. Для диктатуры пролетариата было важно отсутствие каких бы то ни было правил, которые публичное право создавало. Зачем ограничивать произвол, если вы считаете его высшей ценностью, главным механизмом преобразования общества? Не способствовали стабильности и постоянные репрессии, которые обрушивались прежде всего на государственных должностных лиц.

В 1970-е гг. развитие доктрины публичного права было связано с относительной стабилизацией советского государственного строя и принятием Кодекса об административных правонарушениях. Тогда же начались разговоры о принятии общего акта в сфере административного права - кодекса или закона об административной или исполнительно-распорядительной деятельности, чтобы закрепить ее общие принципы <12>. Однако такой закон не принят до сих пор. Значит, потребности у государственной власти в законе, который бы регламентировал ее деятельность, нет, а гражданское общество пока настолько слабо, что не может потребовать от властей введения таких принципов.

--------------------------------

<12> В последнее время все чаще заходит речь и о законе, который обобщил бы все вопросы, касающиеся нормотворчества, а также закрепил бы его принципы. Решение данного вопроса мне кажется также полезным, потому что в условиях не совсем качественного и непредсказуемого законодательного регулирования, а также несформированной публично-правовой доктрины неизвестно, как долго будет страдать наше законодательство в процессе его размытия. См.: Лукьянова Е.А. Закон о законах // Законодательство. 1999. N 11. С. 79 - 87.

Затем, по мере нарастания кризисных явлений в экономике и начавшихся быстрых изменений в руководстве

СССР, даже разговоры о регламентации исполнительно-распорядительной деятельности затихли. Лицам,

Статья: Проблемы публичного права России: взгляд со стороны

занимавшимся дележом власти и полномочий в 1980-е гг., было не до того. Напротив, им нужно было, чтобы существовало как можно меньше правил. Точно так же и в период перехода к рыночной экономике (1990-е гг.), когда должностные полномочия стали активно конвертироваться в деньги и капитал при управлении государственным сектором экономики и его приватизации, развитое публичное право, четко регламентирующее такие полномочия, никого не интересовало.

И только, пожалуй, период с 1999 по 2012 г. был для доктрины публичного права более-менее удачным. Появляются законы о Правительстве РФ и о государственной гражданской службе, активно совершенствуются и становятся главными источниками регулирования отдельные отраслевые кодексы - Налоговый, Таможенный, Бюджетный, Градостроительный и т.д. Публичное регулирование начинает охватывать все сферы жизни. К сожалению, эти позитивные изменения в законодательстве довольно слабо повлияли на практику. В ней по-прежнему присутствовали неравное правоприменение, избирательный подход, произвол и коррупция.

Иногда говорят, что в России в начале XXI в. установилось полицейское право. Не думаю, что это правильный вывод. Полицейское право в Западной Европе как социально-политическое явление (если только не ставить знак равенства между ним и административным правом) связывают с последней стадией абсолютной монархии (XVIII - XIX вв., в зависимости от конкретного государства), когда государственное регулирование стало очень жестким и охватило все сферы общественной жизни <13>. Причем это полицейское право регламентирует деятельность всех, в том числе самого государства и его должностных лиц, а за правонарушения в равной мере привлекают и высших должностных лиц, и обычных людей, за исключением самого монарха. В России такого права пока нет.

--------------------------------

<13> Вопросам административного (полицейского) режима уделял внимание О. Морис, который признавал за ним максимальную степень зарегулированности гражданской жизни. Среди признаков такого режима О. Морис выделял преобладание управленческой власти (административной полиции) над всеми другими властями, когда государственная власть в целом приобретает характер гражданского управления, а под регламентацию подпадают все права и свободы граждан. Идеал такой модели - "это режим цензуры, предварительных разрешений, запретов, обысков и полицейского террора". См.: Морис О. Основы публичного права. М., 2013. С. 409 - 411.

Публичное право России - это право авторитарного государства, которое устанавливает правила для частных лиц, но не для себя. Полицейское право - это право более высокого уровня по сравнению с тем, которое мы имеем. Для того чтобы перейти к современному публичному праву, основанному на признании прав человека и гражданина и предоставлении ему подлинных, а не мнимых гарантий, нам еще придется пройти стадию полицейского права. Надеюсь, она продлится недолго.

Конечно, стадии развития публичного права (право произвола государства или привилегий, полицейское право, право гарантий для частных лиц) - лишь общественно-политические характеристики, сделанные на основе анализа всей совокупности отношений. Они могут маскироваться действующим законодательством, которое порой носит имитационный характер. Но это путь, по которому шло и идет публичное право во всех странах. И никаких оснований для того, чтобы Россия двигалась своим особым путем, я не вижу. Конечно, нам предстоит претерпеть еще немало передряг, поскольку задача формирования современного публичного права в общественном сознании даже не поставлена.

Эту задачу, к сожалению, и поставить-то некому. Если в частном праве экспертное сообщество играет активную роль: регулярно обсуждаются любые, даже относительно мелкие, правовые новеллы, действует Совет по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, то в сфере публичного права ничего подобного нет. Совет при Президенте по правосудию уже пять лет бездействует. Похоже, у нас никаких проблем с правосудием нет... Все попытки создать Совет по кодификации публичного права заканчивались ничем. Предложения просто клались под сукно, а на словах говорилось о том, что мнения экспертов будут препятствовать свободе правотворчества в данной сфере.

Это означает, что в нашем обществе нет механизмов, способных объединить всех специалистов по публичному праву, которые и так разобщены, поскольку занимаются исследованиями в отдельных отраслях. Трудов по общим вопросам публичного права почти нет, нет и такой специализации ученых (экспертов). А если научное и экспертное сообщество разнородно, то оно не может полноценно влиять на ситуацию ни с законотворчеством, ни с правоприменением. И тут мы вплотную подходим ко второй проблеме публичного права - его фрагментарному развитию.

Статья: Проблемы публичного права России: взгляд со стороны

Фрагментарное развитие публичного права тесно связано с первой проблемой - отсутствием четкой системы его принципов. Публичное право развивается не как таковое, а по отдельным отраслям, главным образом связанным

сэкономикой. Мы видим в основном налоговое, таможенное, бюджетное, процессуальное право. Для них созданы отдельные кодексы со своими принципами и общими положениями, которые часто дублируют друг друга, что плохо

сточки зрения законодательной техники. Еще хуже то, что одни и те же понятия трактуются по-разному. Но главное даже не в этом: существуют устойчивые сектора практики, которые служат основой для обособленных отраслей публичного права, все более расходящихся по отношению друг к другу.

Общее административное право развито слабо, особенно с учетом того, что на его территорию часто заходит и регулирует отдельные институты конституционное право, тогда как задача последнего состоит в том, чтобы изучать всеобщий суперакт - Конституцию и то, как она реализуется в национальной системе права. Нам остро необходимо первоочередное развитие доктрины общего административного права с его последующей кодификацией.

До сих пор не принят закон о законах, но я с улыбкой смотрю на то, как периодически некоторые депутаты призывают это сделать. Такой закон может быть принят лишь вынужденно, под давлением гражданского общества. Иначе зачем власти себя ограничивать? Необходим также кодифицированный акт, регулирующий общие вопросы исполнительно-распорядительной деятельности, который сейчас отсутствует. В то же время кодифицированные акты имеются в отдельных отраслях публичного права.

Развитие общего административного права вообще идет казуистическим путем. Вместо единого кодифицированного акта принимаются административные регламенты по осуществлению отдельных видов исполнительно-распорядительной деятельности, по нескольку для каждого федерального органа исполнительной власти. В результате для близких друг другу видов исполнительно-распорядительной деятельности устанавливается разный порядок и даже используются разные термины. Повсеместно отсутствуют единые подходы, регулярно возникают противоречия. Одним словом, казуистическое регулирование приводит к тому, что принципы публичного права на практике не действуют. Но, разумеется, такое регулирование лучше, чем его полное отсутствие, когда государственные органы и их должностные лица принимают решения, как вздумается.

В России до сих пор нет так называемого публичного экономического права, которое признано в ряде стран континентального права <14>. Возможно, в этом причина обособленного развития отдельных отраслей публичного права - налогового, таможенного, бюджетного, градостроительного и т.д., в отличие от общего административного права. На мой взгляд, публичное экономическое право не отрасль права, а такое подразделение (ветвь), которое стоит над отраслями. В свою очередь, отрасли могут относиться или к общему публичному (административному) праву, или к экономическому публичному праву или распределять свои нормы между этими ветвями - такой своеобразный дуализм публичного права, похожий на существующий в ряде стран дуализм частного права (его деление на гражданское и коммерческое).

--------------------------------

<14> Одним из примеров может служить публичное право Франции, в котором самостоятельным ответвлением считается публичное экономическое право, зародившееся еще в первой половине XIX в. Считается, что предметом такой отрасли права являются вопросы государственного вмешательства в экономику и ее регулирования, что хорошо изучено и правильно применяется только в странах с развитой рыночной экономикой. Обратим внимание на то, что французский опыт сложился именно таким образом, когда от изучения отдельных секторов экономики пришли к разработке общих правил государственного регулирования, что актуально и по сей день. См.: Талапина Э.В. Административное право Франции сегодня // Ежегодник сравнительного правоведения. М., 2004. С. 16 - 18.

С тем, что публичные нормы, непосредственно воздействующие на частные права, должны иметь свою специфику, согласны многие. Наиболее яркий пример - соотношение публичного акта и гражданско-правовой сделки при регистрации юридических лиц или прав на недвижимость. Общее административное право с присущей ему свободой усмотрения властного субъекта лишает частных лиц необходимых гарантий в условиях, когда публичный акт является обязательным для возникновения правовых последствий. Ведь властный орган может такой акт и не принять. Поэтому необходимы четкие процедуры, которые должны быть предусмотрены в публичном экономическом праве, чтобы частные лица могли заранее знать, когда принятие публичного акта для властного субъекта обязательно. Существует и много других доводов в пользу публичного экономического права.

Нам важно понять, что сейчас нигде нет системно изложенных правовых норм, которые бы отражали

Статья: Проблемы публичного права России: взгляд со стороны

специфику этой ветви публичного права. Конечно, отдельные нормы в отраслевых актах или правовые позиции в судебных актах на сей счет имеются. Но их мало. Напротив, происходящее в последние годы расширение сферы усмотрения властных органов при принятии публичных актов, налагающих различные запреты, все больше ущемляет права частных лиц. В этом смысле регламентация, которая дает органу свободу усмотрения в сфере публичного экономического права, хуже, чем отсутствие какой бы то ни было регламентации.

Приведу несколько примеров. Во-первых, это недавно измененные положения об изъятии земельных участков для государственных или общественных нужд, когда экстраординарные правила, выработанные для подготовки к Олимпиаде в г. Сочи, распространили на всех. De facto частные лица теперь лишились права оспаривать целесообразность изъятия принадлежащей им недвижимости. Во-вторых, правила кадастровой оценки недвижимости, которая теперь может осуществляться только государственными оценщиками, причем возможности оспаривать ее экономическую обоснованность резко сужены. В-третьих, это ужесточение правил государственной регистрации юридических лиц, когда основанием для отказа в регистрации стала недостоверность сведений, вносимых в государственный реестр. Причем используется такая трактовка недостоверности, которая связана с оценкой фактических обстоятельств, а не законности учредительных документов юридического лица.

Возможно, особенности публичного экономического права следует учесть при разработке общего кодифицированного акта об исполнительно-распорядительной деятельности. Там же следует регламентировать некоторые более частные вопросы, о которых мне хотелось бы сказать сейчас.

1. Возьмем хотя бы такие вопросы, как передача публичных правомочий или их исчерпаемость. Эти вопросы нигде не решены. Может ли премьер-министр делегировать свои полномочия министру, тот - своему заместителю, а последний - руководителю департамента или регионального подразделения? По общему правилу в публичном праве, в отличие от частного, делегировать полномочия нельзя, за исключением случаев, прямо предусмотренных в законе. Никакие приказы отсутствие полномочий заменить не могут. И не может быть никаких доверенностей для передачи полномочий по горизонтали. Возьмем, к примеру, голосование депутатов по доверенности. Спросите любого, одобряет ли он, что один депутат голосует за пятерых отсутствующих. Вам ответят: это неправильно. Однако такая практика до последнего времени сохранялась <15>. В публичном праве можно делегировать полномочия только тогда, когда это прямо предусмотрено. В остальных случаях полномочия нужно осуществлять лично. Но нигде это прямо не прописано.

--------------------------------

<15> В Регламенте работы нижней палаты парламента России произошли изменения, которые повлекли за собой лишение депутатов возможности голосовать по доверенности. Тем не менее у пропустившего заседание депутата Государственной Думы есть возможность выразить свое мнение в заявлении на имя председателя соответствующего комитета. См.: Постановление ГД ФС РФ от 21.10.2016 N 68-7 ГД "О внесении изменений в Регламент Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации".

2.Еще один вопрос - обратная сила законов. В частном праве она разрешена, а в публичном допускается в виде исключения. Но, вместо того чтобы вводить акты публичного права лишь на будущее время, у нас подчас придают им обратную силу независимо от того, облегчают они положение частных лиц или нет. Тем самым создается работа для Конституционного или Верховного Судов РФ. Не меньше проблем вызывает так называемое авральное нормотворчество, когда в конце декабря и июня принимается масса законов, которые начинают действовать, хотя к ним еще не успели подготовиться, а иногда даже просто изучить. Неужели государство не может обойтись без этой спешки?

3.Давно назревший вопрос - административная давность. Если государственный орган длительное время не осуществляет свои полномочия, затрагивающие частные права, то он должен быть лишен возможности их осуществления (как и во многих странах Европы). Должна быть введена специальная административная давность для осуществления властных полномочий, но не для требований частных лиц, обращенных к государству. Нельзя в данной сфере пользоваться нормами об исковой давности в гражданском праве, которые предназначены совсем для других целей. Вспомним хотя бы явную несправедливость неприменения давности к сносу самовольных построек по требованию государственного органа (дела садоводства "Речник" <16>).

--------------------------------

<16> Речь идет о садовом товариществе "Речник", которое расположено в западной части Москвы и было

Статья: Проблемы публичного права России: взгляд со стороны

образовано еще в 1950-е гг. для целей, связанных с обустройством плодово-ягодных садов. Однако Моссоветом в 1959 г. организация данного садоводства и начавшаяся павильонная застройка были признаны незаконными. Лишь в 2010 г. началась активная фаза сноса построек, только уже имеющих капитальный характер, чему предшествовало причисление территории садоводства к природоохранной зоне.

4.Вопрос о разграничении нормативных и индивидуальных публичных актов также ждет законодательного решения. Пора закрепить как понятие нормативного акта, так и единую в своих основных чертах процедуру обжалования для любых актов - и нормативных, и индивидуальных. Иначе мы никогда не избежим уловок, которые используются сторонами, для того чтобы выбрать ту или иную удобную им процедуру. Причем проблема чрезмерной загруженности ВС РФ могла бы быть решена в данном случае посредством передачи споров о нормативных актах в нижестоящие суды.

5.Пришло время упорядочить использование в публичном праве категории добросовестности. Презумпции добросовестности властного органа (вопреки мнению судов) быть не может. Напротив, презумпция добросовестности подчиненного субъекта - гражданина или организации - должна существовать всегда. В публичном праве не место такой категории, как злоупотребление правом применительно к частным лицам: их обязанности расширительному толкованию не подлежат. Властный же субъект может злоупотреблять своими полномочиями. Презумпция вины властного субъекта должна сопровождаться презумпцией невиновности подчиненного лица.

6.Теперь вопрос о вине. Нужно перестать использовать комбинированное понятие вины: как психического отношения для граждан и как объективного масштаба поведения для юридических лиц. Нужно выбрать первый подход. Что же касается трудностей привлечения к ответственности юридических лиц, то они вполне преодолимы, особенно если установить специальные правила ответственности юридических лиц за действия своих работников. И давно пора закрепить правило об ответственности государства перед частными лицами при совершении актов власти без вины.

7.Вопросы административной юстиции также требуют внимания. Обжалование актов властных органов в суд свидетельствует о феноменальном прогрессе, достигнутом за последние 30 лет с точки зрения круга актов, подлежащих обжалованию, при невысоких шансах на пересмотр для частных лиц. Шансы и гарантии для частных лиц надо повышать. Необходимо унифицировать регулирование судебного обжалования по КАС и по КоАП РФ, учитывая слабость чистого административного судопроизводства и необходимость его совмещения во многих случаях с гражданским судопроизводством.

References

Alexeev S.S. Theory of Law [Teoriya prava]. Moscow: Izdatelstvo BEK, 1995. 320 p.

Cherepakhin B.B. On the Issue of Private and Public Law [K voprosu o chastnom i publichnom prave], in: 10th Collection of Essays of Professors and Lecturers of Irkutsk State University [X sbornik trudov proffesorov i prepodavatelei Irkutskogo gos. universiteta]. Irkutsk: Izdatelstvo Irkutskogo universiteta, 1926. P. 8 - 35.

Agarkov M.M. Value of Private Law [Tsennost' chastnogo prava]. Jurisprudence [Pravovedenie]. 1992. No. 1. P. 25 -

41.

Rybalov A.O. Certain Issues of Establishing Public Easements (As Illustrated by Courts Practice) [Nekotorye voprosy ustanovleniya publichnykh servitutov (na primerakh iz sudebnoi praktiki)]. Statute [Zakon]. 2016. No. 6. P. 42 - 52.

Egorov N.D. Regulation of Social Relations by Civil Law [Grazhdansko-pravovoe regulirovanie obschestvennykh otnosheniy]. Leningrad: Izdatelstvo Leningradskogo universiteta, 1988. 176 p.

Lukyanova E.A. The Law about Laws [Zakon o zakonakh]. Legislation [Zakonodatelstvo]. 1999. No. 11. P. 79 - 87.

Moris O. Foundations of Public Law [Osnovy publichnogo prava]. Moscow: Infra-M, 2013. 574 p.

Talapina E.V. Administrative Law of France Today [Administrativnoe pravo Frantsii segodnya], in: A Yearbook of Comparative Law [Ezhegodnik sravnitel'nogo pravovedeniya]. Moscow: Norma, 2004. P. 136 - 151.

Krokhina Yu.A. Tax Law [Nalogovoe pravo]. Moscow: Yurait, 2016. 428 p.