Zavadskiy A.V. (1916) K ucheniyu o tolkovanii grazhdanskikh zakonov: Noveyshie techeniya po etomu voprosu v nemetskoy literature (shkola svobodnogo prava i dr.) [To the doctrine of the interpretation of civil laws: The newest trends on this issue in German literature (the school of free law, etc.)], Kazan': Tipolit. Imp. un-ta (In Russian).

Zor'kin V. (2008) Aksiologicheskie aspekty Konstitutsii Rossii [Axiological aspects of the Constitution of Russia]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 4, pp. 7 - 20 (In Russian).

Zor'kin V.D. (2008) Rossiya i Konstitutsiya v XXI veke [Russia and the Constitution in the 21st Century], Moscow: Norma (In Russian).

Zor'kin V.D., Lazarev L.V. (ed.) (2009) Kommentariy k Konstitutsii Rossiyskoy Federatsii [Commentary on the Constitution of the Russian Federation], Moscow: Eksmo (In Russian).

/"Сравнительное конституционное обозрение", 2017, N 5/

10. Экономическая теория конституции: Конституция РФ и прагматизм

Экономическая теория анализирует конституцию с точки зрения ее экономического содержания, экономических факторов, предопределивших ее принятие, ее максимально экономически полезного применения и толкования. Экономический подход позволяет оценить воздействие юридических правил на экономические отношения и наоборот.

В сфере права экономическая теория может быть полезна в нескольких отношениях: для определения последствий применения юридических правил; для определения того, какие юридические правила экономически эффективны, и дачи рекомендаций о том, какими они должны быть; для предсказания того, какими будут юридические правила <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Фридмен Д. Право и экономическая теория // Экономическая теория: Пер. с англ. / Под ред. Дж. Итуэлла, М. Милгейта, П. Ньюмена; Науч. ред. В.С. Автономов. М.: ИНФРА-М, 2004. С. 458 - 468.

Экономический анализ права, применяя экономические методы и теории к анализу права, имеет целью подсказать правотворцам и правоприменителям, какое решение проблемы будет наиболее экономически эффективным. Из множества вариантов выбирается тот из них, который максимизирует экономическую эффективность, то есть достигает максимальной экономической выгоды. Поэтому такой подход к праву можно назвать прагматичным.

Интеллектуальным основанием экономического анализа права выступает теория рационального выбора, объясняющая принятие человеком решений в общественных науках. Большое количество правовых вопросов подобны рыночному выбору. Правовые нормы создают не выраженные прямо цены на различное поведение, а лица, принимающие правовое решение, согласуют свое поведение с этими ценами во многом так же, как они согласуют свое поведение на рынке с соответствующими ценами. Презюмируется, что лицо, принимающее рациональное решение, будет сравнивать цены с альтернативными и будет действовать так, чтобы его выручка была максимальной <2>.

--------------------------------

<2> Подробнее см.: Улен Т.С. Теория рационального выбора в экономическом анализе права // Вестник гражданского права. 2011. N 3. С. 275 - 315.

Экономические интересы оказывают серьезное влияние на процесс создания права, в определенной степени и на создание конституции. Ч. Берд показал, что содержание Конституции США 1787 года было предопределено экономическими интересами отцов-основателей. Конституция была создана сплоченной экономической элитой, стремившейся защитить свою собственность и положение в обществе. Неимущие массы с самого начала были отстранены от участия (через представителей) в работе по разработке конституции. За некоторыми исключениями, члены Филадельфийского конвента, разрабатывавшие конституцию, были изначально непосредственно и лично заинтересованы в получении экономических преимуществ от создания новой системы. Конституция была экономическим документом, основанным на концепции, что право частной собственности находится вне досягаемости простого большинства. Лидеры, поддержавшие Конституцию при ратификации, относились к тем же экономическим группам, что и участники Конвента, и были также непосредственно лично заинтересованы в получении экономических преимуществ. Конституция не была

создана народом, как часто любят указывать, напротив, это была работа консолидированной группы людей, имевших свои собственные экономические интересы <3>.

--------------------------------

<3> Подробнее см.: Beard Ch. An Economic Interpretation of the Constitution of the United States [1913]. New York: The Macmillan Company, 1921. P. 324 - 325.

Советские конституции также испытали на себе экономические интересы своих создателей и их экономических идеалов. Отсюда обобществление имущества, подавление эксплуататорских классов и экспроприация их имущества, централизованная государственная экономика и т.п. Современные конституции, принимаемые в благополучных условиях, испытывают на себе такое влияние куда в меньшей степени, однако полностью исключать его нельзя, поскольку конституции отражают, как правило, экономические интересы среднего класса.

На небывалую высоту экономический анализ права был поднят разработками так называемой чикагской школы, представитель которой Р. Познер дал пример экономического анализа основных вопросов всех отраслей права, в том числе конституционного права <4>. Р. Познер полагает, что конституция имеет макроэкономический эффект. Экономический рост будет иметь место не только благодаря таким факторам, как инвестиции, восприимчивость к технологическим изменениям, изменение в составе рабочей силы (иммиграция и эмиграция), изменение отношения к работе, но также если власть будет защищать экономические права через систему беспристрастных судов, защищающих собственность, договорные права и т.д. не только против частных, но и государственных действий (например, экспроприации). Такие юридические гарантии экономической свободы стимулируют экономический рост и инвестиции в будущее. Усложненная процедура изменения конституции также дает свои экономические плюсы, поскольку изымает конституцию из текущего политического процесса, гарантируя стабильность экономических прав. Экономическим эффектом обладает и принцип разделения властей, поскольку, помимо прочего, обеспечивает гарантию справедливого и беспристрастного правосудия. Экономический анализ играет определенную роль и в принятии судьями решений по конституционным вопросам, позволяя им понять и решить такие вопросы, оценивая спор, помимо прочего, на основе принципа экономической эффективности. Конечно, толкование - это вопрос эпистемологический, а не экономический. Экономика помогает идентифицировать последствия альтернативных интерпретаций, а последствия являются важным элементом в толковании <5>.

--------------------------------

<4> Подробнее см.: Познер Р.А. Экономический анализ права: В 2 т. Т. 2. СПб.: Экономическая школа, 2004. С. 829 - 830 и след.

<5> См.: Posner R.A. The Constitution as an Economic Document // George Washington Law Review. Vol. 56. 1987. No. 4. P. 27 - 38.

Экономический анализ права наиболее востребован на своей родине - США, но в России у экономической теории конституции также есть сторонники <6>.

--------------------------------

<6> Подробнее см.: Баренбойм П.Д., Гаджиев Г.А., Лафитский В.И., Мау В.А., Захаров А.В., Мазаев В.Д., Кравченко Д.В., Сырунина Т.М. Конституционная экономика / Отв. ред. Г.А. Гаджиев. М.: Юстицинформ, 2010; Гаджиев Г.А. Предмет конституционной экономики // Очерки конституционной экономики. 23 октября 2009 года / Отв. ред. Г.А. Гаджиев. М.: Юстицинформ, 2009. С. 37 - 91, 37 - 39, 45; Гаджиев Г.А. Право и экономика (методология): Учеб. для магистрантов. М.: Норма; ИНФРА-М, 2016; Тамбовцев В.Л. Право и экономическая теория: Учеб. пособие. М.: ИНФРА-М, 2005; Одинцова М.И. Экономика права. М.: Изд. дом ГУ-ВШЭ, 2007 и др.

Примером использования экономического анализа на практике при принятии судебных решений в России может служить Постановление Конституционного Суда РФ от 1 июля 2015 года N 18-П по делу о толковании статей 96 (часть 1) и 99 (части 1, 2 и 4) Конституции Российской Федерации <7>. В этом деле Суд был запрошен дать толкование Конституции РФ в части допустимости переноса в конституционно значимых целях даты очередных выборов депутатов Российской Федерации, сопряженного с незначительным в месячном выражении уменьшением 5-летнего срока полномочий, на который, согласно Конституции РФ, была избрана Государственная Дума.

--------------------------------

<7> Официальный интернет-портал правовой информации (http://www.pravo.gov.ru); номер опубликования:

0001201507030002; дата опубликования: 03.07.2015.

Конституционный Суд РФ оценил эффективность возможного переноса, его выгоды и недостатки и указал, что законодатель вправе принять решение об изменении даты выборов, влекущее некоторое сокращение реального (фактического) срока полномочий Думы текущего созыва, только если издержки такого решения в достаточной степени компенсируются значимостью преследуемых им целей, которые, хотя и относятся к сфере законодательного усмотрения, должны быть конституционно оправданными, а иные правовые средства их достижения отсутствуют или не лишены - в балансе конституционных ценностей - сопоставимых недостатков. Конституционная целесообразность сокращения фактического срока полномочий Думы текущего созыва может быть, в частности, обусловлена переносом даты очередных выборов Думы следующего созыва на единый день голосования, предусмотренный для проведения выборов в органы публичной власти других уровней, что, как показывает накопленный опыт проведения совмещенных выборов, приводит к заметным позитивным результатам, выражающимся в упорядочении электоральных циклов, экономии бюджетных средств, повышении явки избирателей и т.д. К тому же перенос именно даты выборов Думы на единый день голосования позволяет проводить их одновременно с региональными и муниципальными выборами, не прибегая к изменению сроков полномочий соответствующих органов публичной власти, что также не может рассматриваться как не имеющее конституционного смысла.

11. Теория оригинальных и производных конституций, конституционные заимствования: насколько оригинальна Конституция РФ?

Правоведы давно обратили внимание, что тексты законов разных стран похожи друг на друга: одни в большей, другие в меньшей степени. Самым старым и ярким примером восприятия чужого права является рецепция римского права. Конституционалисты, возможно, больше других правоведов могут представить примеры такой похожести и восприятия чужого конституционного права. Конституционной истории даже известны примеры, когда конституции некоторых африканских государств были практически полностью идентичны друг другу, за исключением названия государства.

К. Левенштайн предложил классифицировать конституции на оригинальные и производные. Оригинальной или первоначальной является конституция, которая представляет первоначальный, новый, по-настоящему творческий и, следовательно, оригинальный функциональный принцип для процесса организации политической власти и формирования государственной воли. Производной является конституция, которая во многом заимствуется из существовавших и существующих зарубежных или отечественных образцов конституций, адаптируясь к национальной среде. Конечно, определение того, является ли конституция оригинальной или производной, зависит от оценочного суждения исследователя. Тем не менее есть конституции, впервые отразившие конкретную модель организации государства, которых сравнительно мало, а есть большинство конституций, воспроизводящих модель организации государства, впервые предложенную другой конституцией <8>.

--------------------------------

<8> См.: Loewenstein K. Political Power and the Governmental Process. 2nd ed. Chicago, IL: The University of Chicago Press, 1965. P. 140 - 142.

В недолгой российской конституционной истории существовали как оригинальные, так и производные конституции.

Конституция (Основной Закон) РСФСР 1918 года справедливо считается на 100% оригинальной моделью, ранее неизвестной конституционному праву. Последующие советские конституции были производными, поскольку только развивали конституционную модель 1918 года и стали образцами как для союзных республик, так и для стран соцлагеря.

Конституция РФ является производной, содержащей заимствования из других конституций. Модель полупрезидентской республики и статуса Президента РФ (гл. 4) во многом воспринята из Конституции Франции 1958 года. Трехэлементная модель разграничения компетенции в Российской Федерации (ст. 71 - 73, 76) имеет своим первообразом модель Основного Закона Германии 1949 года. Статус Конституционного Суда РФ (ст. 125) следует канонам европейской модели конституционного контроля австро-немецкой ветви (кельзеновская). Ограничительная оговорка ч. 3 ст. 55 строится по примеру конструкции ограничительных оговорок в Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года и Международном пакте о гражданских и политических правах 1966 года.

12. Теория конституции как культуры: российская конституционная культура

П. Хаберле предложил теорию конституции как культуры. Конституция является культурным достижением векового юридического развития. Конституции - это не просто тексты или своды норм, но выражение уровня культурного развития, средство культурной саморепрезентации народа, зеркало его культурного наследия и основание его надежд. Конституции выражают культурную идентичность народа.

На создание и применение конституционных норм оказывают существенное влияние различного рода обстоятельства времени, места, человеческого фактора и т.д., то есть все то, что составляет культуру. Каждая конституция имеет свою культурную историю, совокупность факторов, которые учитывает учредительное собрание, делая выбор между теми или иными институтами, вкладывая в документ то или иное содержание. Принятие новой конституции или внесение изменений в действующую конституцию обязательно должно основываться на культурном фундаменте общества. Конституция также призвана отразить требования и ожидания, имеющиеся в обществе на момент конституирования. Культурной основой конституции является собственная автономная культура данного общества. Это, в частности, четко проявляется в различении сравнительным правоведением ряда правовых семей, систем и культур. Одна и та же норма может быть реализована различным образом в разных государствах, в разные временные интервалы, разными по уровню развития людьми в разных по уровню развития обществах. Реализация конституции существенно зависит от культурного контекста <9>.

--------------------------------

<9> Подробнее см.: Haberle P. Verfassungslehre als Kulturwissenschaft. 1. Aufl. Berlin: Duncker & Humblot, 1982; Haberle P. Verfassungslehre als Kulturwissenschaft. 2. Aufl. Berlin: Duncker & Humblot, 1998; Haberle P. Der Sinn von Verfassungen in kulturwissenschaftlicher Sicht // Archiv des offentlichen Rechts (AoR). Bd. 131. 2006. H. 4. S. 621 - 642, 628, 636 - 639; Haberle P. La Constitution como cultura // Anuario iberoamericano de justicia constitucional. 2002. N 6. P. 177 - 198, 194 - 198; Valades D. Peter Haberle: un jurista para el siglo XXI. Estudio introductorio // Haberle P. El Estado Constitucional. Lima: Fondo Editorial PUCP, 2003. P. XXI - LXXXIV; Гиряева В.Н. Теория конституционной культуры П. Хэберле // Конституционная культура: универсальные ценности и национальные особенности: Сб. науч. тр. / Отв. ред. Е.В. Алферова, Г.Н. Андреева. М.: ИНИОН РАН, 2011. С. 44 - 56.

Конституция РФ имеет свои конституционно-культурные особенности <10>. С одной стороны, ее формальное содержание, текст основаны на ценностях западной конституционной культуры, среди которых права человека, демократия, правовое государство, республиканизм, разделение властей и т.д. С другой стороны, она действует в обществе, не имеющем солидного опыта конституционализма, в котором долгое время практиковавшиеся этатизм, неограниченная единоличная власть, бюрократизм, неучет и откровенное нарушение прав человека стали традицией. Такое расхождение текста и контекста, естественно, отражается на (не)реализации Конституции РФ. К сожалению, сама Конституция РФ, за исключением норм о юридических свойствах (ч. 1 ст. 4, ст. 15), не содержит каких-либо механизмов формирования конституционной культуры, даже простого указания на ее уважение.

--------------------------------

<10> См.: Арановский К.В. Конституционная традиция в российской среде. СПб.: Юрид. центр "Пресс", 2003; Андреева Г.Н. Значение теории конституционной культуры для России: приглашение к обсуждению // Конституционная культура: универсальные ценности и национальные особенности. С. 11 - 23.

Уровень конституционной культуры того или иного общества может сильно отличаться, как, впрочем, объективно отличается и уровень конституционной культуры внутри одного общества. Неоднородное в конституционно-культурном плане общество, люди, не имеющие достаточного уровня конституционного правосознания и конституционного патриотизма, создают негативные предпосылки для реализации конституции на всех уровнях - от учредителя, законодателя и правоприменителя до простых граждан. Неприятие конституции и ее ценностей может формировать конституционную контркультуру или антикультуру - нигилистическое отношение к конституции, ее ценностям и институтам. Для предотвращения негативного отношения к конституции необходимо повышать уровень конституционной культуры, осуществлять конституционное просвещение граждан, а главное - примером реального действия, реализации на практике положений конституции повышать ее авторитет в глазах общественности.

Очевидно, что повышение уровня конституционной культуры не является сиюминутным процессом и уровень конституционной культуры не может повыситься одномоментно. Он эволюционирует со временем в лучшую или худшую сторону. Именно поэтому на государстве, общественных институтах и гражданах лежит обязанность повышать (ну или хотя бы не понижать) уровень конституционной культуры, а через это изменять в лучшую сторону ситуацию с действием конституции.