7. Онтологическая теория конституции: номинальная Конституция РФ

Исследователи давно заметили, что конституционные нормы и политическая реальность могут существенно отличаться. Ф. Лассаль разделял конституции на писаные, являющиеся хотя бы листом бумаги, и фактические (реальные, действительные) <45>. Вслед за ним В.И. Ленин разделял конституции на фиктивные и нефиктивные, то есть реальные <46>.

--------------------------------

<45> См.: Лассаль Ф. О сущности конституции: Речь, произнесенная в одном берлинском бюргерском окружном собрании в 1862 г. // Хрестоматия по конституционному праву / Сост. Н.А. Богданова, Д.Г. Шустров. Т. I. С. 433 - 446.

<46> См.: Ленин В.И. Как социалисты-революционеры подводят итоги революции и как революция подвела итоги социалистам-революционерам [1909] // Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 17. С. 16; Ленин В.И. Речь о годовщине революции 6 ноября [1918] // Там же. Т. 37. С. 147; Ленин В.И. Пролетарская революция и ренегат Каутский [1918] // Там же. С. 312; Ленин В.И. Речь на митинге в хамовническом районе 26 июля 1918 г. // Там же. Т. 36. С. 534 - 535.

Немецко-американский конституционалист К. Левенштайн предложил онтологическую теорию и классификацию конституций, в рамках которых проанализировал соотношение конституции и реальности, на которую направлено ее регулирующее воздействие <47>. Онтологический подход к конституциям пытается дать ответ на вопрос о соответствии между конституционной нормой и конституционной практикой, а также на вопрос о том, "в какой мере конституция пригодна и способна удовлетворить потребности и ожидания народа". Вместо анализа сущности и содержания конституции он сосредоточен на анализе соответствия реальности политического процесса и норм конституции.

--------------------------------

<47> См.: Loewenstein K. Verfassungsrecht und Verfassungsrealitat: Beitrage zur Ontologie der Verfassungen // Archiv des offentlichen Rechts (AoR). 1951/1952. Bd. 77. H. 4. S. 387 - 435.

Станет ли конституция эффективным средством регулирования, во многом зависит от социально-политической обстановки, в которой она действует. Конституция для применения на практике требует наличия национального "климата", способствующего ее реализации. Принципы конституционализма не могут сиюминутно прижиться в обществе, только вышедшем из традиционного самодержавия, колониальной опеки или тоталитаризма. Для этого необходим определенный уровень культуры и просвещения. Конституции недостаточно быть действующей лишь в правовом смысле, но чтобы быть реальной и эффективной, она должна добросовестно соблюдаться на практике всеми заинтересованными сторонами и быть интегрированной в общество. Поэтому недостаточно "наивного позитивизма прошлого столетия", верившего в то, что нужна лишь хорошо слаженная в функциональном и институциональном отношениях конституция, чтобы обеспечить мирное разрешение любого конфликта по поводу власти. Необходимо выйти за пределы формального анализа конституционных норм и посмотреть на конституцию с реалистических позиций, изучить "онтологическую казуальную связь" между формами правления, как они изложены в конституциях, и реальной социальной структурой общества.

С точки зрения соотношения конституционной нормы и конституционной реальности К. Левенштайн различал три вида конституций <48>:

1)нормативные конституции, нормы которых находятся в соответствии с политической реальностью. Нормы таких конституций регулируют политический процесс, а он приспосабливается к таким нормам. Нормативные конституции подобны костюму, который впору, отлично сидит и его регулярно носят;

2)номинальные конституции, нормы которых действуют, но не в полной мере находятся в соответствии с политической реальностью. Даже обладая юридической силой, конституция, не применяемая на практике, теряет свою экзистенциальную реальность. В ситуации номинальной конституции существующие социально-экономические условия, например отсутствие политического образования и профессиональной подготовки, отсутствие независимого среднего класса, а также других факторов, временно мешают полному соответствию между конституционными нормами и политическим процессом. Фактическое положение политических дел не позволяет обеспечить полную интеграцию конституционных норм в динамику политической жизни. Возможно, принятие такой конституции было преждевременным актом, но существует надежда, поддерживаемая волей власти и подвластных, что рано или поздно реальность политического процесса будет соответствовать нормативному идеалу. Основная цель номинальной конституции

образовательная. Она стремится к тому, чтобы в ближайшем или отдаленном будущем стать полностью нормативной и фактически регулирующей динамику политического процесса, вместо того чтобы продолжать оставаться под его руководящим воздействием. Номинальная конституция напоминает костюм, который великоват, висит в шкафу, дожидаясь момента, когда его носитель - политическое тело - подрастет до него и будет ежедневно его носить;

3) семантические конституции являются формализацией реализации политической власти исключительно в интересах ее действительных держателей. Семантические конституции вместо цели ограничения власти и допущения в рамках конституционных границ мирной конкуренции служат стабилизации и увековечиванию политических сил, обладающих в данный момент властью, в результате чего мирная, нереволюционная смена власти становится невозможной. Такие конституции полностью устраняют социальную мобильность. По большому счету конституция в таком государстве не имеет никакой ценности. Семантические конституции подобны маскарадному костюму, скрывающему подлинное лицо его обладателя.

--------------------------------

<48> Loewenstein K. Political Power and the Governmental Process. P. 147 - 163.

Дать характеристику конституции исходя из одного ее текста невозможно, для этого требуется понимание реалий политического процесса. Номинальные и семантические конституции всегда претендуют на то, чтобы быть нормативными.

Нормативных конституций в истории России не было. Лишь Конституция РСФСР 1918 года отчасти может считаться нормативной - как отражавшая страшную реальность послереволюционной ситуации смены власти и классового угнетения. Семантической справедливо считается "самая демократическая" Конституция СССР 1936 года, которая являлась красивым фасадом уродству и бесчинствам сталинской диктатуры. Формально она закрепляла широкий перечень прав и свобод личности, а фактически в стране осуществлялись массовые репрессии и существовала система лагерей.

Конституция РФ, очевидно, не является нормативной, а относится к числу номинальных. На сегодняшний день она во многом "великовата" для российского общества, "низы" которого, не обладая опытом подлинно конституционного бытия, не могут, а некоторые даже не хотят пользоваться ценностями свободной правовой демократии, а "верхи" нередко этому еще и препятствуют. Механизм разделения властей (ст. 10) так и не смог побороть отечественные единовластные традиции, провозглашенные политический плюрализм и многопартийность (ст. 13) соседствуют с безоговорочным господством партии власти, формально светское государство (ст. 14) стало государством с исторической религией, федерализм (ст. 1, 5) стал предельно централизованным, свобода массовых мероприятий (ст. 31) буквально удушена конкретизирующим процедуру ее реализации законом, а Конституционный Суд РФ в своей практике все чаще стоит на консервативных сдержанных позициях. Несмотря на тревожные тенденции, хочется надеяться, что номинальная Конституция РФ со временем станет нормативной, а не окончательно превратится в семантическую.

8. Теория конституционного идеала: западная (буржуазная) Конституция РФ

Конституция воплощает определенный идеал государства - идеальное с точки зрения создателей конституции устройство государства. К. Шмитт возвел конституционный идеал на уровень теории. Среди выделявшихся им четырех понятий конституции имеется идеальное понятие конституции: конституция в смысле образцовом, именуемом так по причине определенного содержания. Исторически идеальное понятие конституции связано с созданием в XVIII веке либеральной буржуазией, противоборствующей абсолютной монархии, определенного набора ценностей, с которыми и была отождествлена конституция. По политическим причинам то, что обозначается как "истинная" или "подлинная" конституция, часто соответствует лишь определенному идеалу конституции. В ситуации конфронтации каждая из противоборствующих сторон признает подлинной и истинной лишь такую конституцию, которая соответствует их политическим предпочтениям. Поэтому далеко не каждое государство имеет конституцию, но лишь то, чья конституция удовлетворяет определенным критериям, идеалу. Получается, что конституции нет, если она не удовлетворяет определенным требованиям, а учреждаемое ею государство не признается конституционным <49>.

--------------------------------

<49> См.: Schmitt C. Constitutional Theory [1928]. Durham: Duke University Press, 2008. P. 89 - 93.

Отечественной конституционной истории хорошо известна данная ситуация. Советское государствоведение не считало подлинными западные буржуазные конституции, а западный конституционализм отказывал в признании советской

конституции. Причина этому банально проста и состоит в противоположности двух конституционных идеалов. Для буржуазного либерализма конституция существует только тогда, когда обеспечиваются частная собственность и личная свобода. С марксистской точки зрения, наоборот, конституции, которые признают принципы буржуазного правового государства, касающиеся частной собственности, являются либо конституциями экономически и технически отсталых государств, либо реакционными фиктивными конституциями, бессмысленным фасадом, скрывающим диктатуру капиталистов.

На сегодняшний день можно вести речь о трех глобальных конституционных идеалах: буржуазном (западном), советском, исламском. Каждый из них имеет свои особенности, делающие их неповторимыми и не терпящими друг друга <50>.

--------------------------------

<50> Подробнее см.: Шустров Д.Г. Конституционный инжиниринг государства // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. N 5(90). С. 13 - 33.

Политические силы, разрабатывавшие Конституцию РФ, полностью отказались от советского идеала и сделали свой выбор в пользу западного буржуазного конституционного идеала, который характеризуется тем, что 1) воплощается в форме демократического правового государства, основанного на разделении властей (ст. 1, 10); 2) власть государства ограничена широким перечнем прав человека (ст. 2, гл. 2); 3) закрепляются в первую очередь негативные, но и позитивные обязанности государства в отношении личности (гл. 2); 4) роль государства в экономике и остальных сферах общественной жизни отличается умеренностью, а государственное регулирование объясняется необходимостью поддержания социального баланса, провозглашается плюрализм форм собственности и особые гарантии частной собственности (ст. 8, 34 - 36).

Стоит признать, что конституционное право в целом и конституция в частности не свободны от идеалов ("идеологии") <51>, а сама конституция во многом является набором идей, выражением определенной "идеологии" <52>.

--------------------------------

<51> См.: Авакьян С.А. Конституция России: природа, эволюция, современность. 2-е изд. М.: РЮИД "Сашко", 2000. С. 14 - 15, 228 - 232; Богданова Н.А. Категория "конституционализм" в науке конституционного права // Российский конституционализм: проблемы и решения (Материалы международной конференции). М.: ИГП РАН, 1999. С. 135 - 140.

<52> Подробнее см.: Нерсесянц В.С. Конституционализм как общегосударственная идеология // Конституционно-правовая реформа в Российской Федерации: Сб. статей / Отв. ред. Ю.С. Пивоваров. М.: ИНИОН РАН, 2000. С. 6 - 10.

References

Aleksi R. (2010) Formula vesa [Alexy R. Weight formula]. Rossiyskiy ezhegodnik teorii prava, no. 3, pp. 208 - 228 (In Russian).

Alexy R. (2010) A theory of constitutional fights, Oxford; New York: Oxford University Press.

Avak'yan S.A. (2000) Konstitutsiya Rossii: priroda, evolyutsiya, sovremennost' [The Constitution of Russia: Nature, Evolution, Modernity], 2nd ed., Moscow: RYUID "Sashko" (In Russian).

Barberis M. (2011) Diritto e morale: la discussione odierna. Revus, no. 16, pp. 55 - 93.

Barberis M. (2015) Le neoconstitutionnalisme existe-t-il? Revus, no. 25, pp. 101 - 124.

Beard Ch.A. (1936) The living constitution. Annals of the American Academy of Political and Social Science, vol. 185, no. 1, pp. 29 - 34.

Beck J.M. (1930) The Changed Conception of the Constitution. Proceedings of the American Philosophical Society, vol. 69, no. 1, pp. 99 - 115.

Bogdanova N.A., Shustrov D.G. (coll.) (2012) Khrestomatiya po konstitutsionnomu pravu. T. I: Istoriya, teoriya i metodologiya konstitutsionnogo prava. Ucheniye o konstitutsii [The Reader in Constitutional Law: In 3 vols. Vol. I: History, Theory

and Methodology of Constitutional Law. The doctrine of the constitution], Saint Petersburg: Alef-Press (In Russian).

Carbonell M. (ed.) (2005) Neoconstitucionalismo(s), 2nd ed., Madrid: Trotta Editorial.

Carbonell M. (ed.) (2007) Teoria del neoconstitucionalismo: Ensayos escogidos, Madrid: Trotta Editorial.

Carbonell M., Jaramillo L.G. (eds.) (2010) El canon neoconstitucional, Madrid Trotta Editorial.

Comanducci P. (2002) Forme di neocostituzionalismo: una ricognizione metateorica: Neocostituzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei diritti fondamentali, T. Mazzarese (ed.), Torino: Giappichelli.

Comanducci P. (2007) Constitucion y teoria del derecho, Mexico: Fontamara.

Corwin E.S. (1934) Moratorium over Minnesota. University of Pennsylvania Law Review, vol. 82, no. 4, pp. 311 - 316.

Detjen J. (2009) Die Werteordnung des Grundgesetzes, Wiesbaden: VS Verlag fur Sozialwissenschaften, GWV Fachverlage GmbH.

Durig G. (1952) Die Menschenauffassung des Grundgesetzes. Juristische Rundschau, no. 7, pp. 259 - 263.

Dworkin R. (1996) Freedom's Law: The Moral Reading of the American Constitution, Oxford; New York: Oxford University

Press.

Dworkin R. (1996) The Moral Reading of the Constitution. The New York Review of Books, March 21, vol. 43, no. 5.

Ehrlich E. (1911) Die Erforschung des lebenden Rechts. Schmollers Jahrbuch fur Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich, vol. 35, pp. 129 - 147.

Erlikh O. (2011) Osnovopolozhenie sotsiologii prava [Foundations of the sociology of law], Saint Petersburg: OOO "Universitetskiy izdatel'skiy konsortsium" (In Russian).

Friedrich C.J. (1937) Constitutional government and politics: Nature and development, New York; London: Harper & Brothers Publishers.

Hagan H.H. (1934) The elasticity of the Federal Constitution. Virginia Law Review, vol. 20, no. 4, pp. 391 - 401.

Hensel A. (1931) Grundrechte und politische Weltanschauung, Tubingen: Mohr.

Izenzeye Y, Kirkhkhof P. (eds.) (1994) Gosudarstvennoye pravo Germanii [Isensee J., Kirchhof P. (eds.) The State Law of Germany], in 2 vols., Moscow: Institute of State and Law, RAS (In Russian).

Kant I. (1965) Sochineniya [Works], in 6 vols., Moscow: Mysl' (In Russian).

Karapetov A.G. (2010) Politika i dogmatika grazhdanskogo prava: istoricheskiy ocherk [Politics and dogmatics of civil law: a historical essay]. Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiyskoy Federatsii, no. 4, pp. 6 - 69 (In Russian).

Kel'zen G. (2006) Sudebnaya garantiya konstitutsii (konstitutsionnaya yustitsiya). Chast' 1 [Judicial guarantee of the Constitution (constitutional justice). Part 1]. Pravo i politika, no. 8, pp. 5 - 14 (In Russian).

Kel'zen G. (2006) Sudebnaya garantiya konstitutsii (konstitutsionnaya yustitsiya). Chast' 2 [Judicial guarantee of the Constitution (constitutional justice). Part 2]. Pravo i politika, no. 9, pp. 5 - 18 (In Russian).

Kel'zen G. (2012) Sudebnyy kontrol' zakonodatel'stva: sravnitel'noe issledovanie avstriyskoy i amerikanskoy konstitutsiy [Judicial control of legislation: a comparative study of the Austrian and American constitutions]. Pravovedeniye, no. 2, pp. 190 - 202.

Kel'zen G. (2015) Chistoe uchenie o prave [Pure theory of law], 2nd ed., Saint Petersburg: Alef-Press (In Russian).

Kel'zen G. (2015) Gans Kel'zen: Chistoe uchenie o prave, spravedlivost' i estestvennoe pravo [Hans Kelsen: Pure theory of law, justice and natural law], Saint Petersburg: Alef-Press (In Russian).

Kenenova I.P., Troitskaya A.A., Shustrov D.G. (2015) Sravnitel'noe konstitutsionnoe pravo v doktrine i sudebnykh resheniyakh [Comparative constitutional law in the doctrine and judgments], Moscow: URSS, KRASAND (In Russian).

Khesse K. (1981) Osnovy konstitutsionnogo prava FRG [Hesse K. fundamentals of the constitutional law of the Federal Republic of Germany], Moscow: Yurid. lit. (In Russian).

Llewellyn K.N. (1934) The Constitution as an institution. Columbia Law Review, vol. 34, no. 1, pp. 1 - 40.

Loewenstein K. (1965) Political power and the governmental process, 2nd ed., Chicago, IL: University of Chicago Press.

McBain H.L. (1927) The living constitution: A consideration of the realities and legends of our fundamental law, New York: The Macmillan Company.

Pestritto R.J. (ed.) (2005) Woodrow Wilson: The essential political writings, Lanham, MD: Lexington Books.

Pound R. (1910) Law in books and law in action. American Law Review, vol. 44, pp. 12 - 36.

Pozzolo S. (1998) Neoconstitudonalismo y especifidad de la interpretation constitutional. Doxa, no. 21, pp. 339 - 353.

Rehnquist W.H. (2006) The notion of a living constitution. Harvard Journal of Law & Public Policy, vol. 29, no. 2, pp. 401 -

415.

Schmitt C. (2008) Constitutional theory, Durham: Duke University Press.

Shayo A. (1999) Samoogranichenie vlasti (kratkiy kurs konstitutsionalizma) [Self-limitation of power (short course of constitutionalism)], Moscow: Yurist (In Russian).

Shmitt K. (2013) Gosudarstvo: pravo i politika [State: Law and Politics], Moscow: Territoriya budushchego (In Russian).

Shustrov D. (2017) Essentia constitutionis: Konstitutsiya Rossiyskoy Federatsii - vzglyad cherez veka konstitutsionnoy teorii [Essentia constitutionis: Constitution of the Russian Federation - a look through the centuries of constitutional theory]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 3, pp. 71 - 90 (In Russian).

Shustrov D.G. (2012) Konstitutsionnyy inzhiniring gosudarstva [Constitutional engineering of the state]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 5, pp. 13 - 33 (In Russian).

Shustrov D.G. (2013) Ierarkhiya konstitutsionnykh tsennostey [Hierarchy of constitutional values]. Konstitutsionnoe i munitsipal'noe pravo, no. 6, pp. 6 - 15 (In Russian).

Shustrov D.G. (2015) Aksiologiya Konstitutsii Rossiyskoy Federatsii 1993 goda [Axiology of the 1993 Constitution of the Russian Federation]. Sotsial'no-politicheskie nauki, no. 4, pp. 14 - 26 (In Russian).

Shustrov D.G. (2017) Sushchnost' konstitutsii: osnovnye teorii [The essence of the constitution: the basic theory], Moscow: Yurlitinform (In Russian).

Shustrov D.G. (2015) Printsip proportsional'nosti v konstitutsionnom prave Izrailya: Monografiya [The principle of proportionality in the constitutional law of Israel: Monograph], Moscow: URSS, LENAND (In Russian).

Smend R. (1968) Verfassung und Verfassungsrecht. In: Smend R. Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsatze, 2nd ed., Berlin: Duncker & Humblot, pp. 179 f.

Smend R. (2000) Constitution and Constitutional Law. In: Jacobson A.J., Schlink B. (ed.) Weimar: a jurisprudence of crisis, Berkeley; Los Angeles; London: University of California Press, pp. 213 - 248.

Strauss D.A. (2010) The living constitution, New York; Oxford: Oxford University Press.

Wiederin E. (2011) Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls. In: Griller S, Rill H.R (eds.) Rechtstheorie: Rechtsbegriff - Dynamik - Auslegung, Wien; New York: Springer, pp. 81 - 134.

Wilson W. (1908) Constitutional Government in the United States, New York: Columbia University Press.