Статья: Essentia constitutionis: Конституция Российской Федерации в фокусе теорий конституции XX - XXI веков

(Шустров Д.Г.) ("Сравнительное конституционное обозрение",

2017, NN 4, 5)

Документ предоставлен КонсультантПлюс

www.consultant.ru

Дата сохранения: 03.01.2019

ESSENTIA CONSTITUTIONIS: КОНСТИТУЦИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

В ФОКУСЕ ТЕОРИЙ КОНСТИТУЦИИ XX - XXI ВЕКОВ

/"Сравнительное конституционное обозрение", 2017, N 4/

Д.Г. ШУСТРОВ

Шустров Дмитрий Германович - кандидат юридических наук, доцент кафедры конституционного и муниципального права юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова, Москва, Россия.

Природа и сущность конституции являются объектом исследования многих социальных дисциплин. Ими интересуется не только юриспруденция, но и история, политология, социология, философия, экономика и другие науки. Исследованием конституции занимается прежде всего правовая наука, а в ее рамках - наука конституционного права, которая изучает конституцию как догматически - в рамках конституционного права, так и теоретически - в рамках учения о конституции. В данной статье конституция исследуется в рамках научной программы учения о конституции - в теоретическом аспекте. За века накопилось множество ответов на данный вопрос, и цель статьи состоит в представлении основных теорий сущности конституции, исследовании зарождения и динамики теоретических взглядов на сущность конституции, имевших место в истории науки конституционного права. Автор анализирует основные теории сущности конституции, возникшие в XX - XXI веках: теорию нормативизма; теорию интеграции; теорию "живой" конституции; аксиологическую теорию и неоконституционализм; либеральную теорию; теорию страха; онтологическую теорию; теорию конституционного идеала. Кроме того, исследуется отражение этих теорий в тексте, смысле и практике применения Конституции Российской Федерации.

Ключевые слова: сущность конституции; теория конституции; интеграция через конституцию; либеральная теория конституции; конституционные ценности; "живая" конституция; конституционный идеал; конституционные страхи; Конституция РФ 1993 года.

Essentia constitutionis: The Constitution of the Russian Federation in the focus of constitutional theories of the 20th and 21st centuries. Part I

D. Shustrov

Shustrov Dmitry, Candidate of Sciences (Ph.D.) in Law; Associate Professor, Department of Constitutional and Municipal Law, Lomonosov Moscow State University, Moscow, Russia.

The Constitution as a phenomenon is studied not only in the field of jurisprudence, but also in those of history, political science, sociology, philosophy, economic sciences, and other social disciplines. Within jurisprudence, the constitution is the object of constitutional law, and in this framework a constitution is treated either dogmatically in strictly legal terns, or theoretically within the framework of constitutional theory. This article presents the most significant theories on the essence of constitutions through the 20th and 21st centuries. Among the surveyed theories are the normative theory, which regards the constitution as the highest norm of positive law, and the theory of integration, in which the constitution is viewed as the legal order of the process of state integration. The theory of the living constitution presupposes that the constitution develops over time and adapts to new circumstances without being formally changed. According to the axiological theory, the constitution is a system and a hierarchy of values. The liberal theory of defines a constitution as aiming to restrain power and guarantee human freedom. The theory of constitutional fear declares that constitutions appear as a result of previous fears that existed in society and are intended to release citizens from them by putting these fears to rest. The ontological theory of the constitution analyzes the correlation between the constitution and reality, and tries to answer the question of the relationship between constitutional norms and constitutional practices. The theory of constitutional ideals presupposes that the constitution embodies a certain ideal of the state, meaning an ideal state structure according to the standpoint of the authors of the constitution. The author leads the reader through this historical and theoretical maze in order to reflect on the impact that the above-mentioned theories had on shaping the text, spirit, meaning, and practice of the existing Russian Constitution.

Key words: essence of constitution; theory of constitution; integration through constitution; liberal theory of constitution; constitutional values; living constitution; constitutional ideal; constitutional fears; 1993 Constitution of the Russian Federation.

Вданной статье <1> анализируются теории конституции, условно называемые новыми, которые были созданы в XX

-XXI веках. В этот период исследование сущности конституции активизировалось в связи с той ролью, которую приобрела конституция в политике и праве. Конституция "опуталась" дополнительными смыслами и стала еще более сущностно

неуловимым и неопределенным явлением. Новые теории конституции также не обошли стороной текст, смысл и практику Конституции РФ 1993 года, найдя в ней пристанище, которое может быть обнаружено "разумеющим" исследователем.

--------------------------------

<1> Вводные пояснения и анализ предшествующих периодов истории исследования конституции см.: Шустров Д. Essentia constitutionis: Конституция Российской Федерации - взгляд через века конституционной теории // Сравнительное конституционное обозрение. 2017. N 3(118). С. 71 - 90. Подробнее о теориях конституции см.: Шустров Д.Г. Сущность конституции: основные теории: Монография. М.: Юрлитинформ, 2017.

1. Теория нормативизма: верховенство, высшая юридическая сила Конституции РФ в иерархической структуре российского правопорядка

Теория нормативизма рассматривает конституцию как высшую норму позитивного правопорядка. Понятие конституции Г. Кельзена связано со сформулированной им доктриной иерархической структуры правопорядка (нем. "Stufenbau der Rechtsordnung") <2>, согласно которой правопорядок устроен иерархически, то есть имеет свои уровни. Он подобен пирамиде, в которой каждый источник права занимает свое место, строго ему отведенное, в зависимости от его юридической силы. Основная идея доктрины состоит в том, что право само регулирует свое создание и уничтожение, а нормы права принимаются и отменяются на отдельных ступенях нормативной пирамиды. Это осуществляется через вышестоящую правовую норму, которая регулирует форму и порядок создания нижестоящей правовой нормы, а также ее содержание. Вышестоящая в нормативной иерархии норма права является источником для нижестоящей нормы. Отношение между нормой, устанавливающей процесс создания другой, и нормой, которая была создана согласно этому процессу, является отношением господства и подчинения - соотношением выше- и нижестоящего порядков.

--------------------------------

<2> О вкладе А. Меркля, ученика Г. Кельзена, в разработку доктрины иерархической структуры правопорядка см.: Wiederin E. Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls // Rechtstheorie: Rechtsbegriff - Dynamik - Auslegung / S. Griller, H.P. Rill (Hrsg.). Wien; New York: Springer, 2011. S. 81 - 134.

Правопорядок берет свое начало от конституции, основанной на гипотетической основной норме, продолжается в законах, подзаконных актах и доходит до актов правоприменения, конкретизируясь от одной ступени к другой. Конституция, а также законы, подзаконные акты, решения судов и органов исполнительной власти формируют отдельные уровни правовой пирамиды. Конституция определяет принятие закона, а этот закон, в свою очередь, определяет принятие подзаконного акта, на основе закона и/или подзаконного акта, в свою очередь, может быть принят акт правоприменения, судебное решение или административный акт. Конституция, закон, подзаконный акт являются общими юридическими нормами, судебные и административные решения являются индивидуальными юридическими нормами.

Понятие конституции, пройдя через многочисленные изменения, сохранило свой основной элемент - идею высшего принципа, определяющего весь правопорядок. Конституция с позитивистско-правовой точки зрения представляет собой высшую ступень нормативной пирамиды, занимает вершину правопорядка. Она рассматривается в качестве нормы, стоящей над законодательством, потому что она определяет процедуру законодательства и в известной мере также содержание принимаемых на основании конституции законов.

Основная функция конституции состоит в определении порядка создания общих норм права, то есть в определении органов и законодательной процедуры. Предмет регулирования законодательного акта, подлежащего принятию, также может быть предписан конституцией. Конституция определяет содержание принимаемых законов посредством предписания или запрета определенного их содержания, то есть с помощью негативных (запрет) и позитивных (дозволение, обязывание, уполномочивание) формулировок норм.

Помимо этого, конституция определяет исполнительную и судебную функцию применения общих норм, тем самым устанавливает правоприменительные органы и их процедуру. Конституция также провозглашает основные права и свободы человека, которые могут пониматься как запреты и обязывания, адресованные органам власти в рамках содержания их будущих правовых актов и действий <3>.

--------------------------------

<3> См.: Кельзен Г. Чистое учение о праве: введение в проблематику науки о праве [1934] // Ганс Кельзен: чистое

учение о праве, справедливость и естественное право. СПб.: Изд. дом "Алеф-Пресс", 2015. С. 173 - 200, 218 - 240; Кельзен Г. Общее учение о праве и государстве [1949] // Хрестоматия по конституционному праву: Учеб. пособие: В 3 т. Т. I: История, теория и методология конституционного права. Учение о конституции / Сост. Н.А. Богданова, Д.Г. Шустров. СПб.: Изд. дом "Алеф-Пресс", 2012. С. 609 - 622, 640 - 651; Кельзен Г. Чистое учение о праве / Пер. с нем. М.В. Антонова, С.В. Лезова. 2-е изд. [1960]. СПб.: Изд. дом "Алеф-Пресс", 2015. С. 278 - 329, 388 - 417.

На основе нормативистской теории конституции и доктрины иерархической структуры правопорядка функционирует механизм нормоконтроля, в том числе конституционного контроля, то есть проверки нижестоящей в нормативной иерархии нормы на предмет соответствия вышестоящей норме, вплоть до конституции, которая определяет порядок ее создания или содержание. Если такое соответствие не будет установлено, нижестоящая в нормативной иерархии норма подлежит отмене. Вышестоящая норма, в соответствии с которой происходит создание нижестоящей, является не только источником ее создания, но также критерием ее проверки, контроля.

Гарантии конституционности означают гарантии правомерности норм, непосредственно подчиненных конституции, то есть главным образом гарантии конституционности законов. Проблема несоответствия закона конституции имеет место, когда закон по порядку принятия или по содержанию противоречит конституции. Г. Кельзен справедливо утверждал, что конституция, в которой не существует гарантии отмены неконституционных актов, с технической точки зрения не является обязательной. Конституция, при которой неконституционные акты остаются действительными и их невозможно отменить по причине неконституционности, с юридической точки зрения приравнивается к декларации, к простому желанию, не имеющему обязательной силы. В таком случае нормативная пирамида переворачивается с ног на голову: закон и подзаконные акты, противоречащие конституции, имеют превосходящую юридическую силу по отношению к конституции, несмотря на то что они ей подчинены и черпают из нее свою юридическую силу.

Г. Кельзен считается разработчиком европейской модели конституционного контроля, согласно которой функцию контроля нижестоящих норм на предмет соответствия конституции должен осуществлять отличный от принявшего данную норму орган. Компетенцией отмены неконституционных актов должен быть наделен независимый от любой ветви власти специальный судебный орган - конституционный суд, способный обеспечить централизацию судебного контроля за законодательством <4>.

--------------------------------

<4> См.: Кельзен Г. Судебная гарантия конституции (конституционная юстиция) [1928]. Часть 1 // Право и политика. 2006. N 8. С. 5 - 14; Кельзен Г. Судебная гарантия Конституции (конституционная юстиция) [1928]. Часть 2 // Право и политика. 2006. N 9. С. 5 - 18; Кельзен Г. Кто должен быть гарантом конституции? [1930] // Шмитт К. Государство: право и политика. М.: Изд. дом "Территория будущего", 2013. С. 359 - 410; Кельзен Г. Судебный контроль законодательства: Сравнительное исследование австрийской и американской конституций [1942] // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2012. N 2. С. 190 - 202.

Конституция РФ, как любая конституция, насквозь пронизана нормативистскими идеями. Она является вершиной российского правопорядка, поскольку обладает свойствами верховенства (ч. 2 ст. 4), высшей юридической силы и прямого действия (ч. 1 ст. 15). Конституции РФ не должны противоречить законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, а все субъекты права обязаны ее соблюдать (ч. 1 - 2 ст. 15).

Конституция РФ устанавливает формы права, то есть источники права, и выстраивает состоящий из них российский правопорядок иерархическим образом: Конституция РФ (ч. 1 ст. 15), акты Конституционного Собрания (ч. 3 ст. 135), законы Российской Федерации о поправке к Конституции РФ (ст. 136 <5>), общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации (ч. 4 ст. 15 <6>), федеральные конституционные законы (ч. 1, 3 ст. 76, ст. 108), федеральные законы (ст. 76), договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и субъектов РФ (ч. 3 ст. 11 <7>), регламенты и постановления <8> палат Федерального Собрания (ч. 4 ст. 101, ч. 2 - 3 ст. 102, ч. 2 - 3 ст. 103), указы Президента РФ (ст. 90) , постановления Правительства РФ (ст. 115), конституции (уставы) и законодательство субъектов РФ (ч. 2 ст. 5, ч. 1 - 2 ст. 66, ч. 2, 4 - 6 ст. 76), постановления Конституционного Суда РФ (ч. 6 ст. 125 <9>), разъяснения Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики (ст. 126).

--------------------------------

<5> В интерпретации Постановления Конституционного Суда РФ от 31 октября 1995 года N 12-П по делу о толковании статьи 136 Конституции Российской Федерации // Собрание законодательства Российской Федерации (более -

СЗ РФ). 1995. N 45. Ст. 4408.

<6> В интерпретации Постановлений Конституционного Суда РФ: от 6 декабря 2013 года N 27-П // СЗ РФ. 2013. N 50. Ст. 6670; от 14 июля 2015 года N 21-П // СЗ РФ. 2015. N 30. Ст. 4658; от 19 апреля 2016 года N 12-П // СЗ РФ. 2016. N 17. Ст. 2480; от 19 января 2017 года N 1-П // СЗ РФ. 2017. N 5. Ст. 866.

<7> Договор о разграничении полномочий имеет силу федерального закона (п. 9 ст. 26.7 Федерального закона от 6 октября 1999 года N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" // СЗ РФ. 1999. N 42. Ст. 5005 (с посл. изм. и доп.)).

<8> Об особой конституционной природе постановления Государственной Думы об объявлении амнистии, которое является уникальным нормативно-правовым актом в сравнении с постановлениями Думы по другим вопросам, а также в сравнении с иными нормативными подзаконными актами, принимаемыми в форме постановлений, и которое в системе действующих нормативно-правовых актов по своему уровню и материально-правовому содержанию может быть приравнено только к принимаемым Думой законам, см.: Постановление Конституционного Суда РФ от 5 июля 2001 года N 11-П // СЗ РФ. 2001. N 29. Ст. 3059.

<9> О нормативном характере решений Конституционного Суда РФ см.: Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июня 1998 года N 19-П по делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации // СЗ РФ. 1998. N 25. Ст. 3004. О юридической силе итогового решения Конституционного Суда РФ как превышающего юридическую силу нормативных правовых актов, являвшихся предметом проверки, см.: Постановление Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2012 года N 25-П // СЗ РФ. 2012. N 48. Ст. 6743.

Конституция РФ определяет законодательный орган (ст. 94 - 95) и законотворческую процедуру (ст. 104 - 108), а также органы, осуществляющие подзаконное регулирование (ст. 90, 115) и судебное нормотворчество (ч. 6 ст. 125, ст. 126). Конституция РФ определяет содержание всех нижестоящих актов посредством разграничения компетенции между Российской Федерацией и ее субъектами (ст. 71 - 73), а также позитивных (дозволение, обязывание, уполномочивание) и негативных (запрет) формулировок норм по всему тексту.

Конституция РФ учреждает Конституционный Суд РФ, осуществляющий конституционный контроль нижестоящих в нормативной иерархии актов, которые в случае признания их неконституционными утрачивают силу (ч. 2, 4, 6 ст. 125).

2. Теория интеграции: Конституция РФ как акт сохранения исторически сложившегося государственного единства

Конституция является правовым порядком процесса государственной интеграции. Такого понимания конституции придерживался Р. Сменд. Интеграция представляет собой непрекращающийся процесс объединения граждан в государство, постоянно повторяющийся в совместных действиях граждан, воплощающих и символизирующих государственное единство. Государство существует лишь потому, что оно себя постоянно интегрирует, строит себя в индивидах и из них. Роль конституции состоит в правовом опосредовании процесса государственной интеграции. Она включает нормы, регулирующие различные аспекты этого процесса. Цель конституции - интегрировать, а ее задача состоит в направлении и стимулировании процесса интеграции.

Конституция РФ является интегрирующим актом. Она была принята с целью сохранения исторически сложившегося государственного единства. Сам субъект ее учреждения - многонациональный народ Российской Федерации - является интеграционным, то есть единым в своем национальном многообразии народом, соединенным общей судьбой на своей земле (преамбула).

Р. Сменд полагал, что важнейшими объектами конституции являются статус государственных органов, функции государства и ценности. Им соответствуют три формы интегрирующего воздействия, а именно три типа интеграции: персональная, функциональная и предметная интеграция.

Во-первых, персональная интеграция связывается с существованием сильного и авторитетного лидера, способного объединить народ. Такие субъекты, как глава государства, парламент или популярный лидер крупной политической партии, объединяющие вокруг себя большую часть населения, выполняют интегрирующую роль.

ВКонституции РФ функция персональной интеграции в первую очередь отведена всенародно избираемому (ч. 1 ст.

81)Президенту РФ как главе государства, гаранту Конституции РФ, прав и свобод личности, суверенитета и государственной целостности, обеспечивающему согласованное функционирование и взаимодействие органов

государственной власти (ст. 80). В идеале он должен представлять всех граждан и быть символом их единства.

Федеральное Собрание - двухпалатный парламент Российской Федерации, являющийся представительным и законодательным органом Российской Федерации, также осуществляет интегрирующую функцию. Государственная Дума является органом народного представительства (ч. 1 ст. 96), способным интегрировать различные политические интересы граждан в рамках процедуры принятия законов и осуществления иных полномочий (ст. 103 - 108). Совет Федерации, будучи органом представительства интересов субъектов РФ и самой Российской Федерации (ч. 2 ст. 95), обеспечивает интеграцию субъектов РФ в федеральное единство посредством осуществления значимых полномочий (ст. 102, 104 - 108).

Во-вторых, функциональная интеграция охватывает интегрирующие функции, процессы и коллективные формы бытия, являющиеся общим для всех граждан опытом.

Федерализм как форма государственного устройства обладает огромным интеграционным потенциалом, позволяя создать единое целостное государство, состоящее из интегрированных в него разнообразных единиц, обладающих определенной самостоятельностью. Конституция РФ провозглашает Россию федеративным государством (ст. 1), основанным на государственной целостности, единстве государственной власти, разграничении предметов ведения и полномочий между уровнями власти, состоящим из равноправных субъектов РФ (ч. 1, 3 ст. 5), территория которого включает в себя территории его субъектов (ч. 1 ст. 67). Залог интеграции субъектов в Федерацию - успешное разграничение компетенции, обеспечивающее не только эффективное и четкое разделение власти, но и возможность совместного решения проблем (ст. 71 - 73, 76).

Мощными интеграционными процедурами являются институты непосредственной демократии, с помощью которых граждане вовлекаются во властный процесс и участвуют в управлении делами государства (ст. 32). В части 3 статьи 3 Конституции РФ референдум и свободные выборы объявляются высшим непосредственным выражением власти народа. Сюда также относится право граждан принимать участие в публичных мероприятиях (ст. 31).

Интеграция основывается на гражданстве как устойчивой правовой связи лица с государством, посредством которой человек становится интегрированным в государство гражданином. Согласно статье 6 Конституции РФ гражданство Российской Федерации является единым и равным, а каждый гражданин Российской Федерации обладает всеми правами и свободами, несет равные обязанности и не может быть лишен своего гражданства или права изменить его.

В-третьих, предметная интеграция осуществляется посредством сопричастности общим ценностям.

Конституция РФ гарантирует общие ценности интеграции: человек, права и свободы личности, народовластие, демократия, правовое государство, республиканизм, федерализм, суверенитет, свобода экономической деятельности, разделение властей, идеологическое и политическое многообразие, светское государство и т.д. Следование конституционным ценностям является обязательным, они сформулированы Конституцией РФ в качестве императивов: суверенитет Российской Федерации распространяется на всю ее территорию, а Конституция РФ и федеральные законы имеют верховенство на ней (ст. 4); государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения (ст. 10) и т.п. С их помощью осуществляется "принудительная" предметная интеграция. Ряд ценностей введен Конституцией РФ специально для того, чтобы интегрировать максимальное количество граждан, несмотря на объективное различие их взглядов. Идеологическое и политическое многообразие (ст. 13) позволяют людям разных убеждений и политических платформ строить общее будущее и участвовать в политике. Светское государство (ст. 14) является формой интеграции людей различных верований. Пределом для такого плюрализма является сама ценность интеграции, которая не может быть подорвана таким разнообразием (ч. 5 ст. 13).

Помимо ценностей, писал Р. Сменд <10>, предметная интеграция осуществляется с помощью общей истории государства, его территории, объединяющей граждан, а также государственных символов.

--------------------------------

<10> Подробнее см.: Smend R. Constitution and Constitutional Law // Weimar: A Jurisprudence of Crisis / Ed. by A.J. Jacobson, B. Schlink. Berkeley; Los Angeles; London: University of California Press, 2000. P. 213 - 248.

Преамбула Конституции РФ говорит о такой общей истории, напоминая гражданам об общей судьбе на своей земле, сохранении исторически сложившегося государственного единства, необходимости чтить память предков, передавших любовь и уважение к Отечеству, веру в добро и справедливость. Территория Российской Федерации является пространственным пределом самой интеграции и интегрирующего действия Конституции РФ, обладает целостностью и неприкосновенностью, на нее распространяется суверенитет (ст. 4, 67). Для граждан Российской Федерации она является

Отечеством, защита которого является долгом и обязанностью (ст. 59). Огромным интегрирующим средством является общий государственный язык, которым на всей территории Российской Федерации является русский язык (ст. 68). Россия имеет свои интегрирующие символы - Государственные флаг, герб и гимн, а ее "сердцем" является столица - город Москва (ст. 70).

3.Теория "живой" конституции: Конституция РФ

впрактике Конституционного Суда РФ

"Живая" конституция является яркой и красивой метафорой для обозначения теории или, точнее, доктрины, первоначально выработанной судами для собственного эффективного функционирования, разрешения споров и поддержания актуальности и действенности конституции. "Живая" конституция - это конституция, которая развивается, изменяется с течением времени и адаптируется к новым обстоятельствам, не будучи формально изменена <11>.

--------------------------------

<11> См.: Strauss D.A. The Living Constitution. New York; Oxford: Oxford University Press, 2010. P. 1.

Судебная доктрина "живой" конституции основана на особом методе толкования конституции - эволютивном толковании, согласно которому конституционные нормы необходимо толковать в свете условий современной жизни, принимая во внимание развитие общества, то есть динамично. Доктрине "живой" конституции и ее эволютивному толкованию сопутствует особая судебная философия - судебный активизм, представляющий собой подход к принятию судебных решений, состоящий в активной "правотворческой" позиции суда и расширительном толковании конституции, когда суд подменяет законодателя, активно вмешиваясь в политику. Судебная доктрина "живой" конституции используется многими государствами. Среди наиболее ярких примеров правопорядков, считающих конституцию "живым" документом, можно упомянуть родину доктрины - США с их традиционной доктриной "живой" конституции <12>, Канаду с ее доктриной конституции как живого дерева <13>, наконец, на международном уровне это доктрина Европейского суда по правам человека, полагающая конвенцию "живым" инструментом <14>.

--------------------------------

<12> Верховный суд США. Дело Мэрбери против Мэдисона. Marbury v. Madison. 5 US 137 (1803) // Кененова И.П., Троицкая А.А., Шустров Д.Г. Сравнительное конституционное право в доктрине и судебных решениях: Учеб. пособие. М.: URSS, КРАСАНД, 2015. С. 92 - 94; McCulloch v. Maryland. 17 U.S. 4 Wheat. 408 - 408, 415 (1819); Gompers v. United States, 233 U.S. 604, 610 (1914); Missouri v. Holland 252 U.S. 433 (1920) и др.

<13> См.: Edwards v. Canada (Attorney General). [1930] AC 124; Hunter v. Southam Inc. [1984] 2 SCR 145, 1984 CanLII 33 (SCC); Reference re Same-Sex Marriage, [2004] 3 SCR 698, 2004 SCC 79 (CanLII) и др.

<14> См.: European Court of Human Rights. Tyrer v. the United Kingdom. Application no. 5856/72. Judgment of 25 April 1978; Bankovic and Others v. Belgium and 16 Other States [GC]. Application no. 52207/99. Decision of 12 December 2001; Soering v. the United Kingdom. Application no. 14038/88. Judgment of 7 July 1989; McCann and Others v. the United Kingdom [GC]. Application no. 18984/91. Judgment of 27 September 1995; Loizidou v. Turkey [GC]. Application no. 15318/89. Judgment of 18 December 1996 и др.

"Живая" конституция имеет не только доктринально-практическое измерение (хотя его в первую очередь), но и теоретико-академическое. Теоретики, ученые-юристы с начала XX века употребляют эпитет "живое" применительно к слову "право" <15>. Первым теоретиком, оставившим глубокие размышления о "живой" конституции, хотя непосредственно не использовавший данного понятия, был немецкий государствовед Г. Еллинек, предложивший теорию преобразования конституции <16>. Автором самого понятия и первой доктринальной интерпретации теории "живой" конституции на ее родине, в США, считается американский политик и конституционалист В. Вильсон, который полагал, что конституция не может рассматриваться как простой юридический документ, который следует читать как завещание или договор. Она должна быть средством для жизни. Поскольку изменяется жизнь нации, постольку должно изменяться и толкование документа. Это должно осуществляться посредством разумной корректировки, определяемой не на основе первоначальных намерений тех, кто написал этот документ, но в связи со сложившимися новыми обстоятельствами самой жизни <17>. За этим последовали многочисленные теоретические подходы <18>.

--------------------------------

<15> См.: Ehrlich E. Die Erforschung des lebenden Rechts // Schmollers Jahrbuch fur Gesetzgebung, Verwaltung und

Volkswirtschaft im Deutschen Reich. 1911. Bd. 35. S. 129 - 147; Эрлих О. Основоположение социологии права [1913] / Пер. с нем. М.В. Антонова; Под ред. В.Г. Графского, Ю.И. Гревцова. СПб.: ООО "Университетский издательский консорциум", 2011; Pound R. Law in Books and Law in Action // American Law Review. Vol. 44. 1910. P. 12 - 36 и др.

<16> См.: Еллинек Г. Конституции, их изменения и преобразования. СПб.: Изд. юридического книжного склада "Право", 1907.

<17> См.: Wilson W. The New Freedom [1913] // Woodrow Wilson: The Essential Political Writings / Ed. by R.J. Pestritto. Lanham, MD: Lexington Books, 2005. P. 107 - 125, 121; Wilson W. Constitutional Government in the United States. New York: Columbia University Press, 1908. P. 69, 157, 192.

<18> См.: McBain H.L. The Living Constitution: A Consideration of the Realities and Legends of Our Fundamental Law. New York: The Macmillan Company, 1927; Beck J.M. The Changed Conception of the Constitution // Proceedings of the American Philosophical Society. 1930. Vol. 69. No. 1. P. 99 - 115; Hagan H.H. The Elasticity of the Federal Constitution // Virginia Law Review. 1934. Vol. 20. No. 4. P. 391 - 401; Corwin E.S. Moratorium over Minnesota // University of Pennsylvania Law Review. 1934. Vol. 82. No. 4. P. 311 - 316; Beard Ch.A. The Living Constitution // Annals of the American Academy of Political and Social Science. 1936. Vol. 185. No. 1. P. 29 - 34; Llewellyn K.N. The Constitution as an Institution // Columbia Law Review. 1934. Vol. 34. No. 1. P. 1 - 40; Rehnquist W.H. The Notion of a Living Constitution [1976] // Harvard Journal of Law & Public Policy. 2006. Vol. 29. No. 2. P. 401 - 415 и др.

Нормативной основой для теории "живой" конституции в России служат положения статьи 125 Конституции РФ о полномочиях Конституционного Суда РФ, который, помимо прочего, дает толкование Конституции РФ (ч. 5). Реализуя данное полномочие, Суд может давать как оригиналистское, так и эволютивное толкование Конституции РФ. В последнем случае Суд создает "живую" Конституцию РФ, что за свою историю он делал неоднократно <19>.

--------------------------------

<19> См.: Постановления Конституционного Суда РФ: от 31 октября 1995 года N 12-П по делу о толковании статьи 136 Конституции Российской Федерации // СЗ РФ. 1995. N 45. Ст. 4408 (поправки в смысле статьи 136 Конституции РФ принимаются в форме особого правового акта - закона РФ о поправке к Конституции РФ); от 28 ноября 1995 года N 15-П по делу о толковании части 2 статьи 137 Конституции Российской Федерации // СЗ РФ. 1995. N 49. Ст. 4868 (изменения наименования республики, края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа в соответствии с частью 2 статьи 137 Конституции РФ включаются в текст статьи 65 Конституции РФ указом Президента РФ на основании решения субъекта РФ, принятого в установленном им порядке); от 11 декабря 1998 года N 28-П по делу о толковании положений части 4 статьи 111 Конституции Российской Федерации // СЗ РФ. 1998. N 52. Ст. 6447 (Президент РФ при внесении в Государственную Думу предложений о кандидатурах на должность Председателя Правительства РФ вправе представлять одного и того же кандидата дважды или трижды либо представлять каждый раз нового кандидата); от 1 июля 2015 года N 18-П по делу о толковании статей 96 (часть 1) и 99 (части 1, 2 и 4) Конституции Российской Федерации // СЗ РФ. 2015. N 28. Ст. 4335 (не исключается возможность однократного изменения федеральным законом даты очередных выборов, ведущего к сокращению реального (фактического) срока полномочий Государственной Думы текущего созыва, при условии, что такое сокращение осуществляется в конституционно значимых целях, заблаговременно, не влечет за собой отступления от разумной периодичности проведения очередных выборов Государственной Думы и непрерывности ее деятельности и является минимально незначительным).

Теория "живой" конституции может использоваться Судом не только при официальном толковании Конституции РФ, но и при реализации иных его полномочий, в том числе абстрактного и конкретного конституционного контроля, в рамках которых Суд может дать казуальное эволютивное толкование Конституции РФ, необходимое для аргументации по делу.

По словам В.Д. Зорькина, необходимо, чтобы "право действовало ("живое" право), а не сводилось к "свернутому" состоянию юридических текстов книг и папок, пылящихся на полках, и не превращалось в конечном счете в "мертвое" право" <20>. Используя библейские метафоры, он заявляет: "...Конституция - не мертвый текст, не пыльный манускрипт, лежащий на полке. Она... - Слово в его изначальном библейском понимании, т.е. Слово, действующее и творящее. И то, что оно действующее и творящее... нужно доказывать ежедневно и ежечасно. <...> Текст Конституции живет и творит в сложном контексте культуры и идеологий, которые не могут не влиять на его творящее действие. Соприкосновение этого текста с целостной жизнью, и в том числе с политической, экономической, социальной реальностью, - в его интерпретациях. А суть этих интерпретаций - в практическом правотворчестве и правоприменении" <21>.