В ФОКУСЕ: БАЛАНС И ПРОПОРЦИОНАЛЬНОСТЬ

Действительно ли перед нами новый и радикальный метод разрешения дел по правам человека, или же мы заново изобретаем старые теории и поднимаем старые проблемы? Постараюсь доказать, что взвешивание в виде принципа пропорциональности – не более чем проявление вечной погони за точностью и объективностью судебных решений. И именно поэтому оно бессильно перед несколькими известными аргументами и проблемами, выявленными в ходе дискуссии, развернувшейся вокруг этого принципа в Америке.

1.Дискуссия по поводу метода взвешивания

в Соединенных Штатах Америки

Чем же так привлекательно взвешивание аргументов? Это – мощная метафора, претендующая на моментальное определение оптимального способа принятия решений3. Согласно ей, рационально мыслящие люди кладут на одну чашу весов соображения в пользу той или иной линии поведения, на другую – соображения против, и, взвесив те и другие, выносят решение в зависимости от результата взвешивания. Эта метафора достаточно расплывчата для того, чтобы под нее подходили самые различные способы рассуждения и действия. Идти мне сегодня вечером в кино или нет? Чтобы принять решение и действовать согласно ему, мне, вероятно, придется так или иначе прибегнуть к рассуждению. Один из способов описания такого рассуждения – сказать, что по поводу похода в кино я взвешиваю аргументы «за» и «против», и, если первые «перевесят» последние, я пойду, а если нет – останусь дома.

В определенном смысле взвешивание действительно является основным способом обоснования, а также, разумеется, здравого рассуждения. Но оно убедительно лишь в том случае, если допустить, что каждой мысли, приходящей нам в голову, и каждому объекту нашего выбора всегда можно противопоставить их противоположность. Идея о том, что любое явление находится в постоянном антагонизме со своей противоположностью (близкая к гегелевскому принципу сопоставления каждого тезиса с его антитезисом), весьма привлекательна своей простотой и всеобъемлющим характером. Каждая линия поведения может быть представлена как ре-

зультат выбора между нею самой и другими возможностями. Так же и каждый сделанный нами выбор может быть описан как предпочтение одного из многих противоречащих друг другу вариантов развития ситуации: ведь поход в кино противостоит мириадам других возможных для меня занятий. Эти противоречия, особенно связанные с выбором линии поведения, требуют какого бы то ни было разрешения.

Простота и всеобъемлющий характер – еще не все привлекательные черты взвешивания. Эта метафора предполагает также точность. Мы оцениваем явления, и наши решения имеют ту степень точности, которая возникает в результате взвешивания как количественного измерения. Весы как символ правосудия воплощают древнее, хорошо известное стремление человечества придать судебным решениям ту же точность, какая характерна для естественных наук.

Почему американская судебная система устояла перед искушением использования взвешивания прав и интересов? Дело в том, что этот принцип прошел испытание в контексте такого важного права, как свобода слова, и в качестве метода разрешения конфликтов оказался противоречивым. На практике этот вопрос открыто обсуждался в контексте Первой поправки к Конституции США (далее – Первая поправка) в ходе знаменитой дискуссии о значении свободы слова между судьей Хьюго Блэком, с одной стороны, и судьями Феликсом Франкфуртером и Джоном Маршаллом Харланом II – с другой. Эта дискуссия часто упоминается как спор между сторонниками абсолютных прав и сторонниками взвешивания прав. Упорство судьи Блэка в отстаивании абсолютного характера Первой поправки стало легкой мишенью для сторонников взвешивания, которые, будучи уверены, что никаких абсолютных прав не существует, быстро пришли к выводу о необходимости взвешивания. Судья Блэк, как и многие исследователи, подвергал жесткой критике подход, рекомендующий взвешивание, и различными способами продемонстрировал двусмысленность этой метафоры. Блэк и его сторонники неоднократно указывали на неясность того, что, собственно, взвешивается (интересы, принципы, права или соображения), каким образом (при помощи какого принципа измерения) и кто про-

вает то, что обычные люди могут воспринять как взвешивание или уравновешивание»18.

Вопрос заключается в том, имеет ли ка- кую-либо ценность «взвешивание» или «уравновешивание» – даже в широком смысле – для решения дел по правам человека. Теоретически, учитывая, что речь идет лишь о метафорах, нет оснований отвергать их в качестве условного ярлыка для описания судебного процесса. Однако на практике термин «взвешивание» стал синонимом принципа пропорциональности, то есть особого судебного теста, ставящего себе целью взвешивание ценностей без каких-либо рассуждений на тему морали. Фактически, принцип пропорциональности, не останавливаясь на определении приоритетов, претендует на разрешение ценностных конфликтов через оценку степени соотнесенности ценностей друг с другом. Например, такая ценность, как права человека, не имеет приоритетов по сравнению с другими общественными интересами. Они конкурируют на равных19. Эти права могут преобладать в случае, когда общественный интерес может быть обеспечен мерами, слабее ограничивающими права человека, и ущемляться – в случае, когда мера представляется пропорциональной цели. Точнее, принцип пропорциональности представляет собой тест из трех пунктов, с помощью которого оценивают:

а) подходит ли некоторая мера, устанавливающая ограничение прав человека, для достижения той или иной цели;

б) является ли она необходимой для этой цели;

в) не излишне ли она обременяет человека по сравнению с благами, которые призвана обеспечить20.

Поскольку лишь в редких случаях предпринятые меры являются совершенно иррациональными, и всегда возможно утверждать, что они пригодны и необходимы для достижения законной цели, то лишь в редких случаях отрицательный ответ дается на первые два пункта теста. В сущности, гораздо чаще проверка пропорциональности меры сводится к соизмерению интенсивности вмешательства с искомой целью. Принцип пропорциональности допускает сведение ценностных конфликтов к вопросам интенсивности или степени ограничений; что более важно, этот принцип также предполагает, что интен-

сивность и степень можно измерить при помощи некоторого общего способа – примерно как естественное явление – и что в результате этого процесса будет разрешен конфликт. То есть принцип претендует на объективность, нейтральность и независимость от какой бы то ни было моральной аргументации. В то же время, если и допустимо принять тезис о соизмеримости ценностей в рамках «дискурса морали», нет никакой возможности согласиться с тем, что ценности соизмеримы вне моральных критериев, устанавливающих связь между ними и обосновывающих степень их приоритета. Если дискурс морали отсутствует, нет способа доказать, что ценности действительно соизмеримы; тогда бессмысленны и претензии принципа пропорциональности на то, что он делает такую соизмеримость возможной.

На мой взгляд, именно поэтому мы не должны принимать взвешивание – пусть и в широком смысле, как предлагает Уолдрон – как метод судебного разрешения дел о правах человека. Более того, этот метод метафоричен по самой своей сущности. Образ взвешивания неизбежно содержит в себе коннотацию математической точности или, по крайней мере, намекает на ту или иную форму квантификации21 – по Бентаму или иную – и поэтому склонен пренебрегать какой бы то ни было моральной аргументацией. В результате, как доказывает принцип пропорциональности, мы оказываемся под влиянием иллюзии, что механическое взвешивание ценностей возможно – как если бы мы взвешивали яблоки и апельсины.

Приняв метод взвешивания и следуя принципу пропорциональности, мы рискуем пренебречь сложной картиной моральной оценки и, в особенности – комплексным характером прав человека. Точнее, с большой долей вероятности будет упущен или по крайней мере не оценен адекватно тот факт, что наши нравственные представления включают в себя идеи, не сводимые к квантификации, а значит, этим идеям не уделяется должное внимание в нашей аргументации. Как я собираюсь доказать, самым важным с точки зрения моральных понятий является то, что взвешивание такого рода с большой вероятностью ограничивает основные индивидуальные права. Единственный способ подкрепить эти весьма сильные утверждения – обра-

и конфискация фильма отнюдь не были решением, связанным с наименьшим ограничением, и привели к полному запрету на свободу высказывания; это можно было бы принять только в случае, если бы высказывание настолько злоупотребляло свободой слова, что граничило бы с отрицанием права свободы совести для других. Утверждая, что «маловероятно… чтобы кто бы то ни было непреднамеренно столкнулся с материалом, о котором идет речь»32, эти судьи пришли к выводу, что «с точки зрения равновесия… арест и конфискация данного фильма не были мерой, пропорциональной преследовавшейся легитимной цели»33. Ниже я сосредоточусь на двух проблематичных аспектах этого решения. Первый из них связан с тем, какие именно явления «уравновешивает» Суд, а второй – с тем, каким образом сравнивается «вес» этих явлений в ходе данной процедуры. Рассмотрим каждый из этих аспектов по очереди.

2.1. Что с чем следует сравнивать?

Прежде чем обсуждать стадию взвешивания, необходимо рассмотреть, каким образом Суд структурировал дело до этой стадии. Не обязательно останавливаться на вопросе о том, были ли ограничены права истца. Невозможно отрицать, что имело место очевидное (я бы даже сказал, грубое) ущемление права истцов на свободу слова. Интереснее другое – каким образом Суд решил вопрос о том, соответствовала ли формально цель такого ущемления обширному списку ограничений, приведенному в пункте 2 статьи 10 Конвенции. Кажется, что Суд отнесся к этому немногим более серьезно, чем к формальному расследованию, простому таксономическому упражнению. С точки зрения большинства судей, это ущемление соответствовало такому ограничению как «защита прав других людей». Меньшее же число, напротив, указало, что «формулировки Конвенции не гарантируют права на защиту религиозных чувств. В частности, такое право не может быть выведено из права свободы совести, которое фактически включает в себя и право на выражение взглядов, критических по отношению к религиозным воззрениям других»34. Однако – и это очень важно – хотя меньшее число судей и отклонило мысль о праве на за-

щиту религиозных чувств, оно безоговорочно приняло предположение о том, что такая защита «легитимна», поскольку «демократический характер общества пострадает, если будут разрешены воинствующие и чрезмерные посягательства на репутацию некоторой религиозной группы»35. Таким образом, независимо от того, заложены ли подобные ограничения в каком-либо из прав человека или нет, обе стороны согласны в том, что «в демократическом обществе необходимо установить границы для публичного выражения такой критики или злоупотреблений»36. Насколько тривиальна процедура подтверждения или отрицания некоторого права? Неужели с практической точки зрения столь маловажно, решаем ли мы обосновать ограничение свободы слова общественным интересом или конкурирующим с ним правом человека? Возможно, для сторонников и практиков взвешивания это так и есть, поскольку рекомендуемая ими методология – одна и та же, независимо от того, какое обоснование они выберут. Однако дело в том, что, по крайней мере, на уровне нравственных представлений мы все-таки придаем большую важность притязаниям, связанным с правами человека, и стремимся отличать такие притязания от основанных на простом общественном интересе; поэтому, прежде чем следовать предположению сторонников взвешивания, надо остановиться и подумать.

Теперь проследим, как вообще можно прийти к выводу о том, что существует право на защиту религиозных чувств. Большинство судей вывели его из права на свободу совести, и, поскольку судьи не изложили подробно причин, по которым они поступили именно так, нам придется самостоятельно реконструировать их для целостности аргументации. Вот откуда берется такая точка зрения. Можно сказать: поскольку я свободно могу исповедовать ту или иную религию, а религиозные верования обычно связаны с сильными чувствами, я должен быть так или иначе защищен от словесных нападок на мою религию. Если же я не защищен, подобные нападки заденут мои чувства, и тем самым воспрепятствуют моей религиозной жизни. Конечно, против таких аргументов можно возразить, вслед за меньшим числом судей, что свобода совести включает в себя право других на отстаивание собственной религии и

тем самым на выражение взглядов, критикующих мои собственные религиозные верования. Мои чувства может задевать и тот простой факт, что вообще существуют люди, не разделяющие моих религиозных убеждений, но, разумеется, на какую бы то ни было защиту от подобного дискомфорта я рассчитывать не могу, иначе окажется, что я отрицаю право других на свободу совести. К другим чувствам, которые мы можем испытывать, применимы соображения того же рода. Например, мы можем испытывать сильные чувства в связи с определенными политическими идеями, и противоположные мнения могут глубоко эти наши чувства задевать. Я могу испытывать глубокое отвращение или даже страх в связи с тем, что другие отстаивают диктатуру пролетариата, но я не могу подать жалобу с целью получить защиту от такого стресса, если я готов принять право на свободу слова. Я могу испытывать сильные чувства и к какому-нибудь человеку. Например, могу быть влюблен в Дженнифер Лопес. И все же сила моих чувств к ней не дает мне права на особую их защиту. К примеру, у меня от этого не появляется право требовать, чтобы в прессе перестали сплетничать о ней или публиковать ее вызывающие фотографии.

Конечно, можно представить себе случаи, когда словесные нападки на чьи-либо религиозные чувства могут действительно затруднять пользование правом на свободу совести. Представим себе следующую ситуацию: группа неверующих каждый день устраивает шествия вне церкви, выкрикивая лозунги, враждебные религии верующих, собравшихся внутри здания. Но здесь, как весьма часто бывает в сфере права и нравственности, контекст решает все. В только что приведенном примере наша моральная реакция возникает не из того простого факта, что кто-либо придерживается взглядов, могущих задеть религиозные чувства других людей, а из того, что эти взгляды выражаются определенным образом – с явной целью запугать верующих. Это – не более чем грубая схема гораздо более сложной аргументации против утверждения о том, что религиозные чувства сами по себе дают тем, кто их придерживается, право на защиту от столкновения с взглядами, которые могут их задеть. Моей целью было показать, что существование такого права должно опираться на определенные допущения – са-

ми по себе спорные и требующие аргументации – о том, что заслуживает включения в сферу реализации того или иного права человека. Когда я утверждаю, что такие допущения нуждаются в обосновании, я имею в виду, что они должны опираться на более широкие концепции прав человека и того, как данное право должно сочетаться с другими правами, признанными Конвенцией, и с более общими моральными принципами, которые у нас имеются. Эти допущения могут оказаться ошибочными (как я полагаю, они ошибочны в случае с правом на защиту религиозных чувств), а следовательно, несостоятельной оказывается и вся аргументация в пользу существования определенного права.

Наряду с аргументацией такого рода большинству судей присущ и достаточно бесцеремонный подход к значению свободы совести. Однако этот подход – независимо от того, как его охарактеризовать – лежит в русле одного из базовых методологических принципов процедуры взвешивания, который можно назвать «принципом широкой трактовки определений»37. Согласно этому принципу, интерпретатор принимает широкое определение того, что можно обозначить как осуществление того или иного права. Он задает вопросы: что может считаться высказыванием? Что может считаться религией? На этом этапе могут учитываться (хотя и необязательно) ценностные суждения о важности некоторого права или значимости определенной формы его осуществления. Здесь целью интерпретатора является просто оценить, будут ли некоторый поступок или линия поведения включены в сферу реализации некоторого положения, защищающего, к примеру, свободу слова или свободу совести. Поскольку этот порог не носит обязательного характера, нормативные последствия такой спецификации права, соответственно, ограничены. Интерпретатор может придерживаться широких трактовок на стадии спецификации и чувствовать себя в безопасности, зная, что все принципиальные нормативные вопросы могут быть перенесены на стадию взвешивания. Но действительно ли он в безопасности? В конечном счете, если такого права, как право на защиту религиозных чувств, не существует, то сразу же становится бессмысленно говорить о взвешивании, так как нам не с чем сопоставлять свободу слова. Это, на мой

взгляд, ограничивающее следствие метода взвешивания. В ответ сторонник этого метода всегда может указать на строгость стадии взвешивания как гарантию безопасности; однако, если стадия взвешивания, как предполагается, исправляет путаницу, возникшую благодаря самому же использованию метода взвешивания, может возникнуть вопрос, не будет ли лучше вообще сдать этот метод в архив.

В любом случае, как уже было сказано, вопрос о том, связана ли защита религиозных чувств с правами человека или нет, по-види- мому, не играл большой роли в деле Институт Отто Премингера против Австрии, так как немногие из судей сочли, что такая защита представляла собой часть общественных интересов, заслуживающую сопоставления с правом на свободу слова. Итак, посмотрим, не окажется ли более уместен для уточнения понятия общественных интересов принцип широкой трактовки определений. Зная о существовании многочисленных теорий прав человека, мы иногда обращаем недостаточно внимания на то, что существуют также и различные теории общественных интересов38. Причина в том, что мы отождествляем общественные интересы с интересами большинства, и поэтому можем отнести что-либо к сфере общественных интересов только с оглядкой на результаты голосования избранных народом представителей. Видимо, Суд соглашается с таким пониманием, утверждая, что нежелание восьмидесяти семи процентов жителей Тироля терпеть оскорбление своих религиозных чувств относится к числу общественных интересов, и подчеркивает, что он «не может оставить без внимания тот факт, что римско-католическая религия представляет собой религию подавляющего большинства тирольцев»39. Но представим себе на минуту, что восемьдесят семь процентов населения Тироля ненавидит эскимосов. Представим, что, если ставятся эскимосские пьесы или показываются эскимосские фильмы, «подавляющее большинство» тирольцев испытывают мощный прилив возмущения и неконтролируемого страха. Захотим ли мы отнести защиту этих чувств к сфере общественных интересов? Если не захотим, то, вероятно, потому, что мы должны быть более аккуратны в определении того, что к этой сфере относить. Например, мы можем отказываться

учитывать внешние предпочтения – то есть те, которые люди имеют применительно не к себе, а к другим40. Неудивительно, что набор допущений, которыми мы захотим при этом воспользоваться, очень близок к тому, на котором основана наша спецификация прав. Наша концепция общественных интересов также должна включать в себя (или иметь своим источником) нормативные идеи об отношениях между человеком и обществом, важности прав человека в структурировании этих отношений и т. д.

2.2. Взвешивание в узком смысле

Выше отмечалось, что стадия собственно взвешивания представляет собой последнее прибежище сторонников данного метода. Но, учитывая важность этой процедуры в рамках методологии взвешивания, удивление вызывает ее недостаточная аргументированность в деле Институт Отто Премингера против Австрии. Как известно, стоит только пренебречь идеей об измеримости ценностей и признать, что все разговоры об их «весе» – не более чем метафора, как становится трудно представить, какими должны быть аргументы на стадии взвешивания, или, иными словами, как мы можем адаптировать эти аргументы к данной методологии.

Одним из мнимых достоинств метода взвешивания является его строгость. Однако строгость – не то же самое, что изящество формальной структуры. Дело Институт Отто Премингера против Австрии наглядно показывает, что подход, основанный на взвешивании, терпит впечатляющий провал вместо получения ожидаемого результата. Мы могли бы ожидать, что метод взвешивания, по крайней мере, откроет нам «черный ящик» сопоставления едва ли сопоставимых между собой ценностей. Вместо этого мы видим типично импрессионистскую оценку «относительного веса» каждого из конкурирующих соображений, которая сама по себе не ведет к рациональной реконструкции цепочки аргументов, ставших основанием для некоторого конкретного решения. Аргументация носит сжатый характер и не дает представления о том, какое влияние оказали на результат эти различные соображения. Одно из возможных объяснений этой неясности следует из вышеприведенного анализа. Исходя из принципа

широкой трактовки определений, вполне возможно, что некоторые сущности, участвующие в процессе взвешивания, на самом деле являются мнимыми. Вернемся к примеру с эскимосами. Анализируя его, я утверждал, что предпочтения «эскимосоненавистников» вообще не должны учитываться. Но сторонник взвешивания, вероятно, оставит их участвовать в этой процедуре. И как в таком случае он будет оценивать подобные предпочтения с точки зрения их значимости? Предполагаю, что он припишет им очень низкую значимость, благодаря чему их легко «перевесят» конкурирующие соображения. Но это звучит как безнадежный аргумент ad hoc. Дело не в том, что интересы «эскимосоненавистников» должны учитываться лишь в малой степени. Дело в том, что они не должны учитываться вообще.

Фактически, даже в тех случаях, когда Суд пытается более подробно специфицировать роль различных соображений в отдельности, результат оказывается далек от самоочевидного. Рассмотрим следующий пример. Меньшее число судей, разбиравших дело Институт Отто Премингера против Австрии, сочло, что, хотя некоторые ограничения могут считаться необходимыми для обеспечения указанного общественного интереса (защиты религиозных чувств), тем не менее, меры,

окоторых идет речь (арест и конфискация фильма), ограничивали свободу слова истцов непропорционально пользе, достигнутой при помощи этих мер. Таким образом, сторонники этой позиции имели в виду, что, хотя ограничения свободы слова во имя защиты религиозных чувств в принципе легитимны, они не должны заходить слишком далеко. Если той же цели можно достичь посредством менее жестких ограничений, предпочесть следует их41. Здесь, однако, можно задаться вопросом

отом, как бы выглядело менее жесткое ограничение. Вот один из возможных ответов. Меньшинство, очевидно, считало, что предосторожности, связанные со временем и способом публичного высказывания, предпочтительны по сравнению с арестом и конфискацией. Но, исходя из того, что оскорбление религиозных чувств происходит просто от знания о том, что некоторые люди делают такие высказывания, то никакие предосторожности, связанные с временем и способом высказывания, не могут его загладить. Пред-

ставляется, что единственный способ защиты религиозных чувств от оскорбления – полный запрет на такие высказывания. Разумеется, эта аргументация приведена не с тем, чтобы намекнуть на предпочтительность подхода, принятого большинством. Скорее, она показывает, что проблема связана не столько со строгостью ограничения, сколько с оправданностью его наложения на том основании, что чьи-то религиозные чувства задеты. Откладывая все принципиальные решения до заключительной стадии, метод взвешивания маскирует реальную проблему и предлагает примитивные инструменты ее решения.

Можно вспомнить знаменитое дело Коэн против Калифорнии42, в котором Верховный суд США отменил обвинительный приговор за нарушение общественного порядка «оскорбительным поведением». Оскорбительное поведение осужденного, подавшего апелляцию, заключалось в том, что он находился в коридоре здания суда в куртке, на которой было написано: «Fuck the Draft!» («Призыв в армию – на … !»). Судья Харлан, составивший текст мнения большинства судей, сам убежденный сторонник метода взвешивания, отверг идею о моральном ущербе, возможно, нанесенном людям, наткнувшимся на «слово из четырех букв». Он сказал: «Люди в здании Лос-Анджелес­ского суда успешно могли бы избежать дальнейших испытаний своей чувствительности, просто не глядя в эту сторону»43. Геральд Гунтер положительно отозвался об использованном Харланом методе взвешивания44, но, какими бы ни были его методы сопоставления, он, безусловно, не принимал во внимание никаких претензий людей, стремившихся избежать неприятных впечатлений от неоднозначного лозунга. Совет отвернуться означал попросту, что их претензии ничего не весили на судебных «весах». Действительно, если эти претензии были бы учтены при взвешивании, неочевидно, что над ними возобладало бы право апеллянта на свободу слова.

2.3.Дело İ.A. против Турции: разоблачение пропорциональности

В анализе дела Институт Отто Премингера против Австрии уже было отмечено, что Суду не удалось четко сформулировать конкурирующие соображения и определить их нор-

десегрегации (Браун против Комитета по образованию) – это рассматривать его в терминах конфликта между вредом, который был нанесен «черным» детям сегрегацией, и вредом, который был нанесен «белым» детям, вынужденным учиться вместе с «черными». Он пишет: «Говорить черным детям, что они не могут учиться в тех же школах, что белые ученики, – значит грубо оскорблять их достоинство и самооценку, в то время как заставлять белых учиться вместе с черными – не унизительно для них. Сегрегационисты могут быть глубоко оскорблены необходимостью быть вместе с людьми, с которыми они не хотят иметь ничего общего, но их позиция и статус в сообществе не умаляется насильственной интеграцией»60. Если понимать слова Битти буквально, то получится, что Конституция США требует десегрегации, поскольку вред, наносимый ею «черным» детям, превышает вред, наносимый «белым». Очевидно, из этого следует, что если бы степень потери «белыми» чувства превосходства или снижения их самооценки превосходили степень потери достоинства «черными», то результат был бы иным61. Но это было бы абсурдным и крайним заключением, противоречащим нашим основным интуитивным ощущениям в связи с правами человека. Оно размывает четкое дискретное значение этих прав, превращая их во что-то, якобы поддающееся количественному анализу.

Причина этого – в самой методологии взвешивания. Во-первых, данный метод не уделяет достаточного внимания спецификации явлений, которые предполагается взвешивать. Он довольствуется prima facie спецификацией сферы действия права человека или противостоящего ему общественного интереса. Выше уже отмечалось, что эта стратегия основывается на принципе широкой трактовки определений. Такой принцип мотивируется тем, что при максимально открытом подходе к явлениям, подлежащим взвешиванию, суд не рискует упустить некоторые претензии с самого начала и тем самым не ограничивает недолжным образом ряд претензий, которые намеревается рассмотреть. Но, действуя таким образом, метод взвешивания подменяет широкий охват проблемы поверхностностью. Надлежащая спецификация содержания права должна определяться пониманием его важности, которая принци-

пиальна для наделения его уникальным статусом, статусом «права человека»; подобная спецификация должна быть восприимчива к главным ценностным вопросам, которые подразумевает признание того или иного права. А это значит, что мы договариваемся, каким образом оценивать явления в связи с этим правом, и само это право занимает четко определенное место в системе других наших политических и нравственных ценностей. Одним словом, этот процесс включает немало аргументации морального характера. А если на первом же этапе рассуждения наш анализ недостаточно тонок, эти аргументы, скорее всего, будут потеряны.

Одним из особенно заметных недочетов принципа широкой трактовки определений, не оценивающего взвешиваемые явления с точки зрения их важности, является то, что он не отсеивает на первом же этапе рассуждения такие интересы и предпочтения, за которыми стоят обоснования, которые я бы охарактеризовал как недозволенные. Точнее, апелляция к ним несовместима с признанием данного права. Недозволенное обоснование направлено против самой сущности той ценности, которую защищает данное право. Показателен пример со свободой слова, о которой шла речь в деле Институт Отто Премингера против Австрии. Прежде чем решиться сопоставлять и взвешивать защиту религиозных чувств и свободу слова, нам следует рассмотреть, может ли вообще такая цель, как защита чувств верующих, быть основанием для запрета свободы слова. Я полагаю, что такой запрет неприемлем ни при каких обстоятельствах – не потому, что при таком сопоставлении религиозные чувства проигрывают свободе художественного самовыражения, а потому, что при государственном запрете на одну точку зрения с целью поддержки другой, часть того, что мы ценим в свободе слова, терпит непоправимый ущерб. Религиозное чувство и свободу слова вообще нельзя класть на чаши весов, как бы мы ни представляли себе эти весы. Напротив, метод взвешивания сводит конфликты между правами или между правами и общественным благом к сравнению их «относительного веса», тем самым игнорируя такую функцию прав человека, как блокирование подобных обоснований.

Разумеется, это утверждение спорно. Разумные люди (такие, как большинство судей,

глубокие моральные истины или во всех подробностях соответствовать нашим наиболее обоснованным суждениям о людях и их отношении к обществу. Если этот подход помогает нам найти верный ответ на вопрос, то больше ничего от него и не надо. Фактически (как может добавить сторонник взвешивания), у этого метода есть дополнительное преимущество: он предоставляет простой, структурированный и управляемый метод разрешения судебных дел по правам человека, не впутывая судей в глубокие нравственные проблемы со всей их сложностью и спорностью, не говоря уже о проблемах легитимности, возникающих, когда такие вопросы решают судьи. В этой связи некоторые указывали, что нереально требовать от судей, чтобы они каждый раз занимались полномасштабной нравственной аргументацией, обращаясь ко всем нашим основным моральным ценностям, прежде чем достигнут решения: «Ожидание от судей выработки собственной унифицирующей теории… просто нереалистично – это задача, может быть, для Геркулеса67, но не для обычных судей»68. Сильнее акцентировал ту же идею судья Фрэнк Коффин: «Когда мы пытаемся понять, чем же нам заменить взвешивание в предметной области, соответствующей первым десяти и Четырнадцатой поправкам к Конституции, нам рекомендуют всего лишь “оставить мнимую математическую точность и объективную конституционную науку во имя серьезного теоретического исследования значения формулировок и структуры Конституции”. От нас требуют “снова начать оживленную дискуссию о фундаментальных принципах, которые считаются основой нашей политической системы”. Наконец, нас убеждают “начать поиск новых освобождающих метафор”. Как практикующий судья с послужным списком составленных мнений и решенных дел, я прошу прощения, если в отсутствие результата теоретических исследований значения формулировок и структуры буду снова прибегать к взвешиванию»69.

Вот одно из очевидных возражений против такого направления мысли: любая методология едва ли может дать корректные результаты, если не отражает, насколько возможно, истинную сущность наших моральных представлений. Однако, даже если мы отложим данную проблему в сторону, мы должны

будем отметить, что методология взвешивания не менее обременительна для интеллекта судей, чем полноценная нравственная аргументация, которой они хотят избежать. Примечательно, что, свысока отвергнув альтернативы этому методу как неприемлемые для «практикующего судьи с послужным списком составленных мнений и решенных дел», судья Коффин далее излагает, как правильно должно проводиться взвешивание. Он предлагает два качества-предпосылки (открытость и осторожность) и далее – шесть стадий взвешивания! Весь процесс выглядит немногим проще, чем геркулесовская задача судьи по Дворкину. Он станет проще, только если мы опустим все эти стадии и сразу кинемся сравнивать яблоки с апельсинами. Мне кажется, если решение судебных дел будет основано просто на принципе пропорциональности, и если мы довольствуемся аргументацией вокруг прав человека, опирающейся на понятия адекватности или интенсивности мер, а не их правильности и неправильности, это будет настоящим посягательством на само понятие прав человека. К счастью, хотя на словах наши судьи и отдают должное взвешиванию и пропорциональности, более чем очевидно, что фактически их решения чаще всего опираются на моральные соображения. Так, например, в деле F. против Швейцарии судьи сослались на сущность права, чтобы указать, что предложенная мера задела основы того, что мы ценим в праве, таком как право на брак.

Еще более красноречиво выглядит то, что даже в случаях, когда судьи фразеологически облекают свою аргументацию в форму пропорциональности, они часто отвергают некоторые обоснования как несовместимые с тем или иным правом еще до достижения стадии взвешивания. Характерный пример в этом отношении представляет собой решение Суда в деле Ластиг-Прин и Беккет против Великобритании, где речь шла о совместимости политики по увольнению гомосексуалистов из вооруженных сил во имя национальной безопасности и оперативной эффективности армии с правом на уважение частной и семейной жизни (ст. 8 Конвенции). Суд принял решение, что, поскольку предполагаемая «угроза боеспособности и оперативной эффективности вооруженных сил исходила исключительно от негативного отношения гете-

ления наших разногласий – это сформулировать и открыто обсудить их.

Ставрос Цакиракис – доцент Афин ского университета.

stavros.tsakyrakis@gmail.com

Перевод с английского Д. Сичинавы.

1Выражение «эпоха взвешивания аргументов» предложено в работе: Aleinkoff T. A. Constitutional Law in the Age of Balancing // Yale Law Journal. Vol. 96. 1987. No. 5. P. 943–1005.

2См.: Beatty D. M. The Ultimate Rule of Law. Oxford; New York: Oxford University Press, 2004; Alexy R. A Theory of Constitutional Rights / Trans. by J. Rivers. Oxford; New York: Oxford University Press, 2002.

3Эта метафора восходит как минимум к древним грекам, изображавшим Фемиду, богиню закона и порядка, в виде женщины с завязанными глазами, держащей весы и рог изобилия. Образ весов как символ правосудия несет очевидный идеологический смысл.

4Dennis v. United States, 341 U.S. 494, 524–525 (1951).

5Barenblatt v. United States, 360 U.S. 109, 126 (1959).

6См.: Frantz L. B. Is the First Amendment Law?: A Reply to Professor Mendelson // California Law Review. Vol. 51. 1963. No. 4. P. 729–754; см. также: Frantz L. B. The First Amendment in the Balance // Yale Law Journal. Vol. 71. 1962. No. 8. P. 1424–1450; Mendelson W. On the Meaning

of the First Amendment: Absolutes in the Balance // California Law Review. Vol. 50. 1962. No. 5. P. 821–828; Henkin L. Infallibility Under Law:

Constitutional Balancing // Columbia Law Review. Vol. 78. 1978. No. 5. P. 1022–1049, 1024.

7Frantz L. B. The First Amendment in the Balance. P. 1448.

8«Думаю, что неслучайно в подавляющем большинстве дел о свободе слова, в которых применялся метод взвешивания ad hoc, “перевесили” те интересы, которые были противоположны свободе слова» (Nimmer M. B. The Right to Speak from Times to Time: First Amendment

Theory Applied to Libel and Misapplied to Privacy // California Law Review. 1968. Vol. 56. No. 4. P. 935–967, 939–940). Разумеется, это не значит, что взвешивание всегда имеет тенденцию ограничивать права человека. См.: Sullivan K.

Post-Liberal Judging: The Roles of Categoriza-

tion and Balancing // University of Colorado Law Review. Vol. 63. 1992. P. 293–317; Nagel R. Liberals and Balancing // University of Colorado Law Review. Vol. 63. 1992. P. 319.

9«Понятие “взвешивания” само по себе является и метафорой, и абстракцией. Эта метафора двусмысленна. Она описывает одновременно процесс измерения конкурирующих интересов с целью определить, какой из них “весомее”, и

конкретный содержательный результат, характеризуемый как “равновесие” конкурирующих интересов. Кроме того, абстрактное понятие балансирования ничего не говорит о том, какие интересы, права или принципы подвергаются взвешиванию, и какой вес при этом приписывается каждому из них» (Kahn P. W. The Court, the Community and the Judicial Balance: The Jurisprudence of Justice Powell // Yale Law Journal. Vol. 97. 1987. No. 1. P. 1–60).

10Dennis v. United States, 341 U.S. 494, 539–540 (1951).

11Ibid. P. 525.

12Фрэнк Н. Коффин призывает нас вспомнить предостережение профессора Шапиро: «Юристы вообще и судьи в частности создают и используют метафоры, а затем забывают, что речь идет лишь о метафорах» (Coffin F. N. Judicial

Balancing: The Protean Scales of Justice // New York University Law Review. Vol. 63. 1988. P. 16– 42).

13См.: Bendix Autolite Corp. v. Midwesco Enters., 486 U.S. 888, 897 (1988) (Scalia, J., concurring). «Никто не утверждает, что длину и вес можно свести к общей мере, так же как и то, что цвет и запах можно измерять по общей шкале»

(Schauer F. Commensurability and Its Constitutional Consequences // Hastings Law Journal. Vol. 45. 1994. No. 4. P. 785, 787).

14«В случае слабой несоизмеримости – именно поэтому я и называю ее “слабой” – ценности могут быть поставлены в определенное взаимоотношение между собой» (Waldron J. Fake Incommensurability: A Response to Professor Schauer // Hastings Law Journal. Vol. 45. 1994. No. 4. P. 813, 817).

15Ibid. P. 818.

16См.: Ibid. P. 818–821. Уолдрон ссылается на следующие работы: Dworkin R. Taking Rights Seriously. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1977; Nozick R. Anarchy, State and Utopia. New York: Basic Books, 1974; Rawls J. A Theory of Justice. Cambridge, MA: Belknap Press of Harvard University Press, 1971.

ment // Law, Rights, Discourse: Themes of the Work of Robert Alexy / Ed. by S. Paulson, G. Pavlakos. Oxford; Portland, OR: Hart Publishing, 2007. P. 147. В итоге Кумм приходит к выводу, что пропорциональность все же «является центральной для понимания конституционных прав и прав человека» (Ibid. P. 148).

51Application no. 11329/85, F. v. Switzerland, Judgment of 18 December 1987, Series A no. 128, para. 16.

52Ibid. Para. 37.

53Ibid. Para. 40.

54Application no. 74025/01, Hirst v. the United Kingdom (No. 2), Judgment of 6 October 2005.

55Ibid. Para. 74.

56Ibid. Para. 82.

57Ibid.

58Application no. 36022/97, Hatton and Others v. the United Kingdom, Judgment of 8 July 2003.

59В этом отношении характерен спор между Юргеном Хабермасом (см.: Habermas J. Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy / Trans. by W. Rehg. Harvard University Press, 1996. P. 256–259) и Робертом Алекси (см.: Alexy R. Constitutional Rights, Balancing, and Rationality). Алекси излагает точку зрения Хабермаса таким образом: «Хабермас утверждает, что подход взвешивания выводит правовое решение за пределы пространства, определенного такими понятиями, как “верное и неверное”, “корректное и некорректное”, “обоснование” – в пространство, определяемое такими понятиями, как “адекватное и неадекватное”, “усмотрение судьи”» (P. 134).

60Beatty D. M. Op. cit. P. 186.

61Вики Джексон в своей достаточно благожелательной рецензии на книгу Битти обращает внимание на этот вопрос и замечает, что «сама по себе пропорциональность не может дать нам принципиальных ценностей, на которых должен опираться этот операциональный анализ», и приходит к выводу, что «для тех, кто придерживается иных фундаментальных ценностных убеждений или иных, более формальных концепций равенства, пропорциональный анализ мог бы принести совсем иные результаты»

(Jackson V. Being Proportional about Proportionality // Constitutional Commentary. Vol. 21. 2004. P. 803, 829).

62«Признание прав человека, даже если они затрудняют достижение добра или предотвращение зла, является выражением того аспекта нравственности, в котором люди рассматрива-

ются не только как объекты выгоды или защиты, но также как независимые и неприкосновенные субъекты, чей статус как членов нравственного сообщества не исчерпывается включением их интересов в понятие общественного блага»

(Nagel Th. Personal Rights and Public Space // Philosophy & Public Affairs. Vol. 24. 1995. No. 2. P. 83–107, 86).

63См.: Dworkin R. Rights as Trumps // Theories of Rights / Ed. by J. Waldron. Oxford; New York: Oxford University Press, 1984. P. 153.

64Alexy R. Rights, Legal Reasoning and Rational Discourse. P. 145. См. критику: Habermas J. Op. cit. P. 59.

65Изложение теории Алекси см.: Kumm M. Constitutional Rights as Principles: On the Structure and Domain of Constitutional Justice // International Journal of Constitutional Law. Vol. 2. 2004. No. 3. P. 574–596; Greer S. The European Convention of Human Rights. Cambridge University Press, 2006. P. 203. Критику понятия оптимизации по Алекси см.: Möller K. Balancing and the Structure of Constitutional Rights // International Journal of Constitutional Law. Vol. 5. 2007. No. 3. P. 453–468.

66Dworkin R. Taking Rights Seriously. P. 271.

67Имеется в виду «судебный Геркулес» – метафора Рональда Дворкина: идеальный непогрешимый судья, отдающий себе полный отчет в нравственных источниках права и располагающий неограниченным количеством времени для принятия решений. – Примеч. пер.

68Mchard A. Op. cit. P. 681.

69Coffin F. N. Op. cit. P. 22.

70Application nos. 31417/96, 32377/96, LustigPrean and Beckett v. the United Kingdom, Judgment of 27 September 1999, 29 Eur.Ct.H.R. 548, para. 89.

71Ibid. Para. 90. См. также: Kumm M. Political Liberalism and the Structure of Rights: On the Place and Limits of the Proportionality Requirement –

обсуждение дела Ластиг-Прин и Беккет против Великобритании и рассмотрение аргументации Суда в терминах как пропорциональности, так и исключения аргументов. Собственная мысль Кумма заключается в том, что «идея исключенных аргументов дополняет, но не заменяет принцип пропорциональности как основной механизм понимания конституционных прав и прав человека» (Ibid. P. 148).

72См.: Rivers J. Op. cit. P. 177–182.

73Ibid. P. 180.

74Ibid.