В ФОКУСЕ: ПРАВА ЧЕЛОВЕКА В ЕВРОПЕ

1. Введение

Европейский Суд по правам человека, как новый надгосударственный орган, принимающий решения в области прав человека в отношении стран, входящих в крайне разносторонний и постоянно расширяющийся Совет Европы, находится в непростом положении. За последние пятьдесят лет Суду пришлось создать процедуру рассмотрения дела, ведения спора, приемлемую для всех государств – членов Совета Европы и совместимую с разнообразными правовыми системами и традициями. Ему пришлось осторожно лавировать

*© J. Gerards, H. Senden, 2009. Oxford University Press and New York University School of Law. All rights reserved. For permissions, please e-mail: journals.permissions@oxfordjournals.org.

Gerards J., Senden H. The structure of fundamental rights and the European Court of Human Rights // International Journal of Constitutional Law. Vol. 7. 2009. No. 4. P. 619–653.

между целью европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее – Конвенция), которая заключается в эффективной, действенной защите основных прав, и необходимостью проявлять уважение к национальным традициям. Кроме того, ему пришлось прокладывать себе путь между необходимостью защищать индивидов от нарушений их основных прав и необходимостью вносить достаточную ясность в отношении сферы действия и значения Конвенции.

В общем, Европейский Суд прекрасно справился с задачей по поиску золотой середины между конфликтующими друг с другом потребностями и обязательствами2. Тем не менее в существующем подходе Суда можно обнаружить слабые места, которые могут быть опасны для защиты основных прав как в рамках национальных правовых систем, так и в рамках систем, созданных на основе самой Конвенции.

В частности, видение Суда структуры основных прав неоднозначно и вносит некоторую путаницу. Во многих классических теориях основных прав проводится различие между двумя следующими элементами: с одной стороны, определением объема основных прав, а с другой – правомерностью их ограничения. На первый взгляд, данное различие, которое мы объясним и подробно рассмотрим в разделе 2, носит исключительно теоретический характер. Однако из него вытекает несколько значимых следствий. Например, если высказывания, способствующие разжиганию ненависти3, рассматривать как форму «выражения мнения», то они находятся под защитой права на свободу слова, то есть статьи 10 европейской Конвенции. Это означает, что ограничительные меры в отношении высказываний, способствующих разжиганию ненависти, такие, например, как привлечение к ответственности лиц, распространяющих листовки с текстами расистского содержания, должны быть одобрены правительством в соответствии с ограничительной оговоркой, приведенной в пункте 2 статьи 10 Конвенции. Как следствие, в компетенцию Европейского Суда по правам человека входит рассмотрение оснований, на которых государство применяет такое ограничение, и вынесение обязательного для исполнения решения. Но если свобода выражения мнения была бы истолкована более узко, то статья 10 не распространялась бы на случаи таких высказываний. И тогда не было бы необходимости оправдывать применение наказания за это в соответствии с пунктом 2 статьи 10, а лицо, признанное виновным в произнесении высказываний, способствующих разжиганию ненависти, было бы лишено права обратиться в Страсбургский суд.

Таким образом, концептуальное различие между объемом права и правомерностью его ограничения является крайне важным для применения положений европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Установление объема основных прав является решающим для определения того, нужно ли государству обосновывать правомерность установленного ограничения и входит ли в компетенцию Суда исследование справедливости доводов государства. Поэтому неудивительно, что во многих положениях Конвенции четко установлено разделение

между определением объема права и правомерностью применения ограничений. Во многих, если не в большинстве, статьях Конвенции содержатся два пункта (а иногда и более), из которых первый устанавливает соответствующее право, а второй – возможность или правомерность такого ограничения. В этом отношении особенно известны статьи 8–11 Конвенции, однако в качестве примера можно также привести статью 2 Конвенции (право на жизнь) и статью 4 Протокола № 2 (свобода передвижения).

Исходя из вышесказанного, можно было бы ожидать, что Европейский Суд будет уделять пристальное внимание этому разграничению. В самом деле, обычно он применяет подход разграничения, хотя часто по-разному называет различные стадии4. Тем не менее создается впечатление, что Суд не относится к разграничению достаточно серьезно. Во многих случаях он либо опускает первую стадию, связанную с определением объема права (или ограничивается лишь упоминанием о применении положений Конвенции)5, либо объединяет две стадии в одну6.

Внастоящей работе мы уделим особое внимание некоторым проблемным вопросам, возникающим вследствие указанного подхода Европейского Суда по правам человека к структуре основных прав. Это представляется важным потому, что то, как Суд работает с системой основных прав, оказывает большое влияние на интерпретацию и применение положений Конвенции национальными судами. Количество структурных недостатков и недочетов может увеличиться в делах, рассматриваемых на национальном уровне, которые не дойдут до Страсбургского суда. В итоге это может препятствовать эффективности работы системы, созданной на основе положений Конвенции, и ограничивать защиту, предоставляемую отдельным гражданам.

Вподдержку данной точки зрения мы сначала обсудим несколько теоретических аспектов разграничения между определением объема права и возможностью его ограничения (раздел 2). В разделе 3 мы дадим обзор более ранних прецедентов Суда, в которых объему рассматриваемого права было уделено недостаточно внимания. В разделе 4 мы выскажем мнение о том, что такие прецеденты ведут к возникновению спорных вопросов, касающихся ясности практики Суда (4.2), разделе-

ния бремени доказывания (4.3) и применения доктрины свободы усмотрения. Наконец, мы представим точку зрения, согласно которой более структурированный подход к определению объема конвенционных прав и их толкованию может помочь избежать этих проблем или разрешить их (раздел 5).

В качестве замечания к данной статье хотелось бы отметить, что мы сосредоточим внимание на гарантированных Конвенцией правах, которые по своему характеру не являются абсолютными. Некоторые конвенционные права, например запрет пыток (ст. 3) или вынесение наказания исключительно на основании закона (ст. 7), являются абсолютными и их можно ограничить лишь в исключительных обстоятельствах. Очень важно определить объем защиты таких прав, так как в случае установления факта нарушения невозможно будет обосновать его правомерность или компенсировать такое нарушение. Споры о неограничиваемых правах и скрытых возможностях для их ограничения сильно отличаются от споров по поводу структуры судебного рассмотрения нарушений «ограничиваемых» прав. Это отражается в судебной практике о неограничиваемых правах, которая не представляет интереса в рамках данной статьи, а потому не будет подвергаться анализу.

2.Структура основных прав. Теоретические вопросы

2.1.Необходимость выделения отдельных стадий в рассмотрении дел

По мнению многих правоведов и судей, в рассмотрении дел, предметом которых выступают основные права, подлежащие ограничению, необходимо выделять, по меньшей мере, два элемента или стадии7. В первую очередь, совокупность фактов, представленных заявителем для рассмотрения, должна указывать на то, что имело место нарушение права, охраняемого Конвенцией8. На этой стадии устанавливается наличие достаточных доказательств того, что нарушение основного права имело место. Обычно самого по себе наличия таких доказательств недостаточно для принятия решения о том, что было нарушение. Достаточным это считалось бы толь-

ко в том случае, если все основные права были бы абсолютными, то есть предоставляли полную и неограниченную защиту от любого вмешательства со стороны государства. Однако, по общепринятому мнению, ограничение основных прав возможно, но лишь если оно оправдано вескими доводами и важными интересами общества или необходимостью защитить конфликтующие с ними права другого индивида9. Окончательное заключение

вотношении предполагаемого нарушения, о котором было заявлено, можно сделать только после детального изучения обоснования правомерности действий государственных органов по ограничению права.

Несмотря на то что такая двухступенчатая структура основных прав является общепризнанной, ее важность для судебного рассмотрения иногда ставится под сомнение. Это особенно верно в отношении европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод10. В книге, посвященной Конвенции, Стивен Грир утверждает, что «Суд несет конституционную обязанность по выявлению значения каждого права…»11. Неважно, описывается ли этот процесс как «конкретизация размыто прописанных прав», «определение их объема» или «балансировка» одних прав по отношению к другим. Гораздо важнее признание того, что внутри государств отсутствует свобода усмотрения по толкованию самих прав. Аналогично Франц Матшер и Джордж Летсас определяли такие разнообразные «методы толкования» Конвенции, как телеологическое толкование, свобода усмотрения и проверка соразмерности12. Если исходить из этой точки зрения, различие между толкованием и применением практически не играет роли, так же как нет и необходимости

вразграничении классических приемов толкования прав (такие, как буквальное и телеологическое толкование) и техник, в основном применяемых для проверки обоснованности вмешательства в право (проверка соразмерности и доктрина свободы усмотрения). Таким образом, толкование Конвенции рассматривается как общая совокупность действий, применяемых в процессе принятия решения Судом, в котором важен только окончательный результат13.

Доктринальный подход к европейской Конвенции, воспринятый такими авторами, как Стивен Грир, Джордж Летсас и Франц

2.2.Важность стадии толкования. Как толковать основные права? Широко или узко?

Несмотря на то что теоретические аргументы, рассмотренные в разделе 2.1, демонстрируют, что для строгого разграничения между объемом права и обоснованием правомерности его ограничения есть достаточные основания, можно еще кое-что добавить о необходимости толкования прав. Даже если не найдется аргументов против того, что действительно необходимо тщательно разграничивать толкование основных прав и проверку обстоятельств, на основании которых их ограничение было правомерным, возникает важный вопрос касательно того, как следует поступать Суду при толковании конкретных понятий, наиболее важных для основных прав, таких, например, как «выражение мнения», «религия» или «частная жизнь». В конце концов, такие понятия можно толковать достаточно широко (включив в них широкий спектр личных интересов, которые могут быть совершенно разными, начиная от права не подвергаться обыскам, проводимым в ночное время без предварительного уведомления, и кончая правом выгуливать свою собаку на соседнем участке) или достаточно узко (включив в объем права только то, что касается его «сути»)26.

В поддержку узкого толкования основных прав было выдвинуто множество разнообразных аргументов. Так, например, утверждалось, что расширительное толкование основных прав ограничивает деятельность законодательных органов в пользу судов, которые получили бы больше возможностей для отмены «неблагоприятных» законодательных актов, вторгающихся в личные права27. Кроме того, расширительное толкование основных прав может привести к резкому увеличению дел об основных правах и, таким образом, нежелательному крену общества в пользу основных прав и конституционализации общества28. Такая конституционализация была бы не только проблематичной с точки зрения количества поступающих для рассмотрения исков, но и повлияла бы на повышение значимости и роли судов. Особенно если бы расширительное толкование права сочеталось с расширительным толкованием пределов действия права, то суды принимали бы решения

об обоснованности практически любого действия государственных органов29. Последующее усиление роли судебной власти в государственной системе может рассматриваться как угроза для классического разделения властей.

Необходимость узкого толкования основных прав стала особенно важна в контексте того, как Европейский Суд выносит свои решения. Если бы Суд прибегал к наиболее полному из возможных толкований основных прав, ему бы пришлось проверять правомерность ограничения права государством и сами ограничительные меры практически в любой жалобе30. Это вызывало бы крайне много проблем с точки зрения огромного объема судебной работы, а также из-за большого давления на и без того сложные отношения между Судом и национальными органами власти. Согласно статье 1 Конвенции, именно последние несут ответственность по защите и соблюдению основных прав31. Суд может вмешаться, только когда становится ясно, что национальные органы власти не справились со своими обязанностями и продемонстрировали явное несоблюдение основных прав. Изза своего особого наднационального положения Суд занимает весьма сложное конституционное положение32. Ему приходится иметь дело с «противомажоритарной трудностью», которая заключается в том, что Суд должен презюмировать демократичность и законность мер национальных законодательных органов. Кроме того, ему необходимо уважать суверенитет каждого отдельного государства33, что проще осуществить, если толковать основные права в узком смысле. Использование узкого толкования также подразумевает, что национальным государственным органам не придется защищать свои решения и отстаивать законодательные акты, которые лишь косвенно касаются гарантированных Конвенцией прав. В этом случае Суд будет считаться компетентным принимать решения только по тем вопросам, которые действительно касаются основных прав.

Несмотря на то что по указанным причинам узкое толкование основных прав кажется более желательным, правоведы часто подчеркивают, что предпочтительнее толковать их широко. Помимо общих аргументов о том, что требование эффективной защиты основных прав подразумевает соответствующее

толкование таких прав34, было также высказано мнение, что узкое толкование может повлечь большие проблемы в отношении структурного и концептуального различия между установлением объема права и подтверждением правомерности его ограничения. Узкое толкование объема основных прав могло бы слишком просто сбалансировать интересы различных групп и элементы применения права, из которых все могли быть представлены на первой стадии рассмотрения (стадии толкования)35.

В частности, на эту проблему обратил внимание Алекси, поддержавший свою позицию примером о художнике, который хочет писать, стоя посреди оживленного перекрестка36. Расширительное толкование права на свободу творческого выражения предполагает, что право художника гарантировано соответствующей нормой закона. В конце концов, вряд ли можно отрицать, что написание картины (пусть даже на оживленном перекрестке) – это вид творческой деятельности. Напротив, узкое толкование свободы выражения мнения включало бы в себя только те формы творческого выражения, которые не нарушают дорожное движение. Таким образом, то или иное толкование права поставлено в зависимость от государственного интереса, который в данном случае заключается в обеспечении безопасности дорожного движения. Это означает, что вопрос об ограничении права или обосновании правомерности такого ограничения становится частью определения объема права37. Очевидно, такой подход не обращает должного внимания на важные различия между толкованием и применением или ограничением права, которые мы рассмотрели выше38. По этой причине Алекси отверг концепцию узкого толкования в пользу наиболее широкого из возможных интерпретаций объема основных прав39.

Тем не менее следует подчеркнуть, что необходимость разграничения установления объема права и правомерности его ограничения не требует наиболее широкого из возможных толкований основных прав, так же как и узкое толкование не подразумевает обоснования правомерности вмешательства в право на стадии толкования. В этих ситуациях также можно использовать классические методы конституционного толкования (буквальный, исторический, телеологический, струк-

турный или систематический), с тем чтобы исключить определенные иски из сферы защиты основных прав без необходимости балансировки интересов и без обращения к определенным государственным интересам40. Например, на основе телеологических концепций можно выдвинуть следующую позицию: речь, высказывания, способствующие разжиганию ненависти, не имеют ничего общего с правами, защищаемыми Судом, и не вписываются в главные цели Конвенции. Не требуется никакого реального уравновешивания, если такие понятия, как «выражение мнения» или «частная жизнь», толкуются со ссылкой на текст Конвенции или в соответствии с ее основными принципами и целями. В конце концов, нет никакого конкретного соприкосновения личных интересов с общественными или общими, если утверждать, что в свете основных целей Конвенции высказывания, способствующие разжиганию ненависти, не могут рассматриваться как высказывания, защищаемые Конвенцией41. В отличие от художника, пишущего картину на оживленном перекрестке, все выглядит иначе. Изза необходимости гарантировать безопасность дорожного движения, а не из-за ограничений, включенных в текст Конвенции и произрастающих из истории ее принятия или основных целей, считается, что деятельность художника не представляет собой форму художественного выражения. Это означает, что конкретный, четко выраженный общественный интерес скрыто сбалансирован по отношению к свободе выражения мнений. Такой баланс должен устанавливаться в процессе судебной деятельности исключительно на второй стадии рассмотрения дела. Таким образом, судебное установление объема права посредством толкования различными методами можно разграничить с проверкой правомерности ограничения такого права. Это означает, что необязательно прибегать к наиболее широкому из возможных толкований основных прав для того, чтобы обеспечить корректное судебное рассмотрение.

2.3. Заключение

В этом разделе мы объяснили, что по теоретическим причинам желательно, чтобы Европейский Суд по правам человека внимательно разграничивал стадии толкования права

(определения объема права) и проверки правомерности ограничения данного права. Но это автоматически не означает, что нужно обязательно максимально широко толковать права. Стадия установления объема права не имела бы никакого значения, если бы Конвенция гарантировала все без исключения индивидуальные интересы, как бы далеко от сути рассматриваемого права они ни находились. Вместо этого к определению сферы действия основных прав нужно относиться более ответственно, с тем чтобы Суд не был перегружен делами, мало связанными с основными правами. Задача Суда – уделять достаточное внимание толкованию прав, гарантированных Конвенцией, не смешивая элементы «чистого» толкования и элементы применения (такие, как балансирование интересов). С нашей точки зрения, Суду пока еще не удалось достигнуть поставленной задачи, что мы и постараемся показать в следующем разделе.

3.Структура основных прав в судебной практике Страсбургского суда

3.1. Введение

Теперь, после того как мы рассмотрели теоретические основы, важно отметить, где позиция Суда не оправдывает наших ожиданий, то есть указать на недостатки подхода Европейского Суда. Существует несколько различных видов дел, на примере которых можно увидеть, что Суд не подходит серьезно к вопросу разграничения процесса рассмотрения дела на два этапа (установление объема права и подтверждение правомерности его ограничения). Цель этого раздела – обсудить некоторые примеры, демонстрирующие различные подходы Суда. Мы рассмотрим три вида дел. Во-первых, существует ряд прецедентов, в которых Суд не обращается к стадии толкования или игнорирует ее вовсе. Вовторых, при рассмотрении другого вида дел Суд уделяет так мало внимания стадии толкования, что едва ли можно считать это полноценным установлением объема соответствующего права. И в-третьих, существуют дела, в которых Суд путает или объединяет первую и вторую стадии в единое рассмотрение.

3.2.Дела, в которых Европейский Суд по правам человека не касается вопроса толкования права

Впервой группе прецедентов Суд на стадии толкования права признает, что существует проблема, к которой необходимо обратиться. Однако в итоге Суд так ее и не решает. Дело Молка против Польши42 иллюстрирует это: Суд поставил вопрос о том, существовало ли положительное обязательство, хотя в итоге прямого ответа на поставленный вопрос так и не дал. Судебный спор касался человека, прикованного к инвалидной коляске, который был лишен возможности участвовать в голосовании в связи с тем, что он не мог попасть на избирательный участок, так как тот не был соответствующим образом оборудован. Вопрос заключался в том, являлось ли непредоставление соответствующего доступа к избирательному участку нарушением статьи 8 Конвенции. Ссылаясь на некоторые прецеденты, Европейский Суд по правам человека постановил следующее: «Учитывая вышеизложенное, Суд не исключает возможность того, что в таких обстоятельствах, какие мы видим в этом деле, есть достаточно оснований для требования защиты, гарантированной статьей 8. Однако Суд не видит необходимости в однозначном подтверждении применимости указанной статьи в настоящем деле, так как по излагаемым ниже причинам заявление в любом случае не может быть принято к рассмотрению Судом»43.

Таким образом, Суд обратился к существующим принципам, разработанным в процессе рассмотрения более ранних дел, хотя и не смог применить их в новой ситуации, описанной заявителем. Туманная фраза о том, что Суд не станет исключать возможность того, что ситуация, в которой оказался заявитель, входит в сферу действия статьи 8, не помогает что-либо прояснить. Конкретное дело было разрешено, но тем не менее решение Суда оставляет читателя с ощущением неудовлетворенности, так как четкого ответа на вопрос, обладал ли заявитель правом, гарантируемым статьей 8, не было дано.

Несколько схожая позиция была принята Европейским Судом по делу Морис против Франции44. Дело касалось вопроса о детях, рожденных с физическими недостатками. Заявители утверждали, что государство не за-

щитило в должной мере интересы семьи, оно не предоставило им лечение и компенсацию, которые позволили бы справиться с последствиями того, что их дети родились с физическими недостатками. Повторив некоторые очень общие рассуждения в отношении концепции положительных обязательств, пределов свободы усмотрения и вспомогательной роли Суда, Европейский Суд обратился к применимости в данном деле статьи 8. Но затем Суд отказался отвечать на поставленный вопрос и пришел к следующему заключению: «Суд не считает необходимым рассматривать в настоящем деле этот вопрос, так как, если даже предположить, что статью 8 можно посчитать применимой в деле, ситуация, описанная заявителем, не содержит в себе нарушения указанного положения»45.

Не ответив на вопрос о применимости статьи 8, Суд перешел к презюмированию этого факта. Неясно, как Большая палата может принимать решение, было ли легитимным ограничение конкретного права, защищаемого Конвенцией, когда совершенно не был определен объем этого права. Простое предположение или презумпция того, что статья подлежит применению, не могут заменить то внимание, которое должно быть уделено стадии толкования, а решения, полученные в ходе дальнейшего рассмотрения, могут быть слишком неопределенными. Установление объема права позволяет понять и установить те виды ограничений, которые могут быть дозволены. Более того, необходимо определить обязанности государства, прежде чем принимать решение, имело ли место нарушение. Таким образом, необходимо определить сферу действия права, с тем чтобы в конкретной ситуации ответить на вопрос, поставленный в рассматриваемом деле.

Из прецедентов, отнесенных нами к первой группе, в которых Суд напрямую не обращается к первой стадии, можно выделить тесно связанные между собой дела, в которых он занимает схожую позицию: Суд указывает на то, что в данных делах трудно установить применимость права, гарантированного Конвенцией. Тем не менее Европейский Суд приходит к заключению, что применимость определенной нормы бесспорна и потому нет необходимости обсуждать пределы действия рассматриваемого права. Примером такого типа дел является дело Элли Полухас Доод-

збо против Швеции46, в котором заявитель утверждал, что отказ государственных органов Швеции разрешить ей перевезти урну с прахом ее покойного супруга в место семейного захоронения в другом городе является нарушением статьи 8 Конвенции. Суд постановил, что не любой вопрос, касающийся похорон, является нарушением статьи 8, однако далее, к удивлению, он рассуждал так: «В настоящем деле государственные органы не оспаривали тот факт, что отказ разрешить перевозку урны является вмешательством в частную жизнь заявителя. Суд не считает необходимым определять, затрагивает ли такая перевозка “семейную жизнь” или “частную жизнь”, о которых говорится в статье 8 Конвенции, но презюмирует как само собой разумеющееся, что имело место нарушение права в смысле пункта 1 статьи 8 Конвенции»47.

Кажется удивительным, что Суд, с одной стороны, признавая возможность возникновения вопросов в отношении сферы действия статьи 8 Конвенции, а с другой – учитывая доводы сторон, отказывается отвечать на поставленный вопрос. В этом виде дел, как и в делах, о которых уже шла речь, Суд разрешает дело на основе простого принятия факта того, что статья 8 подлежит применению.

В деле Ласки, Джаггард и Браун против Соединенного Королевства48 об обвинении трех мужчин в гомосексуальных садомазохистских действиях Суд более явно выразил свои сомнения по поводу того, попадает ли данная ситуация в сферу действия статьи 8: «Суд считает, что не любые действия сексуального характера, имеющие место за закрытыми дверями, обязательно подпадают под действие статьи 8… Таким образом, остается открытым вопрос, полностью ли подпадало поведение заявителей под понятие “частная жизнь” в конкретных обстоятельствах дела. Однако, так как этот вопрос не оспаривался участниками, Суд не находит оснований для его проверки. Презюмируя далее, что судебное преследование и осуждение заявителей в совокупности являются вмешательством в их частную жизнь, возникает вопрос, было ли это вмешательство “необходимым” в демократическом обществе в пределах, устанавливаемых пунктом 2 статьи 8»49.

Таким образом, Суд открыто выразил сомнение, подпадали ли совершенные действия под статью 8, хотя и не обратился к этому во-

просу более детально, так как Правительство не поднимало данный вопрос. Наиболее проблемный аспект этого подхода связан с тем фактом, что именно в зависимости от толкования статей Конвенции становится ясно, входит ли в полномочия Суда рассмотрение конкретного дела50. По этой причине такой вопрос не следует ставить всецело в зависимость от позиций и доводов сторон. Суд должен обращаться к важным процедурным вопросам ex officio. Это означает, что он всегда должен рассматривать вопрос о том, является ли статья 8 применимой к данной ситуации или нет, с тем чтобы определить собственную компетенцию по рассмотрению дела. Это становится еще более важным, когда Суд выражает сомнения, попадает ли конкретный случай в сферу действия одного из прав, гарантированных Конвенцией.

3.3.Дела, в которых Европейский Суд по правам человека не объясняет, почему положения Конвенции подлежат применению

Дела, отнесенные ко второй группе, связаны с теми, которые были описаны выше. В них Суд соглашается, что данные дела попадают в сферу действия соответствующей статьи Конвенции, но не объясняет почему. Все примеры, которые мы будем рассматривать, касаются статьи 10, свободы выражения мнения. Это основная сфера, в которой Суд воспринял указанный подход, возможно, благодаря крайне широкому значению термина «свобода выражения мнения». Несмотря на то что термин имеет широкое значение, Суд все же должен объяснить, почему дело подпадает под него. Если Суд систематически не дает ответа на этот вопрос, такое понятие, как свобода выражения мнения, теряет какуюлибо суть, и в неоднозначных делах становится трудно определить, подпадает ли конкретная ситуация под данное понятие. Следующие примеры иллюстрируют этот подход Суда и демонстрируют, что какое-либо объяснение по существу или толкование со стороны Суда могут быть очень полезны для понимания сферы действия статьи 10 Конвенции.

В деле Вайнаи против Венгрии51 заявитель надел красную звезду на пиджак во время демонстрации и был осужден за ее ношение. На него было наложено относительно

легкое уголовное наказание. В своем решении Суд сразу же перешел к проверке необходимости вмешательства со стороны органов государственной власти в право заявителя, таким образом подразумевая, что ношение нагрудного значка автоматически находится под защитой, предусмотренной для свободы выражения мнения. Почему именно ношение значка или другой формы «символической речи» является защищаемой формой выражения мнения, остается неясным, тем более что Суд совершенно не касался этого вопроса.

Аналогичный подход мы видим в деле Объединение работников изобразительных искусств «Винер Сесешн» против Австрии52. В данном деле рассматривался вопрос о выставке непристойных картин, на которых среди других лиц был четко изображен политик. Не рассматривая вопрос о том, все ли формы художественного выражения подпадают под действие статьи 10, Суд рассмотрел вопрос о легитимности вмешательства со стороны государства. Согласно особому мнению судьи Лукиса Лукадеса, Суду было бы по меньшей мере уместно рассмотреть эту сторону дела. Несмотря на то что судья Лукадес также несколько перепутал первую и вторую стадии рассмотрения (он не сделал различия между определением сферы действия статьи 10 и ее применимости к обстоятельствам дела), он явно оспорил высказывание Суда о том, что любая картина является защищаемой формой художественного выражения. Он показал, что Суду было необходимо рассмотреть этот аспект дела.

В деле Перрин против Соединенного Королевства53 заявитель был осужден в уголовном порядке за воспроизведение на веб-сайте непристойного материала. Сославшись на один-единственный прецедент, а именно на дело Мюллер против Швейцарии54, Суд постановил, что привлечение к уголовной ответственности в данной ситуации являлось вмешательством в сферу действия статьи 10. Это дело является хорошим примером опасности кратких ссылок на прецеденты без ка- ких-либо дальнейших объяснений. Во-пер- вых, ссылка была некорректной, так как в упомянутом деле рассматривалась жалоба на нарушение статьи 6 Конвенции. Суд, очевидно, хотел сослаться на другой прецедент с похожим названием, а именно Мюллер и другие

против Швейцарии55. Более того, ситуации различаются в других очень важных моментах. Дело Мюллер и другие против Швейцарии было связано с картинами непристойного содержания, то есть формой творческого выражения, в то время как в деле Перрин против Соединенного Королевства рассматривался вопрос о непристойных публикациях на веб-сайте без каких-либо притязаний на творческий характер56. Для внесения ясности в толкование права на свободу выражения мнения было бы полезно, если бы Европейский Суд определил, на основе чего он посчитал этот прецедент применимым в данном случае. Смысл и значение свободы выражения мнения были бы яснее, если бы Суд объяснил, что является решающим для установления применимости статьи 10 в конкретном деле. Но Суд просто обратился к делу Мюллер и другие против Швейцарии для подтверждения применимости статьи 10.

В соответствии с вышеизложенным становится ясно, что в прецедентах второго типа Суд не предоставляет достаточных оснований считать, что рассматриваемая ситуация попадает в сферу действия соответствующего права. В некоторых делах это проявляется в простом пропуске стадии толкования. В других – оно достигается за счет такого поверхностного рассмотрения, что, по существу, стадия толкования, кажется, игнорируется практически так же, как и при рассмотрении дел первого типа.

3.4.Дела, в которых Европейский Суд по правам человека объединяет первую и вторую стадии рассмотрения основных прав

К третьему и последнему типу дел относятся те, в которых Суд путает первую и вторую стадии или объединяет их в одну. В основном это дела о положительных обязательствах, такие как дела Кристин Гудвин против Соединенного Королевства57 и Хэттон против Соединенного Королевства58. Дело Кристин Гудвин стало последним в ряде дел, в которых на протяжении более десяти лет транссексуалы пытались получить право на юридическое признание смены пола59. Во всех этих делах заявители утверждали, что органы государственной власти проявили неуважение к их частной жизни, не позволив внести изменения

в свидетельства о рождении об изменении пола: это означало, что юридически они попрежнему относились к представителям пола, который был у них до операции.

В этих делах основной вопрос состоял в том, пришло ли время наложить положительное обязательство на государства обеспечивать правовое признание смены пола. Пытаясь ответить на этот вопрос, Суд в деле Кристин Гудвин смешал обсуждение смысла и сути статьи 8 – элементов, характерных для первой стадии, стадии толкования – с элементами, характерными для второй стадии, а именно проверкой пределов свободы усмотрения и справедливого баланса интересов. Большая палата пришла к заключению, что между личным интересом в юридическом признании смены пола и общественным интересом в поддержании существующей системы отсутствует справедливый баланс. Более того, вопрос больше не входил в пределы свободы усмотрения отдельных государств. В этой ситуации Суд попытался сбалансировать интересы общества и индивида в отношении транссексуалов на стадии определения сферы действия статьи 8 Конвенции. Суд определил положительное обязательство на основании статьи 8, с тем чтобы обеспечить юридическое признание смены пола, сопоставив его с затруднениями для общества и индивидов. Такое взвешивание интересов характерно для второй стадии, на которой Суду необходимо установить, возможно ли данное вмешательство в право индивида в демократическом обществе60. С теоретической точки зрения, однако, странно приходить к заключению, что существование основного права зависит от общественных интересов, то есть такие интересы уместны только в контексте правомерности ограничения основных прав61.

Этот неоднозначный подход был также принят в деле Хэттон против Соединенного Королевства62, в котором заявители жаловались на нарушение спокойного сна в связи с ночными полетами в аэропорту «Хитроу». По мнению заявителей, национальные власти несли положительное обязательство предпринять действия по защите их прав, гарантированных статьей 8, от нарушений. Большая палата признала, что статья 8 не предусматривает права на «тихую» окружающую среду, однако сочла, что в данном случае шум от взлетающих и садящихся самолетов может

породить вопрос, входящий с сферу действия статьи 863. Не отвечая на вопрос, подлежала ли статья 8 применению в рассматриваемом деле, Суд вспомнил свою вспомогательную роль и заявил, что государство обладает широкими пределами свободы усмотрения в таких делах64. Он также особо подчеркнул, что должен оценить решения государственных органов: «Суд полагает, что в таком деле, затрагивающем решения государственных органов, которые влияют на состояние окружающей среды, в рассмотрении, проведенном Судом, может быть два аспекта. Во-первых, Суд может оценить положительные стороны в решении государственных органов с тем, чтобы убедиться, что они совместимы со статьей 8. Во-вторых, он может тщательно исследовать процесс принятия решения, чтобы убедиться, что личным интересам было уделено достаточное внимание. В отношении содержательных аспектов Суд придерживается мнения, что государству должны быть предоставлены широкие пределы усмотрения»65.

Как видно из приведенных размышлений, Суд в данном деле не подчеркнул, что в первую очередь ему нужно рассмотреть вопрос о применимости статьи 8. Оставив этот вопрос без ответа, он лишь рассмотрел возможность нарушения статьи 8 и сфокусировался на достижении справедливого баланса между решениями, принятыми правительством для реализации своей политики, и интересами частных лиц. Заключения, сделанные Судом, касаются только данного конкретного дела, так как Суд ограничился исследованием конкретных обстоятельств дела и не обращался к более абстрактным вопросам, а именно: вписывалось ли право на чистую и спокойную окружающую среду в сферу действия статьи 8 Конвенции. Таким образом, данное судебное решение мало дает для правильной интерпретации статьи 866.

3.5. Заключение

Теперь уже стало ясно, что Суд, исходя из своего подхода к рассмотрению дел по основным правам, не всегда уделяет внимание разделению между определением объема права и проверкой правомерности вмешательства в него. В делах первого и второго типа трудность заключается в том, что Суд должным

образом не обращается к стадии толкования. В этих делах он старается ответить на вопрос, было ли правомерно ограничение права, гарантированного Конвенцией, без толкования самого этого права. В делах третьей группы Суд определяет сферу действия права (или объем права), гарантированного Конвенцией, рассматривая общественные интересы и другие элементы, характерные для стадии проверки допустимости ограничения права. Таким образом, данный подход особо выделяет так называемую вторую стадию и вследствие этого концентрируется на особенностях отдельных дел.

Как показали примеры из практики Европейского Суда, практический подход Суда отличается от теоретического подхода, рассмотренного в разделе 2. Влечет ли это негативные последствия или определенные проблемы? Следующий раздел будет посвящен этому вопросу.

4.Трудноразрешимые последствия существующего подхода Страсбургского суда

4.1. Введение

Страсбургский суд является особенным во многих отношениях. С чисто правовой точки зрения, Суд должен рассматриваться как наднациональный суд. Правовой статус Конвенции в каждом из государств-участников зависит от соответствующей конституционной системы и законодательства67. Кроме того, даже несмотря на то, что государства-члены признали полномочия Суда давать обязательные для них решения по индивидуальным или межгосударственным жалобам, каждое решение является обязательным только для государства, упомянутого в деле68. Хотя существует некоторый правовой спор по поводу действия принципа erga omnes («по отношению ко всем»), в действительности страсбургские прецеденты распространяют правовое действие только на конкретные обстоятельства каждого дела69.

На практике, однако, действие прецедентов Суда распространяется далеко за пределы разрешенного отдельного дела. К настоящему времени Суд создал впечатляющую норма- тивно-правовую базу, в которой права, гарантированные Конвенцией, истолкованы и при-

искать баланс между его вспомогательной позицией, с одной стороны, и его задачей по толкованию Конвенции и предоставлению действенной защиты индивидам – с другой. Это весьма затруднительное положение, особенно в связи с тем, что доверие государствучастников имеет очень большое значение для эффективности решений Суда78. В этом контексте подход Суда, основанный на рассмотрении каждого прецедента в отдельности, вполне понятен. Концентрация внимания на фактах конкретного представленного на рассмотрение дела позволяет Суду делать «более быстрые шаги в специфических контекстах, а не… огромные прыжки в темноту»79. Это не означает, что у Суда совершенно отсутствует интерес в принятии общих решений или толкований в отдельных делах. Однако, как кажется, он неохотно приходит к решениям, выходящим за пределы рассматриваемого дела80.

Особая позиция Суда по данному вопросу могла бы объяснить, почему Суд не всегда соблюдает разделение между определением объема права и обоснованием правомерности вмешательства в него. Текущий подход позволяет Суду сконцентрироваться на особенностях каждого конкретного дела и, так сказать, «спрятаться» за ними81. Уделение должного внимания стадии толкования в некоторых делах может потребовать от Суда структурных решений, в то время как их можно избежать или, по меньшей мере, оставить внешне невыраженными при существующем подходе82. Возможность избежать этих трудностей позволяет Суду занять скромную позицию в конституционном мире и осторожно поддерживать баланс, описанный выше. Это позволяет Суду предпринимать постепенные шаги, а не навязывать себя государствамучатникам.

Оборотная сторона этого подхода в том, что он влияет на полуконституционную или регулирующую функцию Суда. Национальные суды и органы государственной власти зачастую дают повод сомневаться в точном определении объема права и значении Конвенции и часто должны давать собственные толкования ее положениям. В конце концов, в текущей практике Суда иногда объем прав определяется путем рассмотрения только крайне специфических элементов, характерных только для отдельных дел, что затрудняет

общие или абстрактные выводы из конкретных элементов дела.

В результате применения данного подхода национальные органы власти не получают достаточного регулирования. Кроме того, Суд подает плохой пример для участников судебного процесса при принятии судебных решений на уровне государств. К сожалению, вдохновление национальных органов власти своим примером может сработать против Страсбурга. Государства-члены также могут применять практику рассмотрения каждого отдельного дела, с тем чтобы избежать обязательств, накладываемых Конвенцией. Если Суд сконцентрируется на особенностях отдельного дела, то и национальные органы власти государств могут сделать то же самое, чтобы избежать выполнения обязательств, которым они не хотят следовать, так как государства получат возможность оправдать свои действия доводом о том, что отдельные ситуации, с которыми они разбираются, необходимо отличать от практики Суда и, с их точки зрения, они не попадают в сферу действия Конвенции. Такое развитие событий может помешать применению и эффективности европейской Конвенции. В конце концов, как результат, в Страсбург будет поступать еще больше дел, и они создадут еще большее давление на и так перегруженный Суд.

Национальным органам власти может быть предоставлено действенное руководство, если Суд будет уделять более пристальное внимание разделению процесса рассмотрения дела на два этапа. Стадия толкования тогда будет отделена от стадии обоснования правомерности ограничения права, а это гарантирует, что работа с фактами дела будет сконцентрирована на второй стадии. Определение объема права обеспечит национальным органам власти больше данных для толкования Конвенции. Бóльшая прозрачность в решениях Суда, безусловно, может увеличить число случаев применения положений Конвенции на национальном уровне, что имело бы свои плюсы как в абстрактном смысле, так и для отдельных заявителей. Если на национальном уровне понимание Конвенции будет более полным, это будет способствовать и сокращению числа заявлений, попадающих в Страсбург. На самом деле, в настоящее время число заявлений и, в частности, факт того, что около 60 % этих заявлений касаются од-

5. Заключение

Из предыдущих разделов ясно, что важно проводить четкое различие между установлением объема основных прав и проверкой правомерности их ограничения (вмешательства

вних). С этой точки зрения, подход Европейского Суда по правам человека имеет множество недостатков. При рассмотрении одних дел Суд либо перескакивает первую стадию, либо не уделяет должного внимания толкованию рассматриваемого права. В других делах Суд путает или объединяет первую и вторую стадии рассмотрения, стирая тем самым грань между толкованием права и проверкой правомерности вмешательства в него. В этой работе высказывалось мнение, что такой подход является причиной серьезных проблем с точки зрения последовательности практики Суда, разделения бремени доказывания в делах, касающихся основных прав, и применения доктрины свободы усмотрения.

Если бы Европейский Суд серьезно относился к разделению данных стадий, это принесло бы много пользы. Возросла бы ясность и прозрачность практики Суда, если бы, применив более структурный подход, он давал свои разъяснения по делам, приводя доводы

вдва этапа, уделяя внимание каждому. На первой стадии Суд мог бы регулярно ссылаться на классические методы толкования, с тем чтобы определить, подлежат ли применению к рассматриваемой жалобе положения Конвенции. В свете квазиконституционной роли Суда, недостаточно просто установить, что обе стороны по делу согласны с тем, что Конвенция подлежит применению или что она «несомненно» подлежит применению. Даже

вделах, не поднимающих новых вопросов, Суду необходимо ссылаться на более ранние дела, в которых уже был разрешен вопрос объема права. В делах же, где возникают новые вопросы, связанные с толкованием, Суду необходимо убедительно обосновать, почему жалоба подпадает (или не подпадает) под сферу действия Конвенции, например, подобрав аналогии в более ранних прецедентах, сославшись на соответствующее положение и цели Конвенции или воспользовавшись другим классическим методом толкования.

Вделах, касающихся положительных обязательств, Суд мог бы более серьезно подойти к толкованию затронутого права140. В деле

Хэттона, рассмотренном в разделах 3 и 4.4, связанном, как утверждал заявитель, с неспособностью государства защитить людей, проживающих недалеко от аэропорта «Хитроу», от шума, создаваемого самолетами, возможно, например, привести довод, что право на уважение частной жизни также включает в себя право на мирный, ничем не обеспокоенный сон. При этом необходимо сослаться на основные принципы Конвенции и более ранние прецеденты, в которых были рассмотрены аналогичные жалобы. После того как таким образом будет определен объем права, следующим шагом является проверка обоснованности государственного вмешательства в это право, которое имело место в форме сохранения определенного уровня шума и проведения лишь небольшого расследования случаев нарушения сна граждан141. Таким образом, на данной стадии необходимо дать ответ на следующий вопрос: потребовалось бы от органов государственной власти какое-ли- бо конкретное действие для соблюдения конвенционного права? Принимая решение по этому вопросу, Суд может предоставить некоторую свободу усмотрения национальным органам власти, чтобы согласовать их частные нужды и возможности для оценки фактов и принятия политических решений.

Такой двухэтапный подход, который следует применять и национальным судам, улучшил бы качество как национального, так и транснационального или наднационального рассмотрения доводов сторон в делах, касающихся основных прав. Он привнес бы ясность в отношении роли национальных и наднациональных судов в плане способа применения основных прав судами и разделения бремени доказывания. В сложном мире законов о правах человека это было бы выгодно для всех заинтересованных сторон.

Яннеке Герардс – профессор конституционного и административного права, Лейденский университет.

j.h.gerards@law.leidenuniv.nl

Ханнеке Сенден – докторант юридического факультета Лейденского университета.

h.c.k.senden@law.leidenuniv.nl

Перевод с английского А. Гаряевой.

1В официальном переводе Конвенции термин

«fundamental rights» переведен как «основ-

ные права». Кроме того, именно такой термин

употребляется в Конституции РФ и юридической литературе (Примеч. пер.).

2См.: Gerards J. Judicial Deliberations in the European Court of Human Rights // The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations

and Beyond / Ed. by N. Huls, M. Adams, J. Bomhoff. The Hague: T. M. C. Asser Press, 2009. P. 407.

3«Разжигание ненависти» (hate speech) трактуется в литературе как понятие, покрывающее все формы самовыражения, включая распространение, провоцирование, стимулирование или оправдание расовой ненависти, ксенофобии, антисемитизма или других видов ненависти (нетерпимость в виде агрессивного национализма или этноцентризма, дискриминации и враждебности в отношении меньшинств, мигрантов и лиц с эмигрантскими корнями). Канадский Закон о правах человека определяет «hate speech» как «высказывание, могущее навлечь на человека или группу лиц ненависть или презрение»

(Примеч. пер.).

4Начиная с самых ранних постановлений, Суд признавал важность разграничения определения объема прав, установленных в первых пунктах статей 8–11, и проверки правомерности их ограничения на основании вторых пунктов указанных статей. См., например: Постановление по делу Национальный союз бельгийской поли-

ции против Бельгии (Application no. 4464/70, National Union of Belgian Police v. Belgium, Judgment of 27 October 1975, paras. 37–42), в

котором Cуд пришел к выводу об отсутствии необходимости в проверке правомерности наложенного ограничения в соответствии со вторым пунктом статьи, так как он не обнаружил вмешательства в право профсоюза на свободу, затрагиваемую в рассматриваемом деле. Также см. знаменитое дело Хендисайд против Соединенно-

гоКоролевства (Application no. 5493/72, Handyside v. the United Kingdom, Judgment of 7 December 1976, para. 43): «Различные меры, оспа-

риваемые заявителем – привлечение к уголовной ответственности, изъятие, последующая конфискация, а также уничтожение матрицы и сотен экземпляров учебника, несомненно, являлись, и Правительство не отрицало этого, “вмешательством со стороны государственных органов” в право заявителя на свободу выражения мнения, гарантированное пунктом 1 выше-

изложенной статьи. Подобные вмешательства представляют собой “нарушение” статьи 10, если они не попадают в перечень исключительных обстоятельств, предусмотренных пунктом 2, что, соответственно, имеет решающее значение в данном деле». В более поздних постановлениях Суд подчеркивал важность разграничения двух стадий, используя различные заголовки в решении. Впервые это было сделано в постановлении по делу Янг, Джеймс и Вебстер против Соединенного Королевства: «1. Наличие вмешательства в право, гарантированное статьей 11» и «2. Правомерность ограничения права» (Application nos. 7601/76, 7806/77, Young, James and Webster v. the United Kingdom, Judgment of 13 August 1981).

5Это можно увидеть на примере дела Хендисайд против Соединенного Королевства, в котором Суд ограничил свои доводы в первой части следующим замечанием: «Различные меры, оспариваемые заявителем… несомненно, являлись… “вмешательством со стороны государственных органов” в его [заявителя] право на свободу вы-

ражения [мнения]» (Application no. 5493/72, Handyside v. the United Kingdom, Judgment of 7 December 1976).

6 См. раздел 3.

7См., например: Faigman D. L. Reconciling Individual Rights and Governmental Interests: Madisonian Principles versus Supreme Court Practice // Virginia Law Review. Vol. 78. 1992. P. 1521, 1522–1523; Van der Schyff G. Limitation of Rights: A Study of the European Convention and the South African Bill of Rights. Nijmegen, The Netherlands: Wolf Legal Publishers, 2005. P. 11; Sottiaux S. Terrorism and the Limitation of Rights: the ECHR and the US Constitution. Oxford; Portland, OR: Hart Publishing, 2008. P. 35. См. так-

же особое мнение судьи Фицмориса по делу Маркс против Бельгии (Application no. 6833/74, Marckx v. Belgium, Judgment of 13 June 1979. paras. 3–5), в котором содержится утверждение, что две стадии в процессе рассмотрения дела «это элементарно просто. Это обычные положения, на которых, может быть, и не стоило бы останавливаться, потому что с ними, в принципе, согласится каждый».

8В этом отношении можно подтвердить, что первый этап основного рассмотрения на самом деле состоит из двух отдельных элементов, то есть определения объема права и установления конкретного нарушения в рассматриваемом деле

(см. также: Van der Schyff G. Op. cit. P. 41). Ев-

в том, что при разном толковании проверка правомерности ограничения права применялась бы на разных стадиях рассмотрения и была бы несколько нечеткой. Однако это не совсем так, если иначе посмотреть на узкое толкование основных прав, как мы и предлагаем сделать. Ниже мы объясним эту точку зрения.

31Более подробно см. разделы 4.1 и 4.4 настоящей статьи с соответствующими ссылками.

32Ср.: Sweeney J. A. Margins of Appreciation: Cultural Relativity and the European Court of Human Rights in the Post-Cold War Era // International and Comparative Law Quarterly. Vol. 54. 2005. No. 2. P. 459–474, 472.

33См. нормативное обоснование этого довода:

Weiler J. H. H. The Constitution of Europe. Cambridge; New York: Cambridge University Press, 1999. P. 104–107.

34См.: Van der Schyff G. Op. cit. P. 32.

35См.: Ibid. P. 33. В частности, в отношении док-

трины положительных обязательств, признанной Европейским Судом, см. также: Van Dijk P. Positive Obligations’ Implied in the European Convention on Human Rights: Are the States Still the «Masters» of the Convention? // The Role of the Nation State in the 21st Century: Essays in Honour of Peter Baehr / Ed. by M. CastermansHolleman, F. van Hoof, J. Smith. The Hague; London: Kluwer Law International, 1998. P. 17–33.

36См.: Alexy R. Op. cit. P. 204.

37См.: Ibid. P. 205.

38См.: Ibid. P. 213.

39Подразумевая, что «все, что должно подлежать защите в соответствии с конституционными принципами, попадает в сферу защиты» (Ibid. P. 210).

40Ср.: Sottiaux S. Op. cit. P. 36; см. также: Barak A. Constitutional Interpretation // L’Interpretation constitutionelle / Sous la dir. de F. MélinSoucramanien. Paris: Dalloz, 2005. P. 91, 93; ср. также: Ost F. The Original Canons of Interpretation of the European Court of Human Rights // The European Convention for the Protection of Human Right: International Protection Versus National Restrictions / Ed. by M. Delmas-Marty. Dordrecht; Boston; London: Martinus Nijhoff Publishers,1992. P. 283, 288. Ост также дает по-

нять, что Европейский Суд на практике действительно использует различные методы при толковании значения понятий и положений Конвен-

ции (см.: Ibid. P. 293).

41Конечно, можно утверждать, что даже в этом случае имеет место установление некоторого

баланса, так как любое определение объема права требует выбора, а любой выбор предполагает достижение баланса между разнообразными интересами. В этом споре толкование основных прав невозможно без установления баланса, ведь даже ограничение права, основанное на положении Конвенции, является результатом выбора одного из нескольких возможных толкований. Доведенный до крайности довод о том, что элементы уравновешивания не должны вводиться на стадии определения объема права, становится несостоятельным, так как в этом случае он подразумевал бы, что основные права охватывают неограниченное число частных интересов. В конце концов, любое ограничение объема права подразумевало бы определенный выбор или ограничение. В результате стадия толкования стала бы бессмысленной, а полномочия Европейского Суда по рассмотрению вопросов, связанных с основными правами, расширились бы практически до бесконечности (см. особое мнение судьи Фицмориса по делу Маркс против Бельгии, в котором он утверждает, что «в определенных пределах практически что угодно можно ярко представить как связанное, относящееся к другой вещи или относящееся к той же сфере понятий» (Application no. 6833/74, Marckx v. Belgium, Judgment of 13 June 1979, para. 5).

42Application no. 56550/00, Mólka v. Poland, Decision of 11 April 2006.

43Ibid.

44Application no. 11810/03, Maurice v. France, Judgment of 6 October 2005.

45Ibid. Para. 120. Схожий подход был принят Су-

дом в деле Сентгес против Нидерландов (Application no. 27677/02, Sentges v. the Netherlands, Decision of 8 July 2003), в деле Драон против Франции (Application no. 1513/03, Draon v. France, Decision of 6 October 2005), в деле Вен-

денбург и другие против Германии (Application no. 71630/01, Wendenburg and Others v. Germany, Decision of 6 February 2003), а также в деле Илья Стефанов против Болгарии (Application no. 65755/01, Iliya Stefanov v. Bulgaria, Judgment of 22 May 2008).

46Application no. 61564/00, Elli Poluhas Dödsbo v. Sweden, Judgment of 3 July 2006.

47Ibid. Para. 24.

48Application nos. 21627/93, 21826/93, 21974/93, Laskey, Jaggard and Brown v. the United Kingdom, Judgment of 19 February 1997.

49Ibid. Para. 36.

50См. раздел 1 настоящей статьи.

51Application no. 33629/06, Vajnai v. Hungary, Judgment of 8 July 2008.

52Application no. 68354/01, Vereinigung Bildender Künstler v. Austria, Judgment of 25 January 2007.

53Application no. 5446/03, Perrin v. the United Kingdom, Decision of 18 October 2005.

54Application no. 41202/98, Müller v. Switzerland, Judgment of 5 November 2002.

55Application no. 10737/84, Müller and Others v. Switzerland, Judgment of 24 May 1988.

56Суд хотел сослаться не на параграф, связанный с видом выражения мнения, а на параграф, устанавливающий, что наложение штрафа может считаться нарушением статьи 10 и что оно было правомерно в соответствии с пунктом 2

статьи 10. См.: Ibid. Para. 28.

57Application no. 28957/95, Christine Goodwin v. the United Kingdom, Judgment of 11 July 2002.

58Application no. 36022/97, Hatton and Others v. the United Kingdom, Judgment of 8 July 2003.

59См.: Риз против Соединенного Королевства (Application no. 9532/81, Rees v. the United Kingdom, Judgment of 17 October 1986), Косси про-

тив Соединенного Королевства (Application no. 10843/84, Cossey v. the United Kingdom, Judgment of 27 September 1990; Б против Франции (Application no. 13343/87, B. v. France, Judgment of 25 March 1992); Шеффилд и Хоршэм против Соединенного Королевства (Application nos. 22985/93, 23390/94, Sheffield and Horsham

v.the United Kingdom, Judgment of 30 July 1998).

60См., например: Application no. 44362/04, Dickson v. the United Kingdom, Judgment of 4 December 2007.

61См.: Faigman D. L. Op. cit. P. 1523.

62Application no. 36022/97, Hatton and Others v. the United Kingdom, Judgment of 8 July 2003. Ср. также: Application no 59909/00, Giacomelli

v.Italy, Judgment of 2 November 2006; Application no. 55723/00, Fadeyeva v. Russia, Judgment of 9 June 2005; Application no. 4143/02, Moreno Gomez v. Spain, Judgment of 16 November 2004.

63См.: Hatton and Others v. the United Kingdom, para. 96.

64См.: Ibid. Paras. 97–100.

65См.: Ibid. Paras. 99–100.

66Комментарий Хэлеен Янссен к делу, опублико-

ванному в: European Human Rights Cases. 2003. No. 71.

67См.: Ress G. The Effect of Decisions and Judgments of the European Court of Human Rights in

the Domestic Legal Order // Texas International Law Journal. Vol. 40. 2005. No. 3. P. 359–382, 374.

68См. статью 46 Конвенции.

69Если государство отказывается принять решение или толкование по делу, в котором оно не является стороной, нет средств заставить его сделать это. Это возможно, только если гражданин подаст иск по такому же вопросу, заставляя таким образом Суд вынести решение, обязательное для государства. О толкованиях Европейского Суда и действии принципа erga omnes

для его толкований, см.: Beljin S. Bundesverfassungsgericht on the Status of the European Convention of Human Rights and ECHR Decisions in the German Legal Order. Decision of 14 October 2004 // European Constitutional Law Review. Vol. 1. 2005. No. 3. P. 553, 558–559; см. также: Ress G. Op. cit. P. 374.

70См.: Ost F. Op. cit. P. 284.

71См.: Wildhaber L. A Constitutional Future for the European Court of Human Rights? // Human Rights Law Journal. Vol. 23. 2002. P. 161; Greer S. The European Convention on Human Rights: Achievements, Problems and Prospects. P. 172– 173; Greer S. What’s Wrong with the European Convention on Human Rights? // Human Rights Quarterly. Vol. 30. 2008. No. 3. P. 680–702, 684– 685.

72Claes M. The National Courts’ Mandate in the European Constitution. Oxford; Portland, OR: Hart Publishing, 2006. P. 401.

73Ibid.

74См.: Helfer L. R. Consensus, Coherence and the European Convention on Human Rights // Cornell International Law Journal. Vol. 26. 1993. No. 1. P. 133, 137.

75См.: Greer S. What’s Wrong with the European Convention on Human Rights? P. 686.

76Это не чисто теоретический риск, как становится ясно из решения, вынесенного Федеральным конституционным судом Германии в 2004 году, в котором он сделал акцент на том, что Основной закон Германии на порядок выше европейской Конвенции. Это означает, что в ситуации конфликта между интерпретацией Конвенции, данной Страсбургским Судом, и одним из прав, гарантированных Основным законом, Основной закон будет превалировать (см.: BVerfG, 2 BvR 1481/04 vom 14.10.2004, Absatz-Nr. 1–73, 35 (http://www.bverfg.de/entscheidungen/ rs20041014_2bvr148104.html)). Немецкие уче-

ные указали, что данное решение нельзя считать

таким уж революционным, как кажется на первый взгляд. Шаффарцик подчеркнул, например, что конфликты между интерпретацией, данной Европейским Судом и национальным судом, будут редки и что, более того, статья 53 Конвенции оставляет большое поле для «более высокого уровня защиты» основных прав на национальном уровне (Schaffarzik B. Europäische menschenrechte unter der Ägide des Bundesver fassungsgerichts // Die Öffentliche Verwaltung: Zeitschrift für Verwaltungsrecht und Verwaltungs politik. Jg. 58. 2005. H. 20. S. 860, 863). В связи с тем, что Федеральный конституционный суд решил, что расхождения с решениями Европейского Суда будут допустимы только при необходимости защиты конституционных прав в Германии, между национальным правом и Конвенцией не будет настоящих конфликтов (Ibid. S. 863). Дёрр также высказал мнение, что вопрос об ином толковании или применении внутри государства на практике возникнет, только если изменятся факты дела (Dörr O. Rechtsprechungs konkurrenz zwischen nationalen und europäischen Verfassungsgerichten // Deutsches Verwaltungs blatt (DVBl). 2006. 1088–1099, 1097). Более того, председатель Федерального конституционного суда Германии Ханс-Юрген Папир заявил, что это решение стало следствием скорее «значительного расширения действия Конвенции по сравнению с более ранней практикой», чем с обратным (Papier H.-J. Execution and Effects of the Judgments of the European Court of Human Rights from the Perspective of German National Courts // Human Rights Law Journal. Vol. 27. 2006. P. 1, 2; см. также: Dörr O. Op. cit. P. 1092.

Несмотря на приведенные аргументы, можно отметить, что все же в результате принятия этого решения настоящие споры о толковании между Федеральным конституционным судом Германии и Европейским Судом по правам человека будут решены не в пользу наднационального суда, а в пользу (нижестоящего) национального суда. Как сказано у Папира: «…теоретически, за Основным законом… последнее слово» (Papier H.-J. Op. cit. P. 2; см. также: Hartwig M.

Much Ado About Human Rights: The Federal Constitutional Court Confronts the European Court of Human Rights // German Law Journal. Vol. 6. 2005. No. 5. P. 869, 875). По этой причине до сих пор данное решение показывает потенциальное соперничество между двумя высшими судами. Это важно, так как решение германского Суда поставило аналогичный вопрос (а имен-

но: всегда ли должны исполняться решения Суда?) в других государствах. (См. интервью с председателем Европейского Суда по правам человека Люциусом Вильдхабером (Das tut mir weh // Der Spiegel. 2004. 15. November. S. 52),

в котором раскрывается, что в действительности Турция и Польша обращались в Суд с этим вопросом.) Также важно отметить, что европейская Конвенция, в отличие от права Европейского Союза, не имеет прямого действия в государствах – членах ЕС. См. также: Ress G. Op. cit. P. 376 (упоминается, что Конституционный суд Австрии постановил, что «по-прежнему существует разница между Конвенцией как частью конституции и Конвенцией как международным договором, интерпретируемым Европейским Судом по правам человека. В пределах внутреннего правопорядка Конвенция представляет собой лишь элемент мозаики из различных конституционных положений, и еe толкование в этом контексте может значительно отличаться от толкования исключительно на основе Конвенции»). Превалирование решений Европейского Суда над решениями национальных органов еще не устоялось.

77По подходу Суда, основанному на рассмотрении каждого прецедента отдельно, см.: Gerards J.

Judicial Deliberations in the European Court of Human Rights. P. 9; Matscher F. Op. cit.; Mahoney P. Judicial Activism and Judicial Self-re- straint in the European Court of Human Rights: Two Sides of the Same Coin // Human Rights Law Journal. Vol. 11. 1990. P. 57, 77; Alkema E. A. The European Convention as a Constitution and its Court as a Constitutional Court // Protecting Human Rights: The European Perspective: Studies in Memory of Rolv Ryssdal / Ed. by P. Mahoney, F. Matscher, H. Petzold, L. Wildhaber. Köln; Berlin; Bonn: C. Heymanns, 2000).

78Mahoney P. Op. cit. P. 77 и раздел 4.1 настоя-

щей статьи.

79Ibid.

80О желании делать общие заключения, см.: Gerards J. Judicial Deliberations in the European Court of Human Rights. P. 424–425.

81Ibid. P. 420.

82Mahoney P. Op. cit. P. 77 (прямо подтверждает, что Суд будет избегать принятия решения по некоторым общим вопросам, если не будет необходимости принимать решение по ним в конкретном деле).

83Explanatory Report to Protocol 14, CETS no. 194, 12 May 2004, § 7. См. также: Alkema E. A. Op.

cit. (подтверждает, что государства нуждаются в руководстве со стороны Суда).

84См., например: Faigman D. L. Op. cit. P. 1523– 1524.

85Ibid. P. 1528.

86Ibid. См. также: Thienel T. The Burden and Standard of Proof in the European Court of Human Rights // German Yearbook of International Law. Vol. 50. 2007. P. 543, 553–554 и раздел 2 настоя-

щей статьи.

87Erdal U. The Burden and Standard of Proof in Proceedings under the European Convention // European Law Review. Vol. 3. 2001. P. 68–85, 81.

88Faigman D. L. Op. cit. P. 1523–1524; Erdal U. Op. cit. P. 82; Thienel T. Op. cit. P. 553–554.

89Thienel T. Op. cit. P. 545; Kokott J. The Burden of Proof in Comparative and International Human Rights Law: Civil and Common Law Approaches with Special Reference to the American and German Legal Systems. The Hague; London; Boston: Kluwer Law International, 1998.

90Thienel T. Op. cit. P. 545; Kokott J. Op. cit. P. 150.

91Faigman D. L. Op. cit. P. 1523; Kokott J. Op. cit. P. 150; Thienel T. Op. cit. P. 548.

92Thienel T. Op. cit. P. 548.

93Faigman D. L. Op. cit. P. 1523.

94Wolfrum R. The Taking and Assessment of Evidence by the European Court of Human Rights // Human Rights, Democracy and the Rule of Law / Ed. by S. Breitenmoser. Zürich: Dike; Baden-Ba- den: Nomos, 2007. P. 915, 918.

95Ibid.

96Ibid.

97Ibid. См. также: Thienel T. Op. cit. P. 546.

98См., например: Application no 57325/00, D. H. v. Czech Republic, Judgment of 13 November 2007, para. 179.

99Дело Ирландия против Соединенного Королев-

ства (Application no. 5310/71, Ireland v. the United Kingdom, Judgment of 18 January 1978, para. 160) (на него ссылается Thienel T. Op. cit. P. 546–547; Erdal U. Op. cit. P. 81).

100Wolfrum R. Op. cit. P. 918; Thienel T. Op. cit. P. 548; см. также дело Махмудов против России

(Application no. 35082/04, Makhmudov v. Russia, Judgment of 26 July 2007, para. 68).

101Суд в своей практике уделяет большое внимание стандартам представления доказательств в различных видах дел. Данный вопрос связан с предметом представленной статьи, но находится за его пределами. В определенных видах дел Суд обращается и к вопросу относительно бремени доказывания (например, в делах, связанных со

статьями 2, 3 и исчерпанием всех возможных средств защиты права внутри государства). См.,

например: Theory and Practice of the European Convention on Human Rights / Ed. by P. Van Dijk, F. Van Hoof, A. Van Rijn; L. Zwaak. 4th ed. Antwerpen: Intersentia, 2006. P. 132, 355.

102См., например, дело Ботта против Италии (Application no. 21439/93, Botta v. Italy, Judgment of 24 February 1998); дело Киртатос против Греции

(Application no. 41666/98, Kyrtatos v. Greece, Decision of 25 May 2003). Ср.: Application no. 35082/04, Makhmudov v. Russia, Judgment of 26 July 2007, para. 68.

103См., например: Application no. 34503/97, Demir and Baykara v. Turkey, Judgment of 12 November 2008. Подход, воспринятый Страсбургским су-

дом, также признан в литературе. Например,

см.: Thienel T. Op. cit. P. 551; Erdal U. Op. cit. P. 81–82.

104Thienel T. Op. cit. P. 552.

105Ibid.

106Faigman D. L. Op. cit. P. 1528; Thienel T. Op. cit. P. 553; Kokott J. Op. cit. P. 40.

107Faigman D. L. Op. cit.

108Ibid. P. 1524.

109См. дело Хэндисайд против Соединенного Ко-

ролевства (Application no. 5493/72, Handyside v. the United Kingdom, Judgment of 7 December 1976, para. 48), дело Ирландия против Соединенного Королевства (Application no. 5310/71, Ireland v. the United Kingdom, Judgment of 18 January 1978, para. 207). Ср.: Callewaert J.

Quel avenir pour la marge d’appréciation? // Protecting Human Rights: The European Perspective: Studies In Memory of Rolv Ryssdal / Ed. by P. Mahoney, F. Matscher, H. Petzold, L. Wildhaber.

110См. так называемое «Бельгийское дело о язы-

ках» (Application nos. 1474/62, 1677/62, 1691/ 62, 1769/63, 1994/63, 2126/64, «Relating to certain aspects of the laws on the use of language in education in Belgium» v. Belgium, Judgment of 23 July1968); ср.: Lord Mackay of Clashfern. The margin of appreciation and the need for balance // Protecting Human Rights: The European Perspective: Studies In Memory of Rolv Ryssdal / Ed. by P. Mahoney, F. Matscher, H. Petzold, L. Wildhaber; Mahoney P. Marvellous Richness of Diversity or Invidious Cultural Relativism? // Human Rights Law Journal. Vol. 19. 1998. No. 1. P. 1, 2; Sweeney J. A. Op. cit. P. 472.

111Ср.: Schokkenbroek J. The Basis, Nature and Application of the Margin-of-Appreciation Doctrine in the Case-Law of the European Court of Human

Rights // Human Rights Law Journal. Vol. 19. 1998. No. 1. P. 30, 31–32; см. также: Macdonald R. St. J. The Margin of Appreciation // The European System for the Protection of Human Rights / Ed. by R. St. J. Macdonald, F. Matscher, H. Petzold. Dordrecht; Boston; London: Martinus Nijhoff Publishers, 1993. P. 83, 123 («свобода усмотрения… это больше принцип правомерности, чем толкования»). Этот элемент едва ли исследован в правовой науке о доктрине свободы усмотрения. Большинство юристов, дающих комментарии, кажется, начинают с того, что доктрина применима к стадии определения правомерности вмешательства в право и ограничения права, однако это редко выражается каклибо внешне.

112Ср.: Greer S. The Margin of Appreciation: Interpretation and Discretion under the European Convention On Human Rights: Human Rights Files No. 17, 2000. P. 22; Greer S. What’s Wrong with the European Convention on Human Rights? P. 698; Callewaert J. Op. cit. P. 163.

113См., например: Ostrovsky A. Op. cit. P. 48–49 («доктрина свободы усмотрения ставит Cуд на место второстепенного толкователя этих прав после государства»).

114Эта позиция Суда также основывается на преамбуле Конвенции, которая касается важности «простого понимания и соблюдения» прав, защищаемых Конвенцией. См.: Callewaert J. Op. cit. P. 154, 163. См. также: Goldman T. Vo v. France and Fetal Rights: The Decision not to Decide // Harvard Human Rights Journal. Vol. 18. 2005. P. 277–282, 279.

115См.: Sudre F. Le recours aux «notions autono mes» // L’interprétation de la Convention Euro péenne des droits de l’homme / Sous la dir. de F. Sudre. P. 93, 116–118. Возможно, лучший пример унифицированного (хотя и не «автономного») толкования щекотливого понятия можно найти в деле Претти против Соединенного Королевства (Application no. 2346/02, Pretty v. the United Kingdom, Judgment of 29 April 2002), в котором Суд объяснил, что понятие частной жизни включает в себя право на «самостоятельность» и свободу волеизъявления. Сюдр верно утверждает, что Суд, вероятно, не отнес бы это определение к автономному. По его мнению, Суд бережно хранит понятие «верховенства права», а также связанные с ним процедурные понятия в своей компетенции. Однако дело Стек против Соединенного Королевства является примером того, что это не совсем так, так

как Суд в постановлении по этому делу прямо дал автономное толкование понятию собственности в деле, совершенно не связанном с традиционными нормами права или процедурными вопросами (Application nos. 65731/01, 65900/ 01, Stec and Others v. the United Kingdom, Decision of 6 July 2005, para. 49). Вопрос о том, когда Суд дает автономное толкование, а когда – унифицированное, но не автономное, остается своего рода загадкой.

116См., например, дело Шассанью и другие против Франции (Application nos. 25088/94, 28331/95, 28443/95, Chassagnou and Others v. France, Judgment of 29 April 1999, para. 100) (если бы государства-участники могли самостоятельно классифицировать ассоциацию как «общественную» или «параадминистративную», «чтобы на нее не распространялось действие статьи 11, они получили бы такую свободу, что это могло бы привести к результатам, несовместимым с целями и предметом Конвенции, а именно защитой прав, притом не теоретических или иллюзорных, а существующих в реальности»). См. также особое мнение судьи Мартенса по делу Коси против Соединенного Королевства (Application no. 10843/84, Cossey v. the United Kingdom, Judgment of 27 September 1990, para. 3.6.3). Ср.: Bernhardt R. Thoughts on the interpretation of human rights treaties // The European System for the Protection of Human Rights / Ed. by R. St. J. Macdonald, F. Matscher, H. Petzold. P. 65, 67; Sudre F. Le recours aux «notions autonomes». P. 94.

117См. дело Стек против Соединенного Королевства (Application nos. 65731/01, 65900/01, Stec and Others v. the United Kingdom, Decision of 6 July 2005, paras. 49–50) («Важно дать толкование статьи 1 Протокола № 1, избегающее установления неравенства по основаниям, которые сегодня являются нелогичными или нежизнеспособными»).

118Ср.: Sweeney J. A. Op. cit. P. 460; Ost F. Op. cit. P. 305.

119Ср.: Mahoney P. Marvellous Richness of Diversity or Invidious Cultural Relativism? P. 3.

120См.: Benvenisti E. Margin of Appreciation, Consensus, and Universal Standards // New York University Journal of International Law & Politics. Vol. 31. 1999. No. 4. P. 843, 844; см. также: Sweeney J. A. Op. cit. P. 460 (говорится о «ловушке толерантности» в отношении довода о том, что необходимо уважать местные особенности).

121См.: Sweeney J. A. Op. cit. P. 469–471 (он объ-

ясняет, что признание универсальности прав человека не должно приравниваться к унифицированности: «даже при соблюдении “универсальных” прав человека возможно некоторое, применяемое только в данном государстве, ограничение»). Казалось бы, его довод поддерживает утверждение, что унифицированность или универсальность могут иметь место на уровне толкования прав, так как именно тогда утверждается, что определенные права подлежат защите на территории Совета Европы. Также относительно легко прийти к соглашению на таком общем, абстрактном уровне, где легче давать унифицированные и независимые толкования. Намного сложнее достичь такого соглашения, когда дело касается обоснованности вмешательства в право, так как мнения здесь могут быть совершенно разными в отношении того, насколько конкретные доводы являются обоснованием для ограничения основных прав. В этом случае кажется благоразумным принимать во внимание местные особенности только при рассмотрении правомерности вмешательства в право.

122Ср.: Schokkenbroek J. Op. cit. P. 32. Автор ука-

зывает, что Суд оставляет свободу усмотрения, когда он должен оценить, применимо ли рассматриваемое понятие к фактам дела или какие требования возникают в связи с ним. Например, он упоминает понятие «уважение» в пункте 1 статьи 8, который явно относится к толкованию рассматриваемого права. Однако можно заметить, что он соглашается, что свобода усмотрения обычно предоставляется в делах, касающихся положительных обязательств, в которых две стадии рассмотрения в любом случае смешиваются. Тем более сомнительно, будет ли Суд действительно предоставлять свободу усмотрения в отношении толкования положений Конвенции за пределами этой сложной сферы положительных обязательств. См. также: Sudre F.

Le recours aux «notions autonomes». P. 108.

Сюдр даже утверждает, что Суд никогда не предоставит свободу усмотрения в определении применимости положений Конвенции.

123Дело Во против Франции (Application no. 53924/ 00, Vo v. France, Judgment of 8 July 2004). См.

также аннотацию: Bomhoff J. // European Human Rights Cases. 2004. No. 86 (в ней показано,

что обычно Суд не признает свободу усмотрения в толковании (отрицательные обязательства) основных прав. Если учесть, что данная работа

не включает в себя рассмотрение неограничиваемых прав (см. введение), дело Во действительно не к месту в этом разделе. Однако, так как это пример явного применения доктрины свободы усмотрения, данное дело нельзя оставить без внимания.

124Из более поздних постановлений Суда ясно, что он действительно не склонен обращаться к вопросам, подпадающим под действие статьи 2, которые касаются права нерожденных детей на жизнь. См., например, дело Эванс против Сое-

диненного Королевства (Application no. 6339/ 05, Evans v. the United Kingdom, Judgment of 10 April 2007).

125Несмотря на то что статья 2 содержит несколько возможностей для ограничения прав, они все были жестко определены. За исключением нескольких крайне ограниченных положений, статья 2 не дает свободы для оправдания правомерности ограничения права.

126Однако необходимо отметить, что существуют и другие альтернативы, которые упоминались в особых мнениях по делу (судьи Ресс, Розакис,

Коста). См., например: Trees A. M. Te Braake, Does a Fetus have a Right to Life? The Case of Vo. v. France // European Journal of Health Law. Vol. 11. 2004. P. 381, 387; Goldman T. Op. cit. P. 281.

127Но см.: Schokkenbroek J. Op. cit. P. 32.

128Application no. 36022/97, Hatton and Others v. the United Kingdom, Judgment of 8 July 2003.

129Ibid. Para. 98, добавлен акцент.

130Ibid. Para. 123.

131Ibid. Para. 104.

132Ibid. Para. 129.

133Ср.: Greer S. Op. cit. P. 698.

134Ср., например, дело Бакли против Соединен-

ного Королевства (Application no. 20348/92, Buckley v. the United Kingdom, Judgment of 25 September 1996, para. 75): «Пределы свобо-

ды усмотрения в каждом деле меняются в зависимости от обстоятельств дела. Среди влияющих на них факторов можно выделить: природу затронутого конвенционного права, важность для частного лица и характер рассматриваемой деятельности». См. также: Gerards J. Judicial Review in Equal Treatment Cases. Leiden; Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2005. P. 187. Ср.: O’Donnell Th. A. The Margin of Appreciation Doctrine: Standards in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights // Human Rights Quarterly. Vol. 4. 1982. No. 4. P. 474, 492–493; Schokkenbroek J. Op. cit. P. 35; Pre-

bensen S. C. The Margin of Appreciation and Articles 9, 10 and 11 of the Convention // Human Rights Law Journal. Vol. 19. 1998. P. 13, 17.

135См, например, дело Аутроник АГ против Швей-

царии (Application no. 12726/87, Autronic AG v. Switzerland, Judgment of 22 May 1990. § 61): «Если имело место вмешательство в права и свободы, гарантированные пунктом 1 статьи 10, рассмотрение должно быть крайне строгим изза важности затронутых прав».

136См., например: Application no. 10572/83, Markt Intern Verlag GMBH and Klaus Beermann v. Germany, Judgment of 20 November 1989; Application no. 24773/94, Wabl v. Austria, Judgment of 21 March 2000.

137См. также: Sudre F. Les «obligations positives» dans la jurisprudence européenne des droits de l’homme // Protecting Human Rights: The European Perspective: Studies In Memory of Rolv Ryssdal / Ed. by P. Mahoney, F. Matscher, H. Petzold, L. Wildhaber. P. 1359, 1373 (утверждается,

что проверка при рассмотрении дел, касающихся положительных обязательств, представляет собой, как правило, не очень строгую общую проверку баланса между интересами, несколько поспешно проводимую и потому более нечеткую, чем при рассмотрении дел, связанных с отрицательными обязательствами).

138Часто замечают (как правило), что свобода усмотрения, допустимая в делах о положительных обязательствах, довольно широка. См., на-

пример: Sudre F. Les «obligations positives» dans la jurisprudence européenne des droits de l’hom me. P. 1369 (хотя эта точка зрения оспаривает-

ся. См.: Ovey С. The Margin of Appreciation and Article 8 of the Convention // Human Rights Law Journal. Vol. 19. 1998. No. 1. P. 10. Интересно,

что пример дела Хэттон и другие против Соединенного Королевства показывает, что Суд прекрасно осведомлен об этой проблеме. В этом случае получается, что Суд на самом деле принимал во внимание частные интересы, затрагиваемые свободой усмотрения. К сожалению, в итоге это не добавило ясности в отношении пределов свободы усмотрения, так как Суд посчитал, что они тесно связаны с обстоятельствами рассматриваемого дела (Hatton and Others v. the United Kingdom, paras. 103–104). Это главная проблема, связанная с доктриной свободы усмотрения. Она всплывает слишком часто, так как Суд оставляет вопрос о пределах

свободы усмотрения нерешенным (ср.: Gerards J. Judicial Review in Equal Treatment Cases. P. 196). В этой работе мы оставим этот вопрос в стороне, так как он тесно не связан со структурной путаницей Суда.

139Сравните с особым мнением (бывшего) cудьи Мартенса в деле Косси, в котором он также дает понять, что на порядок судебного разбирательства и на применение доктрины свободы усмотрения влияет следующее: является ли рассматриваемое дело делом о положительном или отрицательном обязательстве (Application no. 10843/84, Cossey v. the United Kingdom, Judgment of 27 September 1990). В большинст-

ве дел довольно легко определить дело и так, и

так (ср.: Sudre F. Les «obligations positives» dans la jurisprudence européenne des droits de l’homme. P. 1362). Это означает, что одна и та же жалоба может быть рассмотрена более строго, если в ней будет определено отрицательное обязательство, или менее строго, если в ней обнаружат несоблюдение положительных обязательств. Очевидно, что какое-либо логическое или разумное объяснение такой разницы в подходе отсутствует. См. также особое мнение судьи Вильдхабера по делу Шерна против Фин-

ляндии (Application no. 18131/91, Stjerna v. Finland, Judgment of 25 November 1994) и (важ-

но): Sudre F. Les «obligations positives» dans la jurisprudence européenne des droits de l’homme. P. 1374.

140См. особое мнение судьи Вильдхабера по делу Шерна против Финляндии (Application no. 18131/91, Stjerna v. Finland, Judgment of 25 November 1994). См. также: Van Dijk, Op. cit. P. 25, хотя он предлагает иное решение, при котором остается меньше места для концепции положительных обязательств как таковой.

141Ср.: Sudre F. Les «obligations positives» dans la jurisprudence européenne des droits de l’homme. P. 1374, где он объясняет, что было бы желательно применять термин «вмешательство» не только в негативном смысле (то есть для описания несовершения определенных действий государством, что, по мнению заявителя, приводит к отсутствию защиты основного права). Сюдр говорит о необходимости «стандартизации методологии с тем, чтобы для любого вмешательства, будь оно активным или пассивным, Суду следовало бы установить, были ли выполнены законные условия».

1. Введение

Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод, называемая европейской Конвенцией по правам человека (далее – Конвенция), ратифицирована Польшей 19 января 1993 года1. Декларация о признании юрисдикции Европейского Суда по правам человека подписана Польшей 1 мая

1993 года.

Конвенция является одним из наиболее важных международных договоров, подписанных Польшей. На протяжении последних 16 лет она влияет на обеспечение прав человека в Польше, правоприменительную практику органов публичной власти, а также на действующее законодательство2. Это стало возможным благодаря повсеместному применению индивидуальной жалобы о нарушении прав человека государством – участником Конвенции, являющейся весомым инструментом системы Конвенции.

В связи с довольно длительным временем действия Конвенции в Польше возникает вопрос о ее эффективности, значении для поль-

ской правовой системы, а также для защиты прав человека в Польше. Стала ли Конвенция только одним из международных договоров или определителем чего-то большего – фактическим восприятием властями Республики Польша вытекающих из Конвенции ценностей? Предпринимает ли власть в Польше надлежащие меры для внедрения духа Конвенции или же все-таки ее потенциал используется не полностью?

На эффективность системы Конвенции в Польше влияют не только так называемые государственные факторы, зависящие от властей соответствующих государств-участни- ков, но также и ситуация, в которой находится Европейский Суд по правам человека. Следует заметить, что Суд сталкивается с проблемой большого количества принимаемых на рассмотрение жалоб, которые нельзя оставить без рассмотрения. К сожалению, уровень нарушения прав человека в странах Совета Европы, а также понимание того, какие возможности дает индивидуальная жалоба, настолько велики, что многие заявители обоснованно вносят индивидуальную жалобу,

ожидая признания их правоты. Следствием этого является образование «заторов» при рассмотрении дел, увеличение периода ожидания решения Суда, что в свою очередь служит основанием для оспаривания легитимности Суда. Значительное количество типичных и повторяющихся дел ограничивает возможность тщательного комплексного рассмотрения множества существенных дел.

Целью настоящей статьи является проведение общего анализа факторов и проблем, могущих повлиять на оценку эффективности системы Конвенции. К сожалению, рамки статьи не позволяют полностью рассмотреть все связанные с этим проблемы. Некоторые из них, влияющие на оценку эффективности Конвенции, будут лишь поверхностно проанализированы, как инструмент исследования защиты прав человека, а также инструмент, влияющий на изменение законодательства и правоприменительной практики.

2. Цель Конвенции

В соответствии с преамбулой Конвенции ее целью является «достижение большего единства между членами Совета Европы», а также гарантирование «коллективного осуществления некоторых из прав, сформулированных во Всеобщей декларации прав человека». Однако главенствующей нормой Конвенции является ее статья 1, в соответствии с которой «Высокие Договаривающиеся Стороны обеспечивают каждому человеку, находящемуся под их юрисдикцией, права и свободы, определенные в разделе I настоящей Конвенции».

Формулируя обеспечение прав человека как международно-правовое обязательство, авторы Конвенции добились того, что некоторые закрепленные во Всеобщей декларации прав человека права получили реальное наполнение – стали юридически защищенными.

Скептики утверждают, что обязательства защиты прав человека (или отдельных прав) содержатся в большинстве международных соглашений. Некоторые из них имеют даже более весомый перечень прав, чем Конвенция, то есть с этой точки зрения Конвенция ничем особенным не отличается. С научной точки зрения Конвенция является одним из немногих международных соглашений, эф-

фективно совмещающих, по терминологии Х. Л. А. Харта, «первичные» и «вторичные» правила. Первичные правила включают в себя перечень гарантированных Конвенцией прав. Они объединяют материальные права, вытекающие из Конвенции и дополнительных протоколов. Творцы Конвенции понимали, что, поскольку она должна стать международным соглашением, то есть обязательством обеспечения прав человека, взятым на себя государствами-участниками, они не смогут обязать государства обеспечивать защиту всех прав, указанных во Всеобщей декларации прав человека. Поэтому их перечень должен быть реалистичным. По той же причине с самого начала не было согласия по поводу включения в этот перечень права собственности, что произошло гораздо позже – после принятия Протокола № 1 к Конвенции. Система Конвенции получила последующее развитие путем принятия очередных протоколов, предоставляющих дополнительные права лицам, находящимся под юрисдикцией госу- дарств-участников, соглашающихся на обеспечение этих прав (и ратифицирующих эти Протоколы).

Значение отдельных прав, гарантированных Конвенцией и дополнительными протоколами к ней, усиливается благодаря практике толкования Конвенции как «живого инструмента» (living instrument), то есть международного соглашения, подвергающегося постоянному эволюционному толкованию в связи с изменяющимися общественными обстоятельствами3. Важным является и то, что Европейский Суд по правам человека путем применения доктрины предела усмотрения (margin of appreciation)4 учитывает локальный контекст рассматриваемых дел и существующие для определенного понимания прав человека ограничения.

В свою очередь вторичные правила являются правилами, определяющими, найдут ли первичные правила практическое использование и будут ли они соблюдаться. Применительно к Конвенции в их число нужно включить правила, влияющие на усиление юрисдикционной системы, в частности закрепляющие возможность подачи индивидуальных, а также межгосударственных жалоб и делегирующие Европейскому Суду по правам человека полномочия для их рассмотрения. На эффективность вторичных правил влияет по-

стоянная работа по изменению и усовершенствованию системы, а также реакция на изменяющиеся условия, в частности увеличивающееся количество дел, большое количество подверженных контролю Конвенцией государств, а также больший уровень нарушений прав в новых государствах – участниках Конвенции.

На успех Конвенции повлияла статья 34, предоставляющая заявителю, права которого нарушены государством-участником, возможность подачи жалобы в Европейский Суд по правам человека (а до принятия Протокола № 12 к Конвенции – в Европейскую комиссию по правам человека)5. Создание эффективного механизма контроля обеспечения прав человека путем предоставления возможности подачи жалобы в международный орган именно заинтересованным лицом является той чертой, которая отличает указанный механизм от многих других, существующих в мире. Возможность подачи жалобы на «собственное» государство изменило традиционную схему международных отношений, в которых заявитель не являлся участником меж- дународно-правовых отношений. Таковыми были только государства по отношению к самим себе. Успех Конвенции способствовал началу внедрения этого регионального механизма на других континентах. Таким образом, можно надеяться, что в будущем некоторые другие международные суды по правам человека достигнут уровня Европейского Суда по правам человека.

Можно предположить, что другие международные соглашения закрепляют более широкий перечень прав человека. Однако практика деятельности Европейского Суда по правам человека, а также общая эффективность Конвенции позволяют утверждать, что важно не столько закрепление большого количества прав человека, сколько обеспечение возможности эффективного функционирования механизма контроля за защитой прав человека. Именно этот фактор прежде всего влияет на уровень легитимности Суда, а также на возможность проведения изменений законодательства или правоприменительной практики соответствующих государств. Это одна из причин, по которой процесс расширения Конвенции на другие права (или расширение полномочий Конвенции на некоторые сферы деятельности государств, например в

сфере налогового законодательства) вследствие боязни чрезмерного расширения объема применения Конвенции, а тем самым уменьшения возможности для рассмотрения уже принадлежащих к «компетенции» Суда дел, встречает очень сильное сопротивление.

При этом надо не забывать, что возможность подачи жалобы в Европейский Суд по правам человека не должна рассматриваться заявителями, и прежде всего государствамиучастниками, как III или IV инстанция. Органы Совета Европы подчеркивают, что система Конвенции является субсидиарной системой, обеспечивающей защиту только в том случае, когда государства не могут разрешить проблему самостоятельно. Что же касается государств, то именно они должны принимать меры, способствующие минимализации количества жалоб в Европейский Суд по правам человека, а также уровня нарушения прав человека. Эта перспектива имеет особое значение при оценке эффективности Конвенции в соответствующем государстве, поскольку предусматривает добровольное выполнение обязательства, вытекающего из международного соглашения, каковым является Конвенция. Это означает необходимость принятия мер, полностью отвечающих духу Конвенции, а не только подтверждающих факты очередных констатаций Европейским Судом по правам человека нарушений прав человека.

3.Эффективность Конвенции в Польше – основные проблемы

Нормативным основанием эффективности Конвенции в Польше является предусмотренная в статьях 9 и 91 Конституции обязанность выполнения международных соглашений. Конвенция составляет часть внутреннего правопорядка и может применяться непосредственно. Нормы Конвенции могут быть интерпретационной подсказкой при толковании норм внутреннего законодательства. Они также могут являться, если это позволяет их характер, непосредственным основанием для правоприменительной практики органов государственной власти. Согласно части 2 статьи 91 Конституции, в случае коллизии между законодательными нормами и нормами Конвенции последние имеют приоритет.

Эффективность Конвенции в Польше может анализироваться как с точки зрения

индивидуальной (inter partes), так и общей эффективности (erga omnes). Исследование индивидуальной эффективности позволяет найти ответ на вопрос: обеспечивает ли Конвенция реальную защиту находящихся под юрисдикцией польских властей лиц, ищущих защиты в соответствии с нормами Конвенции? Исследование общей эффективности позволит определить, влияет ли Конвенция в долговременной перспективе на изменение правоприменительной практики публичной власти или изменение законодательства таким образом, чтобы впредь не было подобных нарушений прав человека6.

Исследование индивидуальной и общей эффективности Конвенции должно касаться как ситуации в Европейском Суде по правам человека (а также органах Совета Европы), так и в стране. Если же заявитель, чьи гарантированные Конвенцией права были нарушены, не получит защиты в Суде в Страсбурге, это повлияет на оценку эффективности Конвенции, то есть одна из ее целей не будет реализована. Если в свою очередь власти не выполнят решения Европейского Суда (например, путем отказа в возобновлении рассмотрения дела), то это также повлияет на эффективность Конвенции по отношению к соответствующему делу.

Исследование индивидуальной эффективности также касается такой проблемы, как значение подачи жалобы в Европейский Суд по правам человека для реальной защиты прав потерпевшего в Польше, доступность Европейского Суда для заявителей, а также проблемы, связанной с последствиями принятия решения для страны в связи с выплатой компенсации заявителю, возможности возобновления производства по делу, воз-

можности restitutio in integrum, или «от-

ветственности государственного бюджета». Исследование общей эффективности состоит в анализе того, способствуют ли решения Европейского Суда такому изменению норм законодательства или практики нарушения прав человека, которое позволит впредь не допустить подобных нарушений в Польше. Это касается не только действий, за которые отвечает государство, обязанное выполнить соответствующее решение. Ответственность несет также Европейский Суд, имеющий в своем распоряжении инструменты, позволяющие указать, каким образом можно

исполнить решение, а также какие действия для этого необходимо предпринять. Существенную роль выполняет и Комитет министров Совета Европы, задачей которого является мониторинг способа исполнения решений го- сударствами-участниками.

4. Индивидуальная эффективность

4.1.Европейский Суд по правам человека

как жертва собственного успеха

Польша лидирует по количеству жалоб в Европейский Суд по правам человека, занимая 6-е место в Европе после России, Украины, Турции, Румынии и Италии. По состоянию на 31 декабря 2008 года с 1993 года было зарегистрировано 32 679 жалоб, при этом в 2008 году – 4 385 дел. Большинство жалоб признаются недопустимыми (в 2008 году таковыми признано 3 825 жалоб)7. По состоянию на конец 2008 года около 3 500 дел ждут рассмотрения.

В 1998–2008 годах было принято 630 решений по польским делам. Большинство из них закончилось подписанием соглашения с правительством Республики Польша и было вычеркнуто из списка. Только в 2008 году Европейский Суд принял 140 решений по делам против Польши, а общая сумма выплат и компенсаций составила около 580 000 евро.

Ежегодно правительству Республики Польша направляется около 200–300 новых дел, прошедших предварительный отбор, а Палата Суда (в составе 7 судей) принимает решение об информировании правительства по этим делам. В 2008 году количество таких дел составило 269. Направление жалобы порождает ряд обязанностей со стороны правительства, в частности необходимость ответа на представленные заявителем требования. В большинстве случаев рассмотрение указанных дел заканчивается решением Европейского Суда либо соглашением с заявителем.

Проведя поверхностный анализ статистики можно, прийти к выводу, что система Конвенции является эффективной для заявителей, поскольку многим из них удалось получить решение Европейского Суда и зачастую денежную компенсацию со стороны польских властей. Однако это только частично правда. Систему Конвенции в течение нескольких лет преследует проблема, которую можно на-

звать синдромом жертвы собственного успеха. Следствием большого количества поданных жалоб является увеличение времени ожидания рассмотрения дела. По польским делам имеют место ситуации, когда заявители на протяжении 8–9 лет с момента подачи жалобы ожидают решения Суда, а дела, по которым решение принимается до истечения двух лет с момента подачи жалобы, являются абсолютно исключительными случаями8.

Настолько длительное ожидание решения порождает ситуацию, при которой решения Суда не могут повлиять на исправление ситуации по значительному количеству дел таким образом, чтобы права человека впредь не нарушались. В связи с этим решения часто имеют значение только в контексте признания того, что нарушение имело место, и признания удовлетворения требований заявителей. Однако они редко влияют на ситуацию заявителей на момент оглашения решения.

Совет Европы, государства – участники Конвенции, а также Европейский Суд по правам человека прекрасно осведомлены о существовании указанной проблемы. С целью ее преодоления большинством государствучастников был подписан и ратифицирован Протокол № 14 к Конвенции, главной задачей которого являлось упрощение процедуры рассмотрения дел в Европейском Суде по правам человека, а также создание механизма, позволяющего ограничить количество рассматриваемых Судом дел до наиболее существенных. Это позволило бы Суду избежать необходимости заниматься всеми касающимися нарушения прав человека делами, сосредоточившись на наиболее важных из них. Однако указанный Протокол, в связи с отказом его ратификации Россией, не вступил в силу.

Недавно для преодоления возникшей проблемы было предложено принять Протокол № 14 bis к Конвенции9, содержащий те изменения процедуры принятия дел к производству в Европейском Суде, которые были предусмотрены в Протоколе № 14 и которые могут ускорить рассмотрение дел в Суде. В этой связи изменение Конвенции будет касаться только стран, согласившихся ратифицировать Протокол. Таким образом удастся обойти проблему отсутствия ратификации Протокола № 14 Россией, что до сего времени делало невозможным ускорение рас-

смотрения дел в Суде. Принятие Протокола № 14 bis создаст предпосылки для противодействия проблеме затягивания рассмотрения дел в Европейском Суде и большей эффективности этого международного суда.

С целью улучшения процедуры рассмотрения дел Секретариат Суда предпринимает шаги технического характера. В частности, к необходимому минимуму ограничена корреспонденция с Европейским Судом и сфера обоснования решения. К сожалению, следствием этого является то, что Европейский Суд по правам человека может оказаться еще менее доступным для индивидуального заявителя, а возможность подачи жалобы – еще более теоретической. Это может произойти, несмотря на имеющие место нарушения гарантированных Конвенцией прав, в связи с тем, что они не настолько важны (или исключительны) для того, чтобы заинтересовать Европейский Суд. Скорее всего, система Конвенции будет постепенно изменяться в направлении превращения Суда в квазиконституционный суд, формирующий стандарты прав человека и занимающийся наиболее важными делами, но уже не являющийся судом, доступным для каждого заявителя, чьи гарантированные Конвенцией права были нарушены (а решение национального суда по указанному делу его не удовлетворяет). Изменения такого характера предусматривает новая редакция Протокола № 14 к Конвенции10. В то же время в связи с нехваткой аргументов при обосновании решения о недопустимости существует угроза снижения уровня легитимности Европейского Суда по правам человека.

Процесс реформирования Европейского Суда, несмотря на большое количество имеющихся к нему претензий, является неизбежным. Тем более что он обязывает государства – участники Конвенции содействовать повсеместному ее применению и эффективности erga omnes, результатом которого будет уменьшение количества индивидуальных жалоб.

Индивидуальную эффективность Конвенции необходимо проанализировать в контексте принимаемых Европейским Судом пилотных решений. Принятие пилотного решения способствует тому, что система Конвенции становится эффективной не только по отношению к делу, составляющему основание для

им международным обязательствам, а также руководствуется в своих действиях принципом создания максимально уважающей права человека системы права. Если же это отношение является менее ответственным, то выполнение решения может происходить со значительным временным опозданием без каких-либо существенных последствий для страны (за исключением новых проигранных дел и ущерба для престижа Польши на международной арене).

Одно время Европейский Суд довольно часто критиковали за недостаточное использование статьи 46 Конвенции. Бытует мнение, что при помощи указанной статьи можно предложить другие, кроме определения компенсации ущерба, средства исполнения решения Суда.

Впоследнее время ситуация изменилась

иЕвропейский Суд начинает все больше использовать данные ему указанной нормой возможности по отношению к правам индивидуальных заявителей. Примером является дело Славомир Мусял против Польши, в

котором Суд, кроме определения размера компенсации, предписал меры, позволяющие прекратить нарушения статьи 3 Конвенции по отношению к заявителю. Европейский Суд указал, что это должно выражаться в «обеспечении государством в ближайшее время соответствующих условий по месту лишения свободы заявителя, путем помещения в учреждение, в котором имеется возможность предоставления ему надлежащей психиатрической помощи и постоянного медицинского надзора»14. Кроме этого индивидуального утверждения, в указанном деле Европейский Суд затронул проблему условий отбывания наказания в польских местах лишения свободы и следственных изоляторах, характеризуя ее как системную проблему (см. ниже).

Следует отметить, что подобного рода обязательства предусмотрены для государства – участника Конвенции в случае использования Судом так называемых временных средств (interim measure), в соответствии со статьей 39 Положения о Суде. В случае определения временного средства государство – участник Конвенции немедленно должно предпринять действия, предохраняющие лицо от дальнейшего нарушения его прав. Временные средства используются Европейским Судом довольно редко. Чаще они касаются дел

об экстрадиции (а также использования принципа non-refoulement). В последнее время Европейский Суд по правам человека все чаще использует эти средства, рассматривая дела, касающиеся охраны здоровья15. К сожалению, в некоторых случаях, в связи с отсутствием координации действий между разными государственными службами или злой волей служб, временные средства не выполняются. Однако подобные ситуации встречаются весьма редко и критически оцениваются международным сообществом.

4.5.Возможность возобновления рассмотрения дела после решения Европейского Суда по правам человека

В некоторых ситуациях возмещение ущерба, возникшего вследствие нарушения гарантированных Конвенцией прав человека, может наступить в результате возобновления рассмотрения дела. В частности, это касается ситуации, когда лицо было лишено права на обращение в суд, например вследствие отсутствия гарантированной законодательством юридической помощи, слишком высоких судебных издержек16, нарушения принципа беспристрастности или принципа равенства сторон. В такой ситуации само подтверждение нарушения статьи 6 Конвенции и определение размера компенсации может оказаться недостаточным для индивидуального выполнения решения. Заявитель может ходатайствовать о возобновлении рассмотрения дела.

Если речь идет о юридических основаниях возобновления рассмотрения уголовного дела, то такую возможность предусматривает § 3 статьи 540 Уголовно-процессуального кодекса. Согласно указанной норме, «производство возобновляется по просьбе обвиняемого, если такая потребность возникает

всвязи с решением международного органа, действующего на основании международного соглашения, ратифицированного Республикой Польша». Следует отметить, что возобновление производства по делу не является обязательным в каждом уголовном деле, по которому установлено нарушение статьи 6 Конвенции, однако суд имеет некоторую возможность оценки ситуации и может отказать

ввозобновлении рассмотрения дела17. Более проблематичным является возоб-

новление рассмотрения гражданских дел. В

связи с разными подходами, принятыми Верховным Судом, эта проблема широко дискутируется в польских научных кругах. В Граж- данско-процессуальном кодексе, в отличие от Уголовно-процессуального, нет нормы, четко устанавливающей основание возобновления рассмотрения дела после принятия решения.

Первым делом, в котором Верховный Суд коснулся проблемы возобновления рассмотрения дела, было дело Подбельский и ППУ

«Полпур» против Польши18. По этому делу Европейский Суд констатировал, что Польша, устанавливая непропорционально высокие судебные пошлины, нарушила пункт 1 статьи 6 Конвенции, поскольку заявители лишались права доступа к правосудию. Суд присудил в пользу заявителей 6 000 евро компенсации морального ущерба, а также 2 000 евро компенсации судебных издержек. После решения Европейского Суда заявители обратились в Верховный Суд с просьбой о возобновлении рассмотрения дела19. 19 октября 2005 года Верховный Суд постановил отказать в удовлетворении вышеуказанной просьбы в связи с тем, что она не отвечает требованиям законодательства20.

Сразу же после принятия вышеупомянутого постановления оно подверглось острой критике21. Э. Лентовская заметила, что Верховный Суд ненадлежащим образом определил особенное место европейской Конвенции по правам человека в системе польского права, а также возможность непосредственного применения Конвенции национальными судами на основании статьи 87 Конституции. Однако в следующих разъяснениях Гражданская палата Верховного Суда продолжила принятую практику, то есть отказывала в возобновлении рассмотрения гражданских дел, ссылаясь, прежде всего, на:

–отсутствие надлежащего законодательного основания для возобновления рассмотрения дела;

–принцип недопустимости повторного рассмотрения (res iudicata);

–возможные последствия возобновления рассмотрения гражданского дела для другой стороны по прошествии многих лет со времени конечного разрешения спора22.

Интересным является тот факт, что в контексте решения по делу Табор против Польши иная интерпретация была принята Палатой труда и социального страхования23. Суд

подтвердил нарушение Польшей статьи 6 европейской Конвенции по правам человека в связи с непредоставлением бесплатной юридической помощи в процессе подачи кассационной жалобы и принял решение присудить заявителю 2 000 евро за причинение ущерба, а также 1 000 евро – на покрытие судебных издержек.

Й. Табор после решения Европейского Суда подал заявление о возобновлении рассмотрения гражданского дела. Верховный Суд разрешил возобновление рассмотрения дела, признав, что в некоторых особенных случаях, основываясь на Конвенции как непосредственном основании возобновления дела, заявители должны иметь такую возможность24.

4.6.Решение Европейского Суда по правам человека как преюдикат в процессе рассмотрения дела о возмещении ущерба из государственного бюджета

В контексте индивидуальной эффективности Конвенции, а также осложнений, связанных с возобновлением рассмотрения гражданского дела после решения Европейского Суда, следует проанализировать, может ли подтверждающее нарушение прав человека решение Суда быть основанием для начала процедуры получения компенсации из государственного бюджета.

Для получения компенсации из государственного бюджета в связи с нанесением вреда не соответствующим праву судебным решением указанную компенсацию, в соответствии с § 2 статьи 4171 Гражданского кодекса, следует требовать после подтверждения несоответствия такого решения праву, установленному в «надлежащем порядке». С этой целью был создан юридический институт жалобы на не соответствующее праву решение.

В контексте рассматриваемой проблемы возникает вопрос, может ли само решение Европейского Суда быть так называемым преюдикатом в понимании вышеупомянутой нормы. Альтернативой могла бы стать жалоба на судебные решения, признанные Судом не соответствующими статье 6 Конвенции (например, на судебные решения, устанавливающие чрезмерно высокие судебные пошлины), заявленная непосредственно после принятия решения Европейским Судом, путем

явители, получившие решения Суда, констатирующие нарушение права на обращение в суд по каждому конкретному делу, являются пионерами, идущими по пути «ответственности государственного бюджета» за причиненный ущерб.

4.7. Индивидуальная ответственность – выводы

Конвенция выполняет существенную роль по отношению к ищущим возможности защиты своих прав заявителям. Существование возможности внесения индивидуальной жалобы является надеждой для многих людей на признание тех прав, которые нарушило польское государство. Большое количество решений подтверждает, что эти надежды не являются только теоретическими, а также то, что значительное количество заявителей доводят свои дела до конечного решения и получают соответствующую компенсацию. Следует, однако, напомнить, что количество успешных дел невелико, причиной чего являются различные факторы. В будущем рассмотрением дел (и признанием нарушений прав человека) будут заниматься преимущественно национальные суды. Поэтому основная задача Европейского Суда по правам человека – формирование ситуации, при которой он эффективно будет выполнять роль органа, контролирующего обеспечение прав человека государством (и устанавливающего новые стандарты в сфере понимания прав человека), а с другой стороны, не будет оставлять без защиты людей, чьи права были нарушены.

В сфере индивидуальной эффективности перед польскими судами стоит задача выработки механизмов возобновления слушания гражданского дела, а также ответственности за нанесенный ущерб в ситуации, когда нарушение касалось лишения права на обращение в суд. Сегодня разрозненная и необобщенная практика более всего мешает тем, чьи права несколько или более лет тому назад были нарушены собственно польскими судами.

5. Общая эффективность (erga omnes)

5.1. Общие замечания

Под понятием общей эффективности надлежит понимать всякие действия, предприни-

маемые Европейским Судом по правам человека, Комитетом министров Совета Европы, а также государствами – участниками Конвенции, стремящимися гарантировать выполнение норм Конвенции. Речь не идет о выполнении решений Европейского Суда по индивидуальным делам, а о действиях, следствием которых станет исключение злоупотреблений, несоответствующей практики или норм, вызывающих нарушение прав человека в подобных ситуациях. Это имеет особое значение тогда, когда по соответствующему делу констатировано нарушение Конвенции госу- дарством-участником и тем самым принято решение о нарушении международного обязательства выполнения Конвенции.

Решения Европейского Суда имеют особое значение, поскольку всегда принимаются

всоответствии с существующим фактическим состоянием, чаще всего после использования национального механизма обжалования29. Тем самым они отличаются от решений конституционных судов, которые в большинстве случаев дают оценку соответствия норм Конституции. В сфере деятельности Конституционного Трибунала при абстрактном контроле факты практически не имеют никакого значения для оценки конституционности. В случае Европейского Суда по правам человека нарушение Конвенции может быть констатировано при неправильном применении норм

вситуации, когда нет сомнений касательно их соответствия Конституции.

Об этой перспективе следует особо помнить, анализируя общую эффективность решений Европейского Суда. Ведь он не является конституционным судом и не имеет права на изменение национальных норм. Суд также не имеет полномочий для определения того, соответствуют ли указанные нормы Конвенции. Он может только констатировать факт того, что применение соответствующих норм или соответствующая практика не отвечают требованиям Конвенции. Это в свою очередь становится рекомендацией для государств – участников Конвенции о том, в каком направлении нужно двигаться с целью выполнения решения Европейского Суда. Однако инициатива принятия мер принадлежит им, и то, каким образом данное решение будет выполнено, зависит от политической воли соответствующих государств – участников Конвенции.

Выполнение решения Европейского Суда по правам человека с целью достижения его общей эффективности, в зависимости от того, какой проблемы касается указанное дело, может быть реализовано разными способами. Чаще всего, однако, оно состоит:

1)в изменении норм, являющихся источником нарушения прав, гарантированных Конвенцией по индивидуальным делам;

2)в изменении правоприменительной практики государственных органов или государственных служащих. Это может быть достигнуто путем обнародования решений Европейского Суда, его главных тезисов, а также путем внутреннего административного надзора с целью достижения соответствия этой практики Конвенции. Также может налагаться обязанность проведения тренингов для занимающихся правоприменительной деятельностью органов и служащих;

3)в общем информировании о содержании решений Суда путем публикации их текста, обсуждений, сокращений и переводов, предусмотрении в учебных программах для соответствующих профессиональных групп.

Общая эффективность Конвенции в значительной мере зависит от того, насколько ее содержание и возникающие из соответствующих решений стандарты проникнут в органы публичной администрации и суды, а также станут частью повсеместно применяемого права. Это касается не только решений по польским делам, но также и решений, констатирующих нарушение Конвенции другими государствами-участниками и устанавливающих стандарты рассмотрения дел в соответствии с Конвенцией. Указанный уровень знания Конвенции имеет особое значение для занимающихся правоприменительной практикой лиц, главным образом для юристов и публичных служащих. Поэтому очень важным является включение стандартов Европейского Суда и Конвенции в учебные программы для этой категории служащих, а также последующий надзор над их общим применением в каждодневной профессиональной практике.

5.2.Практика выполнения решений Европейского Суда по правам человека в Польше

Общая эффективность Конвенции, как указывалось выше, зависит от правильного вы-

полнения решений путем изменения законодательства или правоприменительной практики, а также других действий. С некоторого времени эта проблема существует в Польше, и для ее решения в 2006 году была сформирована правительственная Рабочая группа по созданию Программы действий правительства с целью выполнения решений Европейского Суда по правам человека по отношению к Республике Польша (далее – Рабочая группа)30. Рабочая группа действует как вспомогательный орган министра иностранных дел, ее задачей является формирование предложений необходимых действий правительства:

1)по обеспечению выполнения вынесенных против Польши решений Европейского Суда, по которым Комитет министров Совета Европы предписал предпринять действия общего характера;

2)по принятию мер, предупреждающих внесение в Европейский Суд жалоб против Польши по делам, подобным тем, по которым Суд уже констатировал нарушение Конвенции или получил многочисленные жалобы;

3)по распространению среди правоприменительных органов информации о европейской Конвенции по правам человека, а также требованию правильных действий органов публичной власти, указанных в касающихся Польши решениях Суда.

В Рабочую группу входят представители соответствующих министерств, а руководство осуществляется Уполномоченным МИД по делам Европейского Суда по правам человека.

Результатом работы Рабочей группы является Программа действий правительства по выполнению решений Европейского Суда по правам человека по отношению к Республике Польша от 17 мая 2007 года31. Программа содержит ряд рекомендаций, касающихся способа выполнения наиболее важных решений по польским делам.

В сфере выполнения решений, представляющих системную проблему, правительство, с целью недопущения критики со стороны Комитета министров Совета Европы, предпринимает значительные усилия для выполнения своих обязательств на международной арене. Претензии могут иметь место только по отношению ко времени выполнения решений, а также способу выполнения решений

(или отсутствию выполнения) в некоторых случаях.

Существенной проблемой является выполнение решений Европейского Суда по неоднозначным или трудным с идеологической точки зрения делам. Примером является дело

Тысёнц против Польши32. Несмотря на ны-

не действующий закон о правах пациента и Уполномоченном по правам пациентов33, нормы этого закона трудно признать системным решением проблемы34. Более двух лет не выполняется решение по делу Бончковский и другие против Польши. Нарушение статьи 13 Конвенции, констатированное Европейским Судом по этому делу, состояло в том, что закон не предусматривал возможности опротестования решения, запрещающего собрание, до проведения планированного собрания. Вследствие этого организаторы не могли получить конечного решения (или принять участие в ином, например судебном, рассмотрении дела) до планированной даты проведения собрания. Выполнение решения Европейского Суда должно проявиться в соответствующей модификации норм законодательства о собраниях таким образом, чтобы существовала вышеуказанная возможность обжалования. Однако до сего времени, несмотря на обращения неправительственных организаций, Министерство внутренних дел и администрации не приготовило предложений о внесении соответствующих изменений в законодательство35.

5.3.Значение Конвенции для разрешения системных проблем

Конвенция имеет существенное значение для разрешения системных проблем нарушения прав человека в Польше. В связи с этим хотелось бы, в частности, вспомнить следующие системные проблемы, в значительной мере разрешенные (или находящиеся в процессе решения) благодаря решениям Европейского Суда:

–проблема компенсации за так называемое забужанское имущество36;

–проблема действия регулируемой квартплаты и ограничения права собственников по свободному установлению размера квартплаты в принадлежащих им домах37.

По вышеуказанным делам были приняты пилотные решения, благодаря которым была

разрешена не только проблема индивидуальных заявителей, но также и целой группы заявителей, находящихся в такой же фактической и юридической ситуации. Это было бы невозможным без активного сотрудничества Европейского Суда с Правительством Республики Польша, а также без учета точки зрения Конституционного Трибунала по юридическим вопросам, имеющим значение для разрешения указанных проблем.

Правительство Республики Польша, базируясь на решениях Европейского Суда по правам человека, предприняло активные действия для разрешения системных проблем. Это не привело к их ликвидации, но вышеуказанные действия позволили создать правовые инструменты, обеспечивающие бóльшую защиту прав человека.

В решении по делу Кудла против Поль-

ши38 Европейский Суд постановил, что затягивание рассмотрения дела в национальных инстанциях нарушает не только статью 6, но также и статью 13 Конвенции39. Следствием этого решения стало принятие так называемого закона о жалобе на затягивание рассмотрения дела40. Указанный закон на протяжении многих лет не соответствовал требованиям статьи 13 Конвенции. Наилучшим доводом этого является подтверждение Европейским Судом нарушения статьи 6 Конвенции (право на обращение в суд) по делам, в которых заявители использовали в процессе рассмотрения дел в польских судах институт жалобы на затягивание рассмотрения дела, но не получили никакого возмещения вреда, либо когда констатация затягивания рассмотрения дела не повлекла за собой ускорения рассмотрения дела41. На основании вышеуказанного были предприняты действия по внесению изменений в действующее законодательство42. Следствием упомянутых изменений является принцип, согласно которому в случае подтверждения затягивания рассмотрения дела суд обязан принять решение о присуждении денежной компенсации в сумме не менее 2000 злотых, с возможным увеличениемеемаксимальногоразмерадо20 000злотых. Другой новацией является распространение норм, касающихся жалобы на затягивание рассмотрения дела, на затягивание процедуры подготовки рассмотрения уголовного дела. Обязательство учитывать подготовку рассмотрения дела при оценке того,

в то же время, без сомнения, не будут основанием для формулирования далеко идущих выводов.

На основании анализа деятельности судов общей юрисдикции можно сформулировать вывод, что Конвенция учитывается в решениях прежде всего Конституционного Трибунала48, Верховного Суда49, а также судов высшей инстанции50. На фоне других европейских государств ситуация в Польше выглядит довольно неплохо51.

Если речь идет о судах низших инстанций, то можно говорить о различном подходе к применению Конвенции. По утверждению практиков, а также основываясь на опыте неправительственных организаций, можно констатировать наличие ситуаций, в которых страсбургские стандарты являются повсеместно известными и применяемыми, а также ситуаций, когда суды избегают их применения. Примером является значительное количество дел, касающихся чрезмерного использования временного задержания. Большинства из них могло бы не быть, если бы суды использовали страсбургские стандарты52.

В некоторых сферах права страсбургские стандарты прочно проникли в решения судов

иочень часто являются основанием для принятия решений. Это касается, например, дел о защите личных данных, в которых возникающие из статьи 10 Конвенции стандарты имеют особое значение. Опасность может, однако, состоять в том, что решения Европейского Суда не всегда интерпретируются надлежащим образом, а также не всегда учитываются возникающие из них принципы. Это касается, например, разницы между информацией об имевшем место факте и мнением, что имеет существенное значение с точки зрения ответственности за нарушение законодательства о защите личных данных и свободы слова53.

Несмотря на сложность оценки знания Конвенции правоприменительными органами

илицами, представляется возможным проанализировать различные факторы, влияющие на такое знание. В этой сфере необходимо проанализировать доступность решений (и страсбургских стандартов), а также место Конвенции в образовании граждан, юристов

ипрофессионалов (например, полицейских, тюремных служащих, служащих специальных служб).

Решения Европейского Суда доступны на английском или французском языках на ин- тернет-сайте Суда. Однако для фактического применения необходим их перевод, в том числе подготовка разного рода обобщений и обработок. В Польше в этой сфере ситуация выглядит не самым худшим образом. Самые важные (хотя и не все)54 решения переводятся на польский язык и размещаются на ин- тернет-сайте Бюро информации Совета Европы55 и Министерства юстиции. Они также направляются для сведения правоприменительным органам, в частности судам и прокуратурам. В сфере популяризации Конвенции трудно переоценить большое количество публикаций Марка Антония Новицкого56 (в том числе и проводимой им многолетней публицистической деятельности). Конвенция является также предметом множества статей в прессе, а также научных семинаров и тренингов. Важную роль выполняет Бюро информации Совета Европы, проводящее в отношении Конвенции популяризаторскую деятельность на протяжении многих лет. Существенная роль принадлежит также Уполномоченному по правам человека и неправительственным организациям.

Вышеизложенная информация подтверждает тот факт, что Конвенция не является terra incognita для представителей публичной власти, а также наличие понимания ее значения для применения права. Под вопросом остается только то, насколько глубоко это понимание и каким образом оно отражается на каждодневном принятии решений или законодательной деятельности. К сожалению, большое количество нарушений прав человека подтверждает, что ситуация в Польше отличается от стандартов других государств. При этом надо помнить, что стандарты Европейского Суда в значительной мере соответствуют стандартам прав и свобод, закрепленных в Конституции Республики Польша. Поэтому любые действия, направленные на популяризацию Конвенции, приводят к увеличению уровня знания и соблюдения Конституции.

5.5. Общая эффективность – выводы

Факт влияния Конвенции на формирование польского законодательства и правоприменительной практики органов публичной вла-

сти не вызывает никакого сомнения. Под вопросом остается только уровень влияния: является ли оно таким, как надлежало бы ожидать от государства – члена Европейского Союза, и существует ли возможность увеличения этого влияния.

Следует заметить, что в этой сфере еще многое предстоит сделать. Во-первых, большое количество решений Европейского Суда до сего времени не выполнено и имеет место нарушение прав человека в схожих ситуациях. Во-вторых, даже в случае принятия переломных решений они необязательно влекут автоматические изменения в Польше. Это долговременный процесс, и только со временем можно будет наблюдать последствия изменений. Действия Правительства Республики Польша при этом также являются разными. Имеются дела, показывающие активное участие органов власти в решении проблемы. В то же время по другим делам органы власти практически игнорируют решения либо поступают таким образом, что проблема кажется разрешенной, однако по существу таковой не является.

Существенным фактором, влияющим на общую эффективность Конвенции, является время. Уже само рассмотрение дела в Европейском Суде требует много времени. Если к этому присовокупить выполнение решений, то становится очевидным, что исправление ситуации в сфере прав человека может наступить более чем через десять лет с момента возникновения проблемы, а не на протяжении нескольких лет. В связи с вышеуказанным важное значение для повышения общей эффективности Конвенции имело бы принятие мер государственными органами сразу после принятия Европейским Судом жалобы

кпроизводству (а не после принятия решения). Ведь на этой стадии уже известны потенциальные сферы, в которых может иметь место нарушение прав человека. Они являются результатом начального рассмотрения и содержательного контроля подаваемых жалоб. Их тщательный анализ может привести

кизменению законодательства (или правоприменительной практики) еще до принятия решения57. Для государства – участника Конвенции, которое придает правам человека большое значение, каждое замечание, в частности сформулированное настолько тщательным образом, должно стать сигналом для

рассмотрения проблемы и возможного принятия мер по ее устранению. К сожалению, в настоящее время этого не наблюдается.

Поскольку на протяжении последних нескольких лет все большее внимание уделяется выполнению решений Конституционного Трибунала (как следствия интервенции очередных Председателей Конституционного Трибунала и неправительственных организаций гражданского общества), подобный подход должен идти в ногу с исполнением решений Европейского Суда. В частности, институт Уполномоченного Правительства Республики Польша по вопросам рассмотрения дел в Европейском Суде по правам человека требуется укрепить таким образом, чтобы он обладал бóльшим политическим влиянием на действия различных министерств в сфере исполнения решений Суда. Более того, необходимым является улучшение координации действий между отдельными институтами, ответственными за исполнение решений, а также повышение роли Сейма и Сената при контроле того, была ли защита прав человека надлежащим образом предусмотрена в законодательном процессе58. Следует также рассмотреть вопрос внедрения более эффективных механизмов дисциплинарной ответственности лиц, несущих индивидуальную ответственность за нарушение прав человека по отдельным делам. Очень важным является осуществление действий, служащих влиянию Конвенции на применяющих право лиц таким образом, чтобы знание Конвенции стало общим правилом, а не исключением.

Адам Боднар – член Правления и глава правового департамента Хельсинкского фонда по правам человека, доцент кафедры прав человека факультета права и администрирования Варшавского университета, доктор права, Ph.D.

a.bodnar@hfhr.org.pl

Перевод с польского И. М. Панкевича.

1 Dziennik Ustaw. 1993. Nr 61. Poz. 284.

2Наиболее значимыми работами, посвященными проблеме места европейской Конвенции по правам человека в польской правовой системе, яв-

ляются: Grzegorczyk P. Skutki wyroków Europej

skiego Trybunału Praw Człowieka w krajowym porządku prawnym // Przegląd Sądowy. 2006. Nr 6. S. 10 i nast.; Garlicki L. Zakres zobowiązań państwa w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka // Stosowanie prawa międzynarodowego i wspólnotowego w wewnętrz nym porządku prawnym Francji i Polski / Pod red. M. Granat. Warszawa: Wydawnictwo Sejmowe, 2007. S. 123 i nast. См. также: KrzyżanowskaMierzewska M. The Reception Process in Poland and Slovakia // A Europe of Rights: The Impact of the European Convention on Human Rights on National Legal Systems / Ed. by H. Keller, A. Stone-Sweet. Oxford: Oxford University Press, 2008. P. 531–602.

3См., например: Burek W. Interpretacja ewolu cyjna Europejskiej Konwencji Praw Człowieka na przykładzie orzecznictwa w sprawach sytuacji prawnej transseksualistów pooperacyjnych // Pra wo i Medycyna. T. 9. 2007. Nr 26. S. 127 i nast.

4См.: Wiśniewski A. Koncepcja marginesu oceny w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Gdańsk: Wydawnictwo Fundacji Uni wersytetu Gdańskiego, 2008.

5Межгосударственная жалоба выполняет значительно меньшую роль в формировании системы защиты прав человека в Европе.

6Л. Вильхабер подчеркивает, что, дискутируя по поводу эффективности Конвенции, не следует чрезмерно сосредотачиваться на абстрактных концепциях монизма или дуализма в сфере интерпретации места международного договора во внутреннем правопорядке. Такой подход нужно

заменить конкретными вопросами по отношению к способу, при помощи которого государства гарантируют права в соответствии с Конвенцией. См.: Wildhaber L. The European Convention on Human Rights and International Law // International and Comparative Law Quarterly. Vol. 56. 2007. No. 2. P. 217–232.

7Факт непринятия большого количества жалоб, исходя из формальных требований или по поводу недопустимости, в большинстве случаев возникает в связи с редким использованием подающими жалобу лицами профессиональной юридической помощи. В большинстве случаев это является следствием слабой доступности профессиональной помощи, компетентной в сфере защиты прав в Европейском Cуде по правам человека.

8См., например: Application no. 1543/06, Baczkowski and Others v. Poland, Judgment of 3 May 2007. Перевод решения на польский язык см.:

Przekonania moralne władzy publicznej a wolność jednostki: materiały z konferencji z dnia 23 stycz nia 2006 r. / Pod red. M. Wyrzykowski, A. Bodnar. Warszawa: Zakład Praw Człowieka. Wydział Prawa i Administracji. Uniwersytet Warszawski, 2008.

9Протокол № 14 bis был принят Советом Европы 27 мая 2009 года. См. Пояснительную записку к Протоколу № 14 bis: http://conventions.coe. int/Treaty/EN/Reports/Html/204.htm.Протокол № 14 bis ратифицирован четырьмя странами: Данией, Ирландией, Монако, Норвегией. Вступил в силу 1 октября 2009 года.

10В соответствии с новой редакцией пункта 3 статьи 35 Конвенции, предусмотренной Протоколом № 14 к Конвенции, жалобы могут признаваться недопустимыми в том случае, если «в результате предполагаемого нарушения положений Конвенции или Протоколов к ней права заявителя нарушены незначительно или ему не причинен существенный вред, а принцип безусловного соблюдения прав человека, гарантированных Конвенцией и Протоколами к ней, не требует проверки жалобы по существу, но при условии, что ни одна жалоба не может быть отклонена по этим основаниям, если дело заявителя должным образом не рассмотрено внутренним национальным судом». Перевод Протокола № 14 к Конвенции на польский язык см.: http:// www.coe.org.pl/files/1225613438/file/ets_194. doc.

11Application nos. 39221/98, 41963/98, Scozzari and Giunta v. Italy, Judgment of 13 July 2000. Para. 250.

12Вкачествепримерасм.:Applicationno. 34049/96, Zwierzynski v. Poland, Judgment of 2 July 2002. По этому делу Европейский Суд принял решение о возвращении заявителю в течение трех месяцев со времени принятия решения принадлежащей его отцу недвижимости. В противном случае Польша должна была уплатить заявителю 60 500 евро компенсации. Указанное решение стало основанием возникновения существенной проблемы, поскольку после его принятия оказалось, что заявитель никогда не владел «имуществом» в понимании Конвенции, а на момент принятия Европейским Судом решения в судах Польши рассматривался наследственный спор (закончившийся негативным для заявителя решением). Правительство Польши безуспешно пробовало оспорить решение. См.:

Drzewicki K. Skandal czyli kolizja wyroku polskie go i strasburskiego // Rzeczpospolita. 2005. 21 lu tego.

13См.: Application no. 35382/97, Comingersoll S.A. v. Portugal, Judgment of 6 April 2000. Para. 29.

14Application no. 28300/06, Slawomir Musial v. Poland, Judgment of 20 January 2009. Para. 108.

15Одно из наиболее нашумевших дел этого типа касалось Василия Алексаняна, который до ареста был серьезно болен СПИДом и другими болезнями, являющимися следствием ослабления сопротивляемости организма. Невзирая на точку зрения врачей, рекомендовавших лечение в специализированной больнице, он был арестован. В соответствии со статьей 39 Европейский Суд потребовал освободить его из-под ареста и направить для лечения в специализирующуюся на лечении СПИДа клинику. Однако правительство России не согласилось с требованием Европейского Суда, утверждая, что заявитель имеет возможность надлежащего лечения на территории исправительного учреждения. См.: Application no. 46468/06, Aleksanyan v. Russia, Judgment of 22 December 2008.

16См., например: Application no. 71731/01, Kniat v. Poland, Judgment of 26 July 2005, Application no. 73547/01, Jedamski and Jedamska v. Poland, Judgment of 26 July 2005, Application no. 48140/ 99, TELTRONIC-CATV v. Poland, Judgment of 10 January 2006.

17См. описываемые в прессе возобновления расследования уголовного дела после принятия ре-

шения по делу: Application no. 21508/02, W.S. v. Poland, Judgment of 19 June 2007. Следствием принятия постановления о возобновлении уголовного дела стало повторное рассмотрение дела о педофилии в ситуации, когда с момента преступления прошло более десяти лет. См. по-

дробнее: http://www.hfhrpol.waw.pl/interwencja/ index.php?option=com_content&task=view&id =168&Itemid=26.

18Application no. 39199/98, Podbielski and PPU Polpure v. Poland, Judgment of 26 July 2005.

19Рассмотрение дела, послужившего основанием для жалобы в Европейский Суд по правам человека, закончилось принятием постановления Верховного Суда от 10 июня 1999 года.

20Постановление от 19 октября 2005 года, sygn. akt V CO 16/05.

21См.: Łętowska E. Korzystny dla skarżącego wy rok ETPCz jako podstawa skargi o wznowienie postępowania – glosa do postanowienia SN z 19.10.2005 r. (V CO 16/05) // Europejski Prze gląd Sądowy. 2006. Nr 1. S. 46.

22См. наиболее важные аргументы в этой сфере:

Zembrzuski T. Wpływ wyroku ETPCz na dopusz

czalność wznowienia postępowania cywilnego // Europejski Przegląd Sądowy. 2009. Nr 2. S. 12– 19.

23Application no. 12825/02, Tabor v. Poland, Judgment of 27 June 2006.

24См.: Śledzińska-Simon A. Naruszenie prawa do sądu jako podstawa wzruszenia postępowania cy wilnego z powodu nieważności – glosa do posta nowienia SN z 17.04.2007 r. (I PZ 5/07) // Euro pejski Przegląd Sądowy. 2009. Nr 2. S. 39–43.

25 См.: Постановление Верховного Суда от

12 июля 2005 года, I CNP 1/2005, OSNC 2006/1, poz. 15.

26Safjan M. Odpowiedzialność za niezgodność z prawem prawomocnych orzeczeń. Warszawa, 2004. S. 74–76. Такого же мнения придержи-

ваются и другие: Bagińska E. Odpowiedzialność odszkodowawcza za wykonywanie władzy pub licznej. Warszawa: C. H. Beck, 2006. S. 359–360; Bosek L. Bezprawie legislacyjne. Warszawa: Lexis Nexis, 2007. S. 177.

27Решение Верховного Суда от 28 ноября 2008 года, sygn. V CSK 271/08. Решение было принято в связи с процедурой получения компенсации по заявлению TELTRONIK-CATV. Это общество получило решение Европейского Суда, констатирующее нарушение статьи 6 Конвенции в связи с установлением национальным судом чрезмерно высоких судебных пошлин, исключивших возможность рассмотрения дела. См.: Application no. 48140/99, TELTRONIC-CATV v. Poland, Judgment of 10 January 2006.

28Ziółkowski M. Odpowiedzialność za szkodę wy rządzoną niezgodnym z prawem orzeczeniem sądu cywilnego – uwagi na tle wyroku Sądu Najwyższe go z 28 listopada 2008 r., sygn. V CSK 271/08.

Комментарий доступен на веб-странице: http:// www.prawaczlowieka.edu.pl/index.php?dzial= komentarze&komentarz=86970064ea53b6d66b 7c53cbc91c58b4f06fc6fd-c0.

29Исключительной является ситуация, при которой Европейский Суд оценивает ситуацию потенциального нарушения гарантированных Конвенцией прав человека. См., например, дела, касающиеся подозрения о нелегальном использовании подслушивания или оперативного контроля, при которых лицо не в состоянии выявить нарушение его прав: Application no. 5029/71, Klass and Others v. Germany, Judgment of 6 September 1978; Application no. 62540/00, Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria, Judgment of 28 June 2007.

30См.: Распоряжение № 11 министра иностранных дел от 28 июня 2006 года по вопросу Рабочей группы при министре иностранных дел по созданию Программы действий правительства с целью выполнения решений Европейского Суда по правам человека по отношению к Республике Польша (Dziennik Urzędowy Ministra Spraw Zagranicznych. 2006. 25 lipca. Nr 4. Poz. 238).

31Программа действий правительства доступна на веб-странице: http://www.msz.gov.pl/files/ docs/Pelnomocnik_ds_ETPCz/Program%20 Dzialan%20Rzadu%20zadania.doc.

32Application no. 5410/03, Tysiąc v. Poland, Judg ment of 20 March 2007.

33Ustawa z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pa cjenta i Rzeczniku Praw Pacjentów // Dziennik Ustaw. 2009. Nr 52. Poz. 417.

34См.: Kondratiewa-Bryzik J. Wykonanie wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w spra wie Tysiąc przeciwko Polsce // Problemy Współ czesnego Prawa Międzynarodowego, Europejskie go i Porównawczego. Vol. VII. 2009. Z. 2. S. 101– 110. См. также выступление Войцеха Бурка на конференции «Значение Европейской Конвенции по правам человека для польских судов и юристов», организованной 25 июня 2009 года в Варшаве Хельсинкским фондом по правам человека, Палатой юридических консультантов, кафедрой прав человека факультета права и администрации Варшавского университета, а также Бюро информации Совета Европы. Они обращают внимание на то, что принятая в законодательстве процедура может быть неэффективной в связи с тем, что в рассматривающей обжалование решения врача комиссии принимают участие три врача, то есть представители одной среды. Кроме того, существует проблема времени рассмотрения обжалования, особенно в связи с тем, что возможное решение об аборте должно быть принято в то время, пока плод находится в пренатальном состоянии.

35См. интервенционные письма Хельсинкского фонда по правам человека министру внутренних дел и администрации от 23 октября 2008 года, а также от 26 мая 2009 года.

36Application no. 31443/96, Broniowski v. Poland, Judgmentof22June2004;Applicationno. 50003/ 99, Wolkenberg and Others v. Poland, Judgment of 4 December 2007; Application no. 11208/02, Witkowska-Tobola v. Poland, Judgment of 4 De cember 2007. Европейский Суд признал, что принятая властями Польши система компенсаций за оставленное за Бугом имущество соот-

ветствует требованиям, вытекающим из решения Большой палаты Суда по делу Брониовский против Польши.

37Application no. 35014/97, Hutten-Czapska v. Poland, Judgment of 19 June 2006 and 28 April 2008.

38На основании решения возникала обязанность соответствующего урегулирования Республикой Польша возможности применения, в случае имевшего место затягивания рассмотрения дела, обжалования, то есть обеспечение в национальном законодательстве эффективного средства обжалования в понимании статьи 13 Конвенции.

39На протяжении многих лет Польша считалась государством – участником Конвенции, большинство дел против которого касается исключительно проблемы затягивания решения. Основное внимание концентрировалось на разрешении проблемы массовости этой категории дел. См.: Krzyżanowska-Mierzewska M. Udział or ganizacji pozarządowych postępowaniu przed Try bunałem w Strasburgu – od kontroli rządu po wyznaczanie nowych standardów // Wzmacnianie rządów prawa i ochrony praw człowieka w Polsce poprzez zaangażowanie podmiotów gospodarczych i społeczeństwa obywatelskiego w działania praw ne na rzecz interesu publicznego. Warszawa, 2008. S. 53 (http://www.hfhrpol.waw.pl/precedens/ images/stories/e-konferencja.pdf).

40Ustawa z dnia 17 czerwca 2004 r. o skardze na na ruszenie prawa strony do rozpoznania sprawy w postępowaniu sądowym bez uzasadnionej zwłoki // Dziennik Ustaw. 2004. Nr 179. Poz. 1843.

41Application no. 21105/06, Szklarska v. Poland, Judgment of 17 July 2007.

42Закон от 20 февраля 2009 года об изменении закона о внесении жалобы на нарушение права стороны на рассмотрение дела в судебном порядке без его необоснованного затягивания. Закон был подписан Президентом 6 апреля 2009 года.

43Суд отметил, что в 2007 году установлено нарушение Конвенции в связи с чрезмерным использованием временного задержания по 32 делам, а в 2008 году – по 33 делам. На день вынесения решения Суд рассматривал следующие 145 дел, касающихся чрезмерного применения временного задержания, а по 90 делам (из вышеуказанных 145) было уже проинформировано правительство Польши. Более того, по 60 делам, о которых оно было проинформировано в течение последних 12 месяцев, Суд в Страсбур-

ге обратился к правительству РП с вопросом, имеет ли место существование структурной проблемы в сфере применения временного задержания.

44Application no. 45219/06, Kauczor v. Poland, Judgment of 3 February 2009.

456 июня 2007 года Комитет министров Совета Европы принял резолюцию по делу наличия системной проблемы в связи с использованием временного задержания в Польше. В указанной резолюции он призвал польские власти выполнять взятые на себя в соответствии со статьей 46 Конвенции обязательства, в частности: (i) внедрение правовых средств, ограничивающих применение временного задержания таким образом, чтобы применение этого средства отвечало стандартам Конвенции, (ii) осуществление действий по увеличению сознания органов власти, имеющих отношение к применению временного задержания (то есть, главным образом, прокуроров и судей), (iii) заинтересованность судов в применении других альтернативных превентивных средств, (iv) установление прозрачного и эффективного механизма оценки оснований в сфере применения временного задержания.

46Application no. 28300/06, Slavomir Musial v. Poland, Judgment of 20 January 2009.

47Это является потенциальной сферой для проведения исследований лицами, интересующимися социологией права.

48См., например: Решение Конституционного Трибунала от 18 октября 2004 года P 8/04. Конституционный Трибунал подчеркнул, что «обязанность учитывать решения Европейского Суда по правам человека в действиях внутренних органов государства также обязывает Конституционный Трибунал применять в рамках выполняемого им контроля конституционности принципы и методы толкования, сглаживающие вероятные коллизии между стандартами применяемого польского законодательства и стандартами, сформулированными Европейским Судом».

49Одним из первых дел, по которому Верховный Суд сослался на возникающие из Конвенции стандарты, было дело задержанных в Польше господ Mandugequi. Их экстрадиции в связи с обвинениями в хозяйственных преступлениях требовал Китай. Верховный Суд постановил, что они не могут быть выданы Китаю, поскольку это может повлечь нарушение их прав. С точки зрения Верховного Суда, вероятность того, что господ Mandugequi в их стране подвергнут пыткам, а также запрещенному Конвенцией обхож-

дению, является достаточной для того, чтобы признать их экстрадицию недопустимой. См.: Постановление Верховного Суда от 29 июля

1997 года, sygn. II KKN 313/97.

50См., например: решение Окружного суда в Вар-

шаве от 12 декабря 2006 года, sygn. akt VIII K 41/06, прекращающее рассмотрение дела в отношении Г. Губерта о посягательстве на честь Президента. Окружной суд в Варшаве упомянул несколько решений Европейского Суда, касающихся свободы слова.

51С. Грир подчеркивает, что значительное количество национальных судов однозначно указывают, что не являются связанными решениями Европейского Суда. Некоторые подчеркивают, что являются связанными только решениями, принимаемыми по делам, касающимся их собственного государства. См.: Greer S. Improving Compliance // Greer S. The European Convention on Human Rights: Achievements, Problems and Prospects. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. P. 280–281.

52В судах общей юрисдикции в этом контексте могут иметь место курьезные ситуации. В одном из дел районный суд столичного города Варшавы, выражая несогласие по поводу применения временного задержания, подчеркнул: «Суд воспри-

нимает практику европейской Конвенции по правам человека, следствием изучения которой является вывод об осторожном подходе к институту временного задержания. Автоматизм в принятых критериях последующего применения этого средства является тем, чего Суд хотел бы избежать».

Это постановление было принято через несколько дней после того, как окружной суд в Варшаве согласился применить временное задержание, что было явным несоответствием интерпретации требований Уголовно-процессу- ального кодекса без учета стандартов, возникающих из решений Европейского Суда.

53См.: выступление Иренеуша Каминского на конференции «Значение Европейской Конвенции по правам человека для польских судов и юристов», организованной 25 июня 2009 года в Варшаве Хельсинкским фондом по правам человека, Палатой юрисконсультов, кафедрой прав человека факультета права и администрации Варшавского университета и Бюро информации Совета Европы.

54См.: письмо Хельсинкского фонда по правам человека министру юстиции от 1 октября 2008 года по делу обеспечения перевода всех касаю-

щихся польских дел решений. Ответом от 24 апреля 2009 года министр юстиции отметил необходимость усиления мер по своевременному переводу решений Европейского Суда, хотя, к сожалению, не всех. Ответ министра юстиции см.: http://www.hfhrpol.waw.pl/oswiadczenie-141. html.

55Перевод решений по делам против Польши до-

ступен на веб-странице: http://www.coe.org.pl/ pl/polska_w_radzie_europy/orzecznictwo_ trybunalu_w_sprawach_polskich.

56См., например: Nowicki M. A. Nowy Europejski Trybunał Praw Człowieka. Wybór orzeczeń 1999– 2004. Warszawa: Wolters Kluwer, 2005; Nowicki M. A. Wokół Konwencji. Komentarz do Euro

pejskiej Konwencji Praw Człowieka. Warszawa: Wolters Kluwer, 2009.

57Например, поправки в законодательство Финляндии, позволяющие идентифицировать нарушившее право лицо при помощи Интернета, были внесены прежде, чем Европейский Суд принял решение по делу. См.: Application no. 2872/02, K.U. v. Finland, Judgment of 2 December 2008.

58См. английскую практику в этой сфере: Klug Fr.,

Wildbore H. Breaking New Ground: The Joint Committee on Human Rights and the Role of Parliament in Human Rights Compliance // European Human Rights Law Review. 2007. No. 3. P. 231–250.

В Соединенном Королевстве, как и во многих других странах, на протяжении всего текущего десятилетия тема «война с террором» занимала важное место в политических и правовых дискуссиях и постоянно в них возобновлялась. Как наилучшим образом защитить людей и институты либеральной демократии от тех, кто с помощью насилия стремится продемонстрировать свое неприятие основополагающих норм такого государства, – это вопрос далеко не новый. Особенно часто в рамках таких дискуссий обсуждалась проблема, насколько приемлемо отказываться от либеральных демократических ценностей для

*© M. Elliott, 2010. Oxford University Press and New York University School of Law. All rights reserved. For permissions, please e-mail: journals.permissions@oxfordjournals.org.

Elliott M. United Kingdom: The «War on Terror,» U.K.-Style – The Detention and Deportation of Suspected Terrorists // International Journal of Constitutional Law. Vol. 8. 2010. No. 1. P. 131–145.

**С благодарностью Давиду Фельдману, Стефании Палмер и Адаму Томкинсу за их комментарии к черновику этой статьи.

того, чтобы, как бы парадоксально это ни звучало, именно их и защитить. Соединенное Королевство столкнулось с такого рода вопросами в последние годы в связи с его намерением оградить себя от террористической угрозы, явственно проявившейся, interalia, в атаках на ряд объектов в США 11 сентября 2001 года и 7 июля 2005 года в Великобритании. Настоящая статья посвящена исследованию двух судебных дел, решения по которым вынесены совсем недавно: дело РБ (Алжир) против Министерства внутренних дел1, рассмотренное Палатой лордов2, и дело A против Соединенного Королевства3, рассмотренное Европейским Судом по правам человека (далее – Европейский Суд). Оба дела стали результатом введения британским правительством двух правовых ограничений, которые определили его позицию к так называемой «войне с террором».

Первое из этих ограничений родилось вследствие общего нежелания правительства Соединенного Королевства использовать

вовой режим применялся только к иностранцам, которые не могли быть депортированы13. Таким образом был оформлен механизм, созданный для того, чтобы, не нарушая принципов, заложенных в решениях по делам Сёринга и Чахала, сдерживать угрозу, предположительно исходящую от таких лиц.

И все же система содержания под стражей без суда, созданная в 2001 году, явно противоречила статье 5 европейской Конвенции, устанавливающей, что лишение свободы допустимо только при определенных условиях, к которым, как это было установлено, нельзя отнести бессрочное содержание под стражей из соображений безопасности, разрешенное тем самым законом 2001 года14. Однако статья 5, в отличие от статьи 3, может не применяться государствами, присоединившимися к европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, по условиям ее применения, изложенным в статье 15. Эти условия подразумевают наличие «войны или любого другого чрезвычайного происшествия, угрожающего жизни нации». И кроме того, конвенционные права не должны ограничиваться более, чем это представляется «абсолютно необходимым в сложившейся ситуации»15. Соединенное Королевство, ссылаясь на террористическую угрозу, подтвержденную терактами сентября 2001 года, ввело ограничения на основании статьи 15, пытаясь привести установленный законом 2001 года режим в соответствие с международными обязательствами Соединенного Королевства по европейской Конвенции. В деле A против Соединенного Королевства Большой палате Европейского Суда необходимо было установить, соответствуют ли введенные ограничения требованиям статьи 15.

В первую очередь Европейскому Суду предстояло установить, можно ли приравнять опасность террористической атаки к войне или чрезвычайному происшествию, угрожающим жизни нации. Когда этот вопрос был рассмотрен судом последней инстанции Соединенного Королевства, только один судья, лорд Хоффманн, не согласился с аргументом правительства, что такая опасность существует. Он занял твердую позицию, согласно которой угроза должна быть эквивалентна такой, которая подвергает опасности именно «жизнь нации», доказывая при этом, что принятая судом концепция не имеет «ничего

общего с жизнью людей»16. Угроза террористической атаки, которая повлекла бы гибель большого количества людей, не является per se доказательством ее эквивалентности общественной опасности в смысле статьи 15. Для этого достаточна была бы лишь вероятность атак такого масштаба, которые несут угрозу «нашим правительственным институтам или нашему существованию как сообщества граждан»17.

Европейский Суд по правам человека не согласился с такой точкой зрения (равно как и британские коллеги лорда Хоффманна)18. Это и неудивительно. Соответствующую часть своего решения Суд предварил напоминанием о том, что его традиционный подход в таких делах включает следующую презумпцию: «Поскольку государственные органы непосредственно и постоянно осведомлены о положении дел, они более подготовлены, чем судьи международного суда, для того, чтобы решать вопросы как о наличии чрезвычайной ситуации, так и о природе и пределах необходимого ограничения прав для ее предотвращения. Соответственно, в таком деле национальным органам власти должна быть предоставлена широкая свобода усмотрения»19. Далее Европейский Суд напомнил, что Суд «в прошлом пришел к выводу, что, даже несмотря на то, что институты государства не казались подверженными опасности, в той степени, как это предусматривал лорд Хоффманн, чрезвычайная ситуация существовала»20. Суд согласился с выводом Палаты лордов, что правительство Соединенного Королевства вправе было предположить, что имела место чрезвычайная ситуация, угрожающая жизни нации.

Затем Европейский Суд должен был определить, были ли шаги, предпринятые Соединенным Королевством, то есть введение бессрочного содержания под стражей иностранцев, подозреваемых в терроризме без предъявления обвинений и суда, «абсолютно необходимы в сложившейся ситуации». Как и большинство в Палате лордов, он постановил, что они не были необходимыми. Этот вывод, по крайней мере prima facie, достаточно примечателен, особенно если принять во внимание то, что обычно Европейский Суд склонен признавать меры по ограничению прав действительно абсолютно необходимыми и, следовательно, законными в смысле

нистерства внутренних дел как раз определяет баланс между свободой государства отстаивать выражаемую им концепцию национальных интересов и защитой индивидуальных прав личности; таким образом, это дело концентрирует весь контраст по отношению к оригинальному решению Палаты лордов, которое предвосхитило и, как мы увидели, серьезно повлияло на постановление Европейского Суда по правам человека по делу A против Соединенного Королевства.

Надо надеяться, что, когда вновь созданный Верховный суд Соединенного Королевства начнет работать, он будет ориентироваться на последнее, а не на предыдущее решение ныне несуществующего Апелляционного комитета Палаты лордов. Он будет видеть в этом свою путеводную звезду, и когда потребуется – а это точно произойдет, – сможет поставить вопрос о той степени, до которой права человека должны ограничивать свободу правительства на ведение «войны с террором» способом, удобным ему63. К сожалению, серия последних дел по правам человека в Палате лордов, для которых дело РБ против Министерства внутренних дел является важным прецедентом, предполагает, что радикализм, проявившийся в заявлении

A, был более исключением, чем доказатель-

ством новой судебной инициативы в этой сфере64. Права человека и их воплощение в законе наиболее ценны, когда они заключены между интересами большинства и тех непопулярных меньшинств, среди которых найдется немало примеров получше, чем интересы иностранцев, подозреваемых в связях с терроризмом. Такие дела – это пробный камень для того, чтобы проверить приверженность государства и его судебной ветви власти делу защиты фундаментальных прав.

Марк Эллиотт – старший лектор по юриспруденции Кембриджского университета.

mce1000@cam.ac.uk

Перевод с английского И. Чернышева.

1RB (Algeria) v. Home Secretary, (2009) UKHL 10, (2009) 2 WLR 512.

2Когда выносилось решение по делу РБ против Министерства внутренних дел, Апелляционный комитет Палаты лордов был судом последней

инстанции в Соединенном Королевстве по большинству дел.

3A v. United Kingdom, (2009) ECHR 3455/05, (2009) 26 BHRC 1.

4См.: Regulation of Investigatory Powers Act 2003, s. 17 (Акт «О следственных органах»).

5См., например, аргументы, предоставленные (inter alia) Соединенным Королевством в деле Рамзи против Нидерландов: Application no. 25424/05, Ramzy v. The Netherlands, Judgment of 22 November 2005 (решение о приемлемости), para. 126.

6Организованное недавно правительством исследование выявило, что, даже если на законных основаниях можно было бы использовать доказательства, полученные в результате тайного перехвата данных, в уголовном процессе, на практике они использовались в делах о терроризме лишь изредка, поскольку в связи с этим национальная безопасность подвергалась бы несоразмерной опасности. См.: Privy Council Review of Intercept as Evidence, 2008, Cm. 7324, para. 58.

7Ради лаконичности, выражение «дурное обращение» будет использовано в этой статье для обозначения пределов практики обращения, запрещенной статьей 3, за исключением мест, где необходимо провести более точные различия между видами запрещенного обращения.

8Soering v. United Kingdom, (1989) 11 EHRR 439.

9 Ibid. Para. 111.

10Chahal v. United Kingdom, (1997) 23 EHRR 413, para. 74.

11Tomkins A. Legislating Against Terror: The Antiterrorism, Crime and Security Act 2001 // Public Law. 2002. P. 205, 205.

12См.: Закон 2001 года «О безопасности и противодействии терроризму и преступлениям»

(Anti-terrorism, Crime and Security Act), § 21– 23 (более не действуют). Подозреваемые были вольны покинуть Соединенное Королевство, если они пожелают, но редко находились «безопасные» третьи страны, желавшие их принять.

13См.: Ibid. § 23.

14См.: A v. Secretary of State for the Home Department, (2004) UKHL 56, (2005) 2 AC 68, para. 9. Комментарии см.: Elliott M. Detention Without Trial and the «War on Terror» // International Journal of Constitutional Law. Vol. 4. 2006. No. 3. P. 553–566.

15Статья 15 далее оговаривает, что меры по частичной отмене прав, предпринимаемые госу-

дарством, не должны противоречить любым иным международно-правовым обязательствам.

16A v. Secretary of State for the Home Department, (2004) UKHL 56, (2005) 2 AC 68, para. 91.

17Ibid. Para. 96.

18См.: A v. United Kingdom, (2009) ECHR 3455/ 05, (2009) 26 BHRC 1, para. 181.

19Ibid. Para. 173.

20Ibid. Para. 179.

21Marks S. Civil Liberties at the Margin: The UK Derogation and the European Court of Human Rights // Oxford Journal of Legal Studies. Vol. 15. 1995. No. 1. P. 69–95, 75, 79.

22См., в частности: Brannigan v. United Kingdom, (1994) 17 EHRR 539.

23См.: Marks S. Op. cit.

24Европейский Суд постановил в деле Линдер против Швеции (Leander v. Sweden, (1987) 9 EHRR 433), что широкая свобода усмотрения была приемлемой в деле, где в опасности были интересы национальной безопасности.

25A v. United Kingdom, (2009) ECHR 3455/05, (2009) 26 BHRC 1, para. 182.

26Ibid. Para. 174.

27Ср.: Elliott M. Op. cit.

28Критическую дискуссию о доктрине свободы усмотрения см.: Jones T. H. The Devaluation of Human Rights Under the European Convention // Public Law. 1995. P. 430.

29См.: Laws J. The Limitations of Human Rights // Public Law. 1998. P. 254, 258.

30См.: Handyside v. United Kingdom, (1979–80) 1 EHRR 737.

31Secretary of State for the Home Department v. Rehman, (2001) UKHL 47, (2003) 1 AC 153, para. 62.

32См., например: Smith v. United Kingdom, (2000) 29 EHRR 493, paras. 129–139.

33См.: A v. United Kingdom, (2009) ECHR 3455/ 05, (2009) 26 BHRC 1, para. 179.

34Другой мерой было введение «контрольного порядка» Законом 2005 года «О предотвращении терроризма», который позволял органам исполнительной власти, при условии судебного контроля, ограничивать свободу подозреваемых в терроризме (британца ли, иностранца ли) путем установления для него, например, комендантского часа. Средства некоторых подозреваемых в терроризме были заморожены для обеспечения резолюции Совета Безопасности ООН, хотя один из участников разбирательства по делам A против Соединенного Королевства и РБ против Министерства внутренних дел недавно

успешно доказал перед судом первой инстанции Европейских сообществ, что способ, которым резолюция была имплементирована в Европейском Союзе, был недействительным, поскольку это повлекло за собой нарушение, inter alia, его прав на надлежащую правовую процедуру, согласно законодательству Европейского Союза.

См.: Case T-318/01, Othman v. European Council, 2009 All ER (D) 99.

35Это невыдуманный пример, вызвавший негодование по поводу выдворения. См. веб-сайт Межпартийной группы по вопросам депортации Парламента Соединенного Королевства: http:// www.extraordinaryrendition.org. Разумеется, это,

вероятно, было бы противозаконно – использовать доказательства, собранные таким образом,

всудах государств – участников Конвенции, тем не менее такие доказательства могут послужить другим полезным целям. См. в контексте Соединенного Королевства: A v. Secretary of State for the Home Department (No. 2), (2005) UKHL 71, (2006) 2 AC 221.

36На Европейский Суд, кажется, повлиял тот факт, что, если заявитель не будет депортирован

вСША, он может вместо этого предстать перед судом в Германии. Можно предположить, что его оценка законности депортации в США отличалась бы при невозможности процесса в Германии. Суд указал, что эта возможность была «условием соответствия всеобъемлющей оценке на основании статьи 3, в которой идет поиск необходимого справедливого баланса интересов и соразмерности оспариваемому решению об экстрадиции в конкретном деле». Много было сделано для этого Палатой лордов в деле Веллингтон против Министерства внутренних дел

(R (Wellington) v. Secretary of State for the Home Department, (2008) UKHL 72, (2009) 1 AC 335),

хотя Европейский Суд ясно подтвердил в деле Саади против Италии (Saadi v. Italy, (2008) 24 BHRC 123, para. 138), что «невозможно взве-

сить риск дурного обращения относительно причин, выдвинутых в пользу высылки».

37См.: Saadi v. Italy, (2008) 24 BHRC 123.

38Дальнейший путь увеличения свободы государства – повышенные требования к доказательствам относительно обычных дел при установлении реального риска дурного обращения – был отвергнут в деле Саади против Италии (Saadi v. Italy, (2008) 24 BHRC 123).

39R (Wellington) v. Secretary of State for the Home Department, (2008) UKHL 72, (2009) 1 AC 335.

40Роль Палаты лордов в апелляции заключалась в том, чтобы установить, было ли решение первой инстанции законным и обоснованным.

41См.: Ryabikin v. Russia, (2009) 48 EHRR 55, para. 121.

42См.: Ibid. Специальный докладчик ООН по во-

просам пыток пытается посетить Алжир с

1997 года.

43Ibid. Para. 122.

44В своем докладе 2008 года по Алжиру «Меж-

дународная амнистия» (Amnesty International)

заявила, что военное разведывательное агентство страны «продолжает содержать предположительно подозреваемых в терроризме в одиночном заключении и в секретных местах, часто военных бараках, где они находятся под угрозой пыток и другого дурного обращения. Среди них были несколько граждан Алжира, возвращенных из других государств» (http://www.amnesty. org/en/region/algeria/report-2008). В 2006 году специальный докладчик ООН по мониторингу случаев пыток посетил Иорданию и пришел к выводу, что «практика пыток широко распространена в Иордании и в некоторых местах совершенно обычна» и что там существовала «система тотальной безнаказанности, которая позволяла практиковать пытки в Иордании бес-

препятственно» (http://daccessdds.un.org/doc/ UNDOC/GEN/G07/101/07/PDF/G0710107. pdf?OpenElement). Доказательства такого рода сыграли значительную роль в деле Саади про-

тив Италии (Saadi v. Italy, (2008) 24 BHRC 123).

45Хотя имелись надежды, что мониторинг будет все-таки фактически разрешен.

46См.: Herczegfalvy v. Austria, (1992) 15 EHRR 437, para. 82.

47См.: Palmer S. A Wrong Turning: Article 3 ECHR and Proportionality // Cambridge Law Journal. Vol. 65. 2006. No. 2. P. 438–452.

48Аргумент, который мы увидели, провалился в свете гарантий со стороны властей, осуществляющих уголовное преследование, что смертной казни они добиваться не будут.

49См.: R (Wellington) v. Secretary of State for the Home Department, (2008) UKHL 72, (2009) 1 AC 335, paras. 25–26 (Lord Hoffmann) & 57 (Lord Carswell). Баронесса Хэйл выразила пол-

ную солидарность со взглядом лорда Хоффман-

на (Ibid. Para. 48).

50Некоторая поддержка этого взгляда в деле Н против Соединенного Королевства (N v. United Kingdom (2008) 47 EHRR 39, para. 44): в утвер-

ждении, что депортация больной СПИДом в государство, где она, вероятно, умрет из-за отсутствия адекватной медицинской заботы, не подпадает под действие статьи 3, Европейский Суд по правам человека заявил, что нужна конвенция нахождения «справедливого баланса между требованиями общего интереса сообщества и требованиями защиты фундаментальных прав отдельных лиц».

51Mamatkulov and Askarov v. Turkey, (2005) 41 EHRR 25, para. O-III14 (совместное частично не совпадающее мнение судей Братца, Бонелло, Хедигана).

52R (Ullah) v. Special Adjudicator, (2004) 2 AC 323, 337 (Lord Bingham).

53EM (Lebanon) v. Secretary of State for the Home Department, (2008) UKHL 64, (2008) 3 WLR 931, para. 42.

54F v. United Kingdom, (Application no. 17341/03, Decision of 22 June 2004).

55См.: N v. United Kingdom, (2008) 47 EHRR 39, para. 44.

56См.: Dudgeon v. United Kingdom, (1982) 4 EHRR 149.

57См.: Z and T v. United Kingdom, (Application no. 27034/ 05, Decision of 28 February 2006).

58Ibid.

59См.: RB (Algeria) v. Home Secretary, (2009) UKHL 10, (2009) 2 WLR 512, paras. 142, 149.

60См.: Othman (Jordan) v Secretary of State for the Home Department, (2008) EWCA Civ 290, (2008) 3 WLR 798.

61Ibid. Para. 48.

62См.: RB (Algeria) v. Home Secretary, (2009) UKHL 10, (2009) 2 WLR 512, para. 210.

63Судебные функции Палаты лордов были аннулированы и переданы Верховному суду Соединенного Королевства в октябре 2009 года.

64См.: R (Al-Jedda) v. Secretary of State for Defence, (2007) UKHL 58, (2008) 1 AC 332; R (Gillan) v. Commissioner of Police of the Metropolis, (2006) UKHL 12, (2006) 2 AC 307; Austin v. Commissioner of Police of the Metropolis, (2009) UKHL 5, (2009) 1 AC 564.

Введение

Права и свободы человека являются одним из величайших достижений цивилизации. Однако, как и любой продукт человеческого разума, они могут быть использованы не только на благо, но и во зло. Актуальность рассмотрения проблем злоупотребления правами и свободами человека и их необоснованного расширения обусловлена соответствующими тенденциями, существующими в США и

*Данная работа заняла второе место среди работ студентов на Конкурсе на лучшую работу по сравнительному конституционному праву среди студентов и аспирантов высших учебных заведений и учреждений Российской Федерации, проведенном в 2009 году под эгидой Конституционного Суда Российской Федерации и организованном Институтом права и публичной политики совместно с Ассоциацией юристов России и юридическими факультетами Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова, Санкт-Петербургского государственного университета, Государственного университета – Высшей школы экономики.

странах Европы. Наиболее ярким примером является закрепление в конституциях ряда государств прав на употребление наркотиков, на однополые браки, на уход из жизни.

Внаучных работах как отечественных, так

изарубежных ученых широко освещаются проблемы нарушения прав человека и разрабатываются механизмы их защиты. Тем не менее в последние десятилетия наметилась тенденция к злоупотреблению правами и свободами человека, их использованию во зло.

Подобная ситуация, на наш взгляд, обуславливает необходимость более подробного рассмотрения сущности и предпосылок злоупотреблений правами человека, а также анализа проблемы разрастания этих прав за счет юридического предоставления антигуманных

изачастую аморальных возможностей (например, уход из жизни, заключение однополых браков).

Вмеждународной практике вопрос о потенциальной опасности подобных злоупо-