КОНКУРС 2009: ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО В МЕНЯЮЩЕМСЯ МИРЕ

можно считать базовой для изучения специфики взаимоотношений судов Российской Федерации с Европейским Судом.

На основе этих факторов складывается уникальная модель взаимодействия судов России и Европейского Суда, отличная от моделей взаимодействия Европейского Суда с национальными судебными органами других стран. Например, в Великобритании6 Конвенция действует не напрямую, а через акт британского Парламента, называемый Human Right Act (Акт «О правах человека»), принятый в 1998 году и включивший в себя ряд положений Конвенции, а также определивший основы применения британскими судами решений Европейского Суда при отправлении правосудия. Согласно его статье 3, нормы внутреннего законодательства, противоречащие Конвенции, не лишаются юридической силы и не исключается возможность дальнейшего применения данного внутреннего акта7. Эти условия прямо противоположны правилам, закрепленным в российском законодательстве и прежде всего в Конституции РФ, где в части 4 статьи 15 закреплен приоритет норм международного права над внутригосударственным8.

В Российской Федерации, очевидно, существует ряд проблем, связанных с применением решений Европейского Суда. До сих пор их статус никак не закреплен в российском законодательстве, «не прописана форма их обязательности и степень обязательности… нет прямого указания на их юридическую силу»9, и, наконец, судьи в Российской Федерации никогда не имели опыта работы с подобными источниками, статус которых в российской правовой системе уже сам по себе – предмет бурных дискуссий10. Однако из всех судов работать с Европейским Судом был готов только Конституционный Суд Российской Федерации, единственный, кто активно ссылается на вынесенные ранее собственные решения. Неудивительно, что для работы с решениями Европейского Суда была выбрана привычная, в некотором смысле «обкатанная» форма. Так, в решениях Конституционного Суда появилась формулировка «правовые позиции Европейского Суда».

По этой причине взаимодействие Конституционного Суда с Европейским Судом представляет наибольший интерес для исследования. Кроме того, важнейшей задачей Консти-

туционного Суда является защита прав личности на национальном уровне, то есть задача, стоящая и перед Европейским Судом на наднациональном уровне. В этом смысле их согласованные действия очень важны для решения общей задачи – защиты прав личности. Следует отметить немаловажное обстоятельство: взаимодействие национальных судов, в том числе Конституционного Суда, и Европейского Суда можно назвать дорогой с двусторонним движением. Мало оценить влияние постановлений Европейского Суда на национальные суды и влияние решений национальных судов на Европейский Суд. Необходимо также рассматривать их в неразрывной взаимосвязи, оценивая факторы, влияющие на процесс взаимодействия, как со стороны Европейского Суда, так и со стороны национальных судов. Если Европейский Суд достаточно последователен в своей практике по отношению ко всем государствам, признавшим его юрисдикцию, то сигналы, идущие от любого государства, уникальны. Как следствие, взаимодействие Европейского Суда с судами каждого из государств тоже уникально в какой-то мере. Однако есть и общие закономерности, проследить которые можно на анализе истории взаимодействия Европейского Суда с национальными судами различных государств.

Двухмерность судебной защиты прав человека в Российской Федерации

Лех Гарлицкий использует термин «много-

мерность» (multidimensionality) судебной защиты прав человека применительно к реализации данного института в государствах Европы. Развитие института защиты прав человека получило свое активное развитие в государствах Европы после Второй мировой войны, когда в конституции большинства государств были включены разделы, посвященные правам человека и, помимо того, свое развитие получили судебные механизмы их защиты.

В это же время в Европе зародились две наднациональные организации: Совет Европы и Европейские сообщества (в настоящее время – Европейский Союз). С течением времени обе эти организации разработали собственные системы защиты прав и свобод человека, а также создали судебные механиз-

мы защиты этих прав и свобод11. В результате в Европе образовались три различные системы, в рамках которых права и свободы человека получили закрепление и судебную защиту. И что самое главное – между собой данные системы никоим образом не гармонизированы. Они действуют параллельно, что Л. Гарлицкий обозначил как «многомерность» защиты прав человека12.

Применительно к Российской Федерации мы не можем говорить о трех параллельных системах защиты прав и свобод человека, так как Россия не является членом Европейского Союза и не попадает под юрисдикцию Суда Европейских сообществ (Court of Justice). Условно в отношении Российской Федерации можно использовать термин «двухмерность» защиты: на уровне национальных судов и на уровне Европейского Суда. Тот факт, что Российская Федерация не попадает под юрисдикцию Суда Европейских сообществ, надо оценивать с двух сторон: к негативным сторонам можно отнести отсутствие дополнительного органа, который следит за соблюдением прав

исвобод человека, что расширило бы защиту прав человека; к позитивным надо отнести отсутствие конфликтов между тремя несогласованными системами. Необходимо отметить, что в странах, попадающих под юрисдикцию обоих наднациональных судебных органов (Европейского Суда и Суда Европейских сообществ) довольно остро стоит вопрос, к примеру, о границах возможного вмешательства Европейского Суда в деятельность Европейских сообществ и возможности рассмотрения им дел на основе права Сообщества13. Разумеется, Россия пока вне поля такого рода конфликтов, но нет гарантий, что аналогичная ситуация не возникнет в будущем, и необязательно, что речь пойдет о Суде Европейских сообществ, ибо более вероятно, что Российская Федерация попадет под юрисдикцию какого-либо иного наднационального судебного органа.

Таким образом, защита прав и свобод человека в России носит двухмерный характер, что несколько отличает ее от большинства стран Европы (не всех, а только государств – членов ЕС). Но главное в том, что защита прав человека носит параллельный характер

инепосредственное соприкосновение, скорее, может быть в спорных случаях, но именно они несут в себе наибольший потенциал

для сотрудничества, тогда как обычное отправление правосудия может вообще не влечь за собой непосредственного взаимодействия Европейского Суда и национальных судов.

Европейский Суд и суды Российской Федерации не могут не взаимодействовать при отправлении правосудия, но и не соприкасаются при этом непосредственно. Европейский Суд обращается к практике высших судов России14, так как без этого Суд часто не способен в полной мере дать оценку внутреннему законодательству России, ибо найти толкование того или иного нормативного правового акта, для того чтобы оно носило хотя бы отчасти легальный характер и было связанно с практикой, нигде, кроме как в судебных решениях, невозможно. Разумеется, внимание Европейского Суда сосредоточено на деятельности высших судов в государстве; для России это Конституционный Суд, в решениях которого чаще всего даются толкования норм российского законодательства. В свою очередь, Конституционный Суд РФ юридически привязан к решениям Европейского Суда, так как Конвенция может быть понята и применена исключительно в том виде, в котором ее понимает и трактует Европейский Суд. Национальные суды обращены к Европейскому Суду в большей мере, чем он к ним, в силу того, что их «привязанность» носит характер юридической обязанности. Национальные судебные органы в некоторой степени «связывают», лишая их права свободного применения Конвенции и оставляя за Европейским Судом – наднациональным институтом – право устанавливать единообразное толкование Конвенции.

Ограничение влияния постановлений Европейского Суда

Со стороны Европейского Суда его влияние на национальное право ограничено несколькими факторами. В. А. Туманов указывает в своей работе15 на три положения, сдерживающие влияние решений Европейского Суда на внутригосударственную правовую систему, поскольку каждое из этих ограничений так или иначе в практике Суда ставится под сомнение, а иногда речь идет даже о столкновении национальных судов с Европейским Судом на почве установления им границ влияния своих постановлений.

Во-первых, Европейский Суд не вправе отменить нормы и акты государства на том основании, что Судом было признано нарушение Конвенции. Иными словами, решение Суда носит исключительно правоприменительный характер, не оказывая прямого влияния на состояние внутреннего законодательства государства. В то же время, говоря о влиянии решений Европейского Суда на национальную правовую систему, не стоит забывать и о технике «пилотного решения», используя которую Страсбургский суд прямо предлагает государству-ответчику внести изменения в национальное законодательство для устранения первопричины нарушения конвенционных прав заявителя16. Принимая пилотное решение, Европейский Суд действует как национальный конституционный суд, оценивая положения внутреннего законодательства государства на соответствие Конвенции. Признание «неконвенционности» положения внутреннего законодательства влечет за собой обязательство государства немедленно изменить его (Европейский Суд ссылается на пункт 2 статьи 44). Кроме того,

вином случае все последующие жалобы против этого государства, поданные в Европейский Суд на основании нарушения прав указанными положениями законодательства, заранее обречены на успех17.

Во-вторых, Европейский Суд не вправе по жалобе, поданной заявителем, отменить решение национального суда. Он не является вышестоящей инстанцией по отношению к национальным судам и не имеет права пересматривать их решения. Данное положение подчеркивает «дополнительное» значение Европейского Суда по отношению к национальным институтам защиты прав человека, прежде всего судебным. С другой стороны, обособленность Европейского Суда от национальных судебных органов может привести к столкновению мнений, когда по аналогичным вопросам они приходят к разным выводам. И не стоит забывать, что любое решение, вынесенное Европейским Судом не в пользу государства, когда оно выступает ответчиком в деле, инициированном физическим или юридическим лицом, является показателем недоработки национальных органов,

втом числе и судебных, призванных обеспечивать соблюдение прав и свобод человека. Даже при том, что решение национального

судебного органа не теряет своей силы, указание на «недочеты» в работе не может не восприниматься крайне чувствительно.

Для Конституционного Суда РФ это обстоятельство более чем важно, поскольку к его ведению отнесены вопросы защиты прав человека и у него, как ни у кого другого, есть реальная возможность через свои решения гармонизировать практику Европейского Суда с внутренним законодательством Российской Федерации. Данная проблема не нова для Европейского Суда: если российские суды еще не попадали в ситуацию прямого столкновения с Европейским Судом в вопросах правоприменения, то в истории взаимодействия верховных/конституционных судов с Европейским Судом такие ситуации возникали неоднократно. В целом практика пошла по пути того, что государства признают возможность обжалования вступивших в законную силу решений национальных судов по уголовным делам, если Европейский Суд нашел, что при вынесении данного судебного решения была нарушена Конвенция18.

В тех случаях, когда затрагиваются частноправовые отношения, дело обстоит иначе. В известном деле Гёргюлю19 причина конфликта заключалась именно в возможности использования решения Европейского Суда как основания пересмотра решения суда по вопросу частноправового характера, а конкретно – возможность доступа биологического отца к ребенку, усыновленному чужой семьей без ведома отца. По стечению обстоятельств статус ребенка позволил усыновить его, так как его отец не жил с матерью, а мать отказалась от него и ребенок был передан на усыновление сразу после рождения. Спустя какое-то время отец стал настаивать на доступе к ребенку, однако немецкие суды отказали ему в этом праве. Тогда он обратился в Европейский Суд, который встал на сторону отца и признал наличие факта нарушения его прав, обязав Германию выплатить определенную компенсацию. Руководствуясь решением Европейского Суда, отец вновь обратился в немецкий суд, потребовав установить временные правила доступа к ребенку. Местный суд удовлетворил его просьбу, но вышестоящий суд отменил это решение. В результате дело попало в Федеральный конституционный Германии, который, по существу, отказал отцу ребенка и высказал свое мнение по

решением российского суда нарушена Конвенция. Следует признать, что формулировка статьи в АПК РФ более приемлема для использования.

По мнению В. А. Туманова, решения Европейского Суда не носят характера прецедента для законодателя или судов государстваответчика. В данном случае разобраться с практикой Европейского Суда – задача не из простых. Конвенция не предусматривает значения решений этого Суда в качестве прецедентов для национальных судов. Отличным примером отказа следовать решению Европейского Суда как общему прецеденту могут послужить дела, связанные с британскими военными трибуналами. Речь идет о роли младших офицеров в военных трибуналах и о возможности оказания на них внешнего влияния. В 1997 году в деле Финдли против Соединенного Королевства26 Европейский Суд пришел к выводу, что не все в работе британских военных трибуналов соответствует принципам справедливого суда (fair trial), как это предусмотрено в Конвенции. В деле Моррис против Соединенного Королевства27 Суд подтвердил свои выводы и признал изменения, внесенные британской стороной в свое законодательство после принятия решения по делу Финдли против Соединенного Королевства, недостаточными.

Великобритания выполнила решения Европейского Суда в полном объеме в части, относящейся непосредственно к лицам, в чью пользу оно было вынесено. Несмотря на это, когда Палата лордов столкнулась с аналогичным делом28, то она отказалась выполнять требования Суда, то есть фактически не признала силы прецедента за его решениями. Излагая свое мнение по этому делу, лорд Роджер (Rodger) отметил, что «по какой-то причине… Европейскому Суду предоставили намного меньше информации, чем [Палате лордов] о гарантиях, касающихся офицеров, служащих в военных трибуналах», поэтому члены Палаты лордов косвенно мотивировали свой отказ выполнить постановления Европейского Суда в качестве общего прецедента.

Для разрешения сложившейся ситуации две жалобы по спорам, относящимся к британским военным трибуналам, поданные в Европейский Суд против Великобритании, были переданы на рассмотрение Большой

Палаты. Таким образом Страсбургский суд показал открытость и готовность исправить свои ошибки, если они имели место, и это гарантировало, что вся необходимая информация будет доведена до сведения Европейского Суда. В результате по одному из двух дел решение было вынесено в пользу лица, подавшего жалобу, а по другому – в пользу Великобритании. Конфликт был улажен только благодаря открытой позиции обоих судов и их готовности к сотрудничеству29.

Данный пример указывает на отсутствие признания авторитета общего прецедента за решениями Европейского Суда государствами, присоединившимися к Конвенции. Это неудивительно, поскольку в тексте Конвенции подобной нормы нет, то есть государство и даже каждый отдельно взятый суд и судья сами решают, следовать ли ей, и если да, то в какой мере. Надо отметить, что подобные конфликты разрешаются не по одному строго установленному порядку, а в зависимости от дел и по мере поступления жалоб.

Основания для возникновения конфликтов между Конституционным Судом РФ и Европейским Судом

На примере дел Гёргюлю и британских военных трибуналов можно продемонстрировать вероятные сценарии конфликта между высшими национальными судами и Европейским Судом. Следует выделить два аспекта проблемы и рассматривать их по отдельности. Вопервых, это отказ национальных судов изменять свои решения на основе постановления Европейского Суда. В России этот вопрос решается по-разному в различных судах и в разных процессах30 (что, однако, не гарантирует полного взаимопонимания между судами Российской Федерации и Европейским Судом). Во-вторых, это возникший конфликт в силу отказа национальных судов признавать решения Европейского Суда в качестве руководящих прецедентов.

Однако если учитывать только эти два сценария, то Конституционный Суд РФ фактически останется не у дел. Иными словами, Конституционный Суд чисто технически в силу своего положения в российской правовой системе и особенностей своей компетенции не способен стать стороной в конфликте с Европейским Судом при возникновении та-

ких ситуаций. Выигрывает или проигрывает Конституционный Суд, сказать трудно; впрочем, очевидно другое: конфликты иного характера в будущем не исключены.

Какие же характеристики ограждают Конституционный Суд РФ от столкновений с Европейским Судом, как это произошло с Федеральным конституционным судом Германии и Палатой лордов в Великобритании? Начнем с того, что Конституционный Суд в России не входит в число судов, рассматривающих индивидуальные споры лиц, вытекающие из правоотношений, ни в первой, ни в какой-либо иной инстанции. Если обратить внимание на конфликты, произошедшие в Германии и Великобритании, то нельзя не отметить особенности судебных систем двух этих государств. Разумеется, особых сходств между ними нет, более того, правовые системы этих государств кардинально отличаются, однако именно в этих государствах имели место столкновения мнений высших национальных судов с Европейским Судом (в Германии речь идет о Федеральном конституционном суде).

В Федеральном конституционном суде Германии – одном из немногих конституционных судов в Европе – существует процедура конституционной жалобы, осуществленная в максимально полной форме31. Благодаря данной процедуре любое лицо может напрямую обратиться в этот Суд. В России подобная процедура также существует, участники судебного разбирательства имеют право обратиться в Конституционный Суд РФ, но только если считают, что примененная в их деле норма неконституционна. В Германии лицо также может обжаловать непосредственно решение суда, если считает его неконституционным. Это, с одной стороны, создает мощнейший рычаг давления на все суды со стороны конституционного: если не прислушиваться к мнению Федерального конституционного суда, то существует вероятность, что этот Суд признает решение неконституционным. С другой стороны, дело, рассмотренное Европейским Судом, может указывать на качество работы Федерального конституционного суда Германии.

Даже имея право проверять конституционность судебных решений, Федеральный конституционный суд Германии непосредственно не выступает в качестве инстанции для

обжалования: у него несколько иные цели и задачи. Главное для всех конституционных судов – это проверка на конституционность акта или решения суда, что фактически означает их соответствие или несоответствие нормам действующей конституции, в то время как решение дела по существу вторично для любого конституционного суда. Следовательно, в конституционный суд и вообще в любой суд не может поступить дело, аналогичное тому, которое рассмотрел Европейский Суд, что в свою очередь исключает стопроцентную вероятность возникновения «британского» сценария для конституционных судов континентальной Европы.

Британская Палата лордов является высшим судом по любым делам. В том числе в ее компетенции находится решение вопросов, которые в странах континентальной Европы отнесли бы к компетенции конституционных судов. Соответственно, если и возникает конфликт с Европейским Судом, то от Великобритании стороной в нем может выступить только один высший суд, который сочетает в себе функции, принадлежащие в остальных европейских государствах нескольким высшим судам. Однако Палата лордов как сторона в конфликте с Европейским Судом будет выступать скорее в качестве верховного суда, чем конституционного. Обусловлено это тем, что деятельность самого Европейского Суда больше корреспондирует деятельности обычных национальных судов (всех, кроме конституционных). Речь идет не о любой деятельности по разрешению споров обычными судами, а только о тех случаях, когда отдельные лица обращаются в суды за защитой своих прав (нарушенных или тех, которые могут быть нарушены). В этом случае обычные суды решают вопрос о наличии или отсутствии факта нарушения прав лица, руководствуясь при этом национальным законодательством и в необходимых случаях наднациональными нормами.

Конституционные же суды на практике остаются за гранью этой деятельности, концентрируясь на проверке конституционности. В полной мере все это применимо и к Конституционному Суду РФ: он не решает дела, которые могли бы быть предметом рассмотрения в Европейском Суде по правам человека, следовательно, случаи практического разрешения аналогичных дел исключены – таких

дел просто нет и не может быть. Впрочем, для Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ развитие событий, подобных делам, касающимся британских военных трибуналов, вполне возможно и даже вероятно, хотя сначала эти высшие суды Российской Федерации должны применять решения Европейского Суда более активно. Различия

вправовых системах, может, и сыграют свою роль, наложив определенный отпечаток на отношения Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда с Европейским Судом, но отнюдь не критическую. Конечно, прецедентная система позволяет судам Великобритании быть гибче и активнее использовать международные нормы, но в вопросе установления факта нарушения права это практического значения не имеет: суды Российской Федерации (как и все суды романо-герман- ской семьи) привязаны к нормам национального законодательства при квалификации деяния, но решение вопроса о признании факта нарушения во многом зависит от усмотрения суда.

Что касается сценария, который условно можно назвать «немецким», то его реализация в российской действительности тоже маловероятна. Причина кроется в отличиях немецкой конституционной юстиции от российской. Выше уже говорилось о наличии в арсенале Федерального конституционного суда Германии особой процедуры, отсутствующей

вабсолютном большинстве стран Европы – проверки конституционности судебных решений по жалобам граждан (конституционная жалоба). Именно в рамках применения данной процедуры Федеральный конституционный суд получил возможность высказаться по вопросу применения решений Европейского Суда национальными судами и постановлений этого Суда при пересмотре вступивших в силу решений32. И что нельзя не отметить, так это цепочку событий, приведших в итоге к принятию решения Федеральным конституционным судом Германии, которую сложно назвать простой: спор стал предметом разбирательства в национальных судах, затем в Европейском Суде, потом вновь в национальных судах и только после этого дело попало в Федеральный конституционный суд33. Мог ли этот путь быть проще и короче? Вряд ли.

Вданном случае речь может идти о стечении обстоятельств, позволивших Федераль-

ному конституционному Германии высказать свое мнение по этому важному вопросу. Зато абсолютно точно, что подобное, даже случайное стечение событий абсолютно исключено для любого конституционного суда, в арсенале которого нет процедуры проверки на конституционность судебных решений. Не наделен такими полномочиями и Конституционный Суд РФ, а потому такой сценарий не может быть применен в Российской Федерации. Однако сам по себе факт отсутствия определенной процедуры в Конституционном Суде не лишает его автоматически возможности высказать свое мнение по этому вопросу в рамках другой процедуры. На примере Федерального конституционного суда Германии проявилась лишь одна из проблем взаимодействия национальных судов с Европейским Судом, так как для этого существовало намного больше предпосылок по сравнению с другими странами. И невозможность реализации «немецкого» сценария в других государствах, где полномочия конституционных судов более ограничены, чем в Германии, относится скорее к форме столкновения между судебными органами, чем к сути конфликта.

Говоря о российской правовой системе, невозможно предугадать, когда и каким образом может возникнуть конфликт, аналогичный тому, который произошел между Федеральным конституционным судом Германии и Европейским Судом. Выше уже анализировались положения процессуальных кодексов Российской Федерации, регулирующих вопросы пересмотра вступивших в законную силу решений на основании постановления Европейского Суда, и было показано, что проблема, рассмотренная Федеральным конституционным судом Германии в деле Гёргюлю, никак не решена, и гарантий того, что удастся избежать подобных проблем в России, нет.

Если «британский» сценарий подходит для специализированных судов больше, чем для конституционного, а «немецкий» по форме может быть воспроизведен только при введении процедуры проверки конституционности судебных решений, то какие сценарии реальны для Конституционного Суда РФ? Ведь проблема противостояния Европейского Суда, Палаты лордов и Федерального конституционного суда Германии, который отказывается следовать решениям Европейского

Но Европейский Суд и Конституционный Суд предпочитают упоминать друг друга и свои решения исключительно в позитивном контексте и по разным поводам. Иногда Европейскому Суду приходится говорить о Конституционном, который, будучи одним из национальных судов, принимал участие в рассмотрении вопроса, впоследствии попавшем в Европейский Суд. Хотя данный Суд никак не связан решениями национальных судов и Конституционного Суда в частности, его свобода вытекает из содержания статьи 19 Конвенции. Он вправе не согласиться с Конституционным Судом и высказать противоположную позицию. Государство обязано выполнить и такое решение, ибо мнение Европейского Суда, которое отличается от мнения национальных судов по аналогичной проблеме, – это обязанность государства, вытекающая из содержания Конвенции. Однако зададим вопрос: сможет ли национальный суд изменить свое мнение в будущем?

Инициатива и сотрудничество

Конфликт – не единственный сценарий, если мы говорим о взаимодействии национальных судов с Европейским Судом. История знает примеры позитивного сотрудничества, когда национальные суды, прежде всего конституционные, видят свою роль в активном продвижении стандартов Конвенции на национальном уровне. Этот процесс проявляется в нескольких формах. Во-первых, конституционный суд государства может взять на себя полномочия по проверке национального законодательства не только на соответствие конституции, но и Конвенции. Тем самым права, закрепленные в Конвенции, получают дополнительную защиту на национальном уровне. Во-вторых, Европейский Суд и конституционный суд могут идти одним путем к решению какой-либо проблемы, используя позиции друг друга для дополнительных аргументов.

В качестве примера применения Конституционным Судом РФ решения Европейского Суда можно назвать его Постановление от 5 февраля 2007 года № 2-П по делу о проверке конституционности положений статей 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с

запросом Кабинета Министров Республики Татарстан, жалобами открытых акционерных обществ «Нижнекамскнефтехим» и «Хакасэнерго», а также жалобами ряда граждан36. Данное дело следует внимательно изучить, так как обратившиеся в Конституционный Суд заявители сами сослались на Конвенцию и предположили, что спорные нормы не соответствуют как Конституции РФ, так и Конвенции: «Заявитель полагает, что данная норма… не соответствует статьям… Конституции Российской Федерации и противоречит… пункту 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод в его интерпретации Европейским Судом по правам чело-

века». Вольно или невольно перед Конституционным Судом встал вопрос, правомочен ли он проверять российское законодательство на соответствие нормам Конвенции, то есть может ли он осуществлять проверку нормативных правовых актов не только на «конституционность», но и на «конвенционность».

Разумеется, с такой же проблемой некоторые европейские конституционные суды сталкивались и ранее. Так, Конституционный суд Республики Хорватии решил, что он может проверять внутреннее законодательство на соответствие нормам Конвенции37. Логика, которой следовал Суд Хорватии при решении вопроса о возможности проверки на «конвенционность», была не так уж чужда и для российской правовой традиции. Свое решение Суд основывал на двух идеях: во-пер- вых, у него есть полномочие на проверку соответствия нижестоящих норм вышестоящим; во-вторых, согласно Конституции Республики Хорватии, международные договоры обладают большей юридической силой, чем обычные законы.

Примером деятельности Конституционного Суда РФ по решению вопроса о соответствии норм законов положениям Конвенции служит Постановление Конституционного суда Республики Хорватии от 8 ноября 2000 года № U-1-745/1999, где сказано: «Конституционный Суд установил, что отдельные положения Закона об экспроприации нарушали нормы пункта 1 статьи 6 Конвенции, а также некоторые статьи Конституции»38. Даже на первый взгляд очевидно, что все то же самое можно сказать и в отношении российской правовой системы. Более того, надо подчер-

кнуть, что в данном случае практика Конституционного суда Республики Хорватии ушла вперед, однозначно решив для себя вопрос, который был поставлен впервые перед Конституционным Судом Российской Федерации в упомянутом выше Постановлении от 5 февраля 2007 года № 2-П.

Конституционный Суд РФ ранее самостоятельно не высказывался в таком значении, и когда заявитель поставил перед ним вопрос о соответствии норм закона положениям Конвенции, то Суд предпочел не давать на него ответа. Конституция РФ и Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»39 не предоставляют Суду полномочий по проверке нормативных правовых актов на соответствие международным документам, но такого права не было

иу Конституционного суда Республики Хорватии. Хорватский Конституционный суд путем толкования своей Конституции сам пришел к выводу о возможности подобной проверки.

Конституционный Суд РФ в рассматриваемом Постановлении неоднократно обращался и к Конвенции, и к постановлениям Европейского Суда, но выводов о «конвенционности» проверяемых норм так и не сделал, ограничившись проверкой их конституционности, хотя и использовал положения Конвенции и постановления Европейского Суда в качестве дополнительной аргументации своей позиции. Суд игнорировал эту часть жалобы

иникак не высказался по ней, хотя у него было, как минимум, два более чем очевидных пути: отказать в рассмотрении дела по причине неподсудности, сославшись на нормы Конституции РФ, тем самым сняв на будущее решение подобных вопросов, либо принять дело к рассмотрению.

Положения Конституции Республики Хорватии, на основании которых Конституционный Суд этой страны пришел к выводу о том, что ему подсудны дела о соответствии внутренних нормативных правовых актов Конвенции, схожи с положениями российской Конституции, а именно пункта 4 статьи 15. Следовательно, в дальнейшем не исключено возникновение сценария, по которому Конституционный Суд РФ пойдет по пути хорватского аналога. Пока что этот вопрос остается открытым.

Наглядным примером взаимодействия судов по решению одной из проблем могут служить пилотные дела Европейского Суда. Это объясняется тем, что в данном случае максимально совпали задачи Страсбургского суда и конституционных судов, а их усилия были направлены на совершенствование национального законодательства. Ранее отмечалось, что в обычной практике Европейский Суд занимается иными, чем конституционные суды, вопросами, что снижает возможность конфликтов между ними, но в пилотных делах рассматриваются вопросы, близки ему по сути. Вероятность конфликта возрастает, если суды видят решение одной и той же проблемы в национальном законодательстве, но, когда их мнения совпадают, такое сотрудничество может быть очень продуктивным.

В случае с упоминавшимися выше польскими делами об арендном контроле усилия Конституционного Трибунала Польши и Европейского Суда сумели довести до понимания национального законодателя Польши необходимость пересмотреть механизм такого контроля. Собственники жилых помещений были лишены возможности пользоваться собственностью, несмотря на то что фор- мально-юридически ее не лишались. Существовавшая схема арендного контроля позволяла чиновникам вселять жильцов в частные квартиры и устанавливать размер платы за их проживание. Собственники несли убытки, получая плату ниже рыночной, так как на них, кроме того, возлагалась обязанность по поддержанию собственности в надлежащем состоянии.

Парламент Польши между тем не торопился вносить изменения в законодательство, ибо эти изменения требовали решения непростого вопроса: что делать с проживающими в таких квартирах жильцами, если собственники поднимут плату, а платить будет нечем? Поэтому решение этой проблемы откладывалось за неимением средств на немедленное решение этой проблемы. Но такая ситуация никак не устраивала собственников, стремившихся защитить свое право собственности, гарантированное Конституцией: они обратились в суды и, естественно, в Конституционный Трибунал. Последний встал на их сторону, а законодателю было предложено изменить законодательство с целью защитить интересы собственников. Однако парламент

согласился только на отдельные действия и не ликвидировал институт в целом, что, конечно, не удовлетворило собственников. Поправки, внесенные в закон, вновь обжаловались в Конституционном Трибунале, который неизменно вставал на позицию собственников. Наконец, собственники обратились в Европейский Суд за защитой своего нарушенного права.

В 2003 году Европейский Суд признал приемлемым первое подобное дело40, связанное с нарушением права собственности лица, применив схему «арендный контроль». Более того, в этом деле Суд использовал технику пилотного решения, примененную впервые в деле Брониовский против Польши. Суд при этом не только констатировал факт нарушения права, закрепленного в Конвенции, но и предложил Польше изменить внутреннее законодательство таким образом, чтобы избежать жалоб по аналогичным вопросам в будущем. Страсбургский суд следующим образом обрисовал проблему: «…вышеупомянутое нарушение произошло из-за системной проблемы, связанной с некорректной работой внутреннего законодательства», и оно должно быть устранено «с помощью соответствующих юридических и/или иных мер»41. В результате «согласованные действия двух высших судов – национального и наднационального – склонили чашу весов. В декабре 2006 года и в августе 2007 года парламент принял новые акты, позволяющие собственникам увеличивать арендную плату, чтобы покрыть расходы на обслуживание, компенсировать капиталовложения и получить “достойную прибыль”»42. Этот пример подтвердил, что при согласованности позиций национальных и наднациональных судебных органов можно достичь необходимых изменений в законодательстве государства.

Как в этом отношении складываются дела в Российской Федерации, а конкретнее – в Конституционном Суде РФ, видно на примере первого пилотного решения Европейского Суда по делу против России. Это является доказательством единства позиций Европейского Суда и Конституционного Суда, когда их общая цель – совершенствование российского законодательства. Познакомиться с этими делами можно в постановлении Европейского Суда по делу Бурдов против России (№ 2). Г-н Бурдов в течение нескольких лет

вынужден был обращаться в Страсбургский суд дважды43 с идентичными жалобами на нарушение его конвенционных прав действиями российских властей. Он не мог добиться исполнения судебных решений в его пользу в течение долгого времени.

Первое решение по делу Бурдова было вынесено 4 сентября 2002 года. Страсбургский суд пришел к выводу, что были нарушены статья 6 Конвенции и статья 1 Протокола № 1 к Конвенции. Во втором решении по его делу (2009) Суд признал, что допущены нарушения тех же статей. Вначале Суд пришел к выводу о необходимости рассмотрения данного дела в особом порядке. «Палата… решила предоставить делу приоритет… и предложить сторонам представить дальнейшие письменные возражения по вышеуказанной жалобе. Палата также решила сообщить сторонам, что Суд считает необходимым применить процедуру пилотного постановления по делу»44, – сказано в постановлении. Европейский Суд взял на себя роль конституционного суда, высказав свои соображения по поводу совершенствования законодательства Российской Федерации на основании его соответствия нормам Конвенции.

Сама процедура вынесения пилотного решения была изменена в сторону расширения ее применимости к различным ситуациям, например для использования в деле г-на Бурдова. Страсбургский суд, во-первых, указал, что «настоящее дело может отличаться в некоторых отношениях от определенных предшествующих “пилотных дел”… Фактически лица в таком же положении, как заявитель, необязательно должны принадлежать к “определенной категории граждан”»45. Во-вторых, различны и условия, при которых Суд решил вынести пилотные постановления: «…два вышеупомянутых постановления [Broniowski и Hutten-Czapska] были первыми при определении новых структурных проблем в корне многочисленных аналогичных дел, тогда как настоящее дело рассматривается после вынесения около 200 постановлений, ярко выделивших проблему неисполнения в России»46.

Таким образом, Европейский Суд указал на то, что огромное количество идентичных дел Россия уже проиграла, но никаких выводов для себя не сделала. Это отрицательно сказывается на работе Европейского Суда –

национального и наднационального, остается дождаться реакции со стороны государства, которая обязательно должна последовать, если не в силу прямых обязательств, то из уважения к мнению двух судов.

Заключение

Очевидно, что даже сегодня, спустя десять лет после присоединения Российской Федерации к Конвенции и признания юрисдикции Европейского Суда, еще рано говорить о формировании устойчивой модели взаимодействия Страсбургского суда и Конституционного Суда РФ. Причин этому несколько: неоднозначный статус Конвенции в правовой системе России, еще менее понятный статус постановлений Европейского Суда как источника права и неготовность Конституционного Суда РФ сыграть определенную роль в решении первых двух проблем, дав им конкретную оценку в своих решениях.

В данном случае роль Конституционного Суда РФ двойственная: с одной стороны, этот суд наряду с другими судами Российской Федерации использует Конвенцию и постановления Европейского Суда при отправлении правосудия, то есть при осуществлении своих прямых полномочий, но с другой – он является органом, в чьей компетенции находятся вопросы толкования права. Кроме того, в своем решении Конституционный Суд мог бы (если не сказать должен) установить границы и пределы действия Конвенции и постановлений Европейского Суда в национальной правовой системе, как сделал это, к примеру, Федеральный конституционный суд Германии в деле Гёргюлю, указав национальным судам на границы применения постановлений Европейского Суда при пересмотре дел.

У России есть ряд преимуществ, которых не было у других государств, но она не спешит ими воспользоваться. Конфликтные ситуации, через которые прошли суды других государств и которые порой выходили за пределы нормальных расхождений во мнениях, что вполне естественно даже в рамках одного судебного органа, будь то Европейский Суд или Конституционный Суд РФ, где часто судьи высказывают особые мнения, не соглашаясь с мнением большинства, могли быть в России предотвращены. Прежде всего, это касается двух принципиальных вопросов: прецедент-

ной силы постановлений Европейского Суда и пересмотра решений национальных судов на основе постановлений данного Суда. Отчасти законодатель решил вопрос пересмотра решений российских судов, закрепив соответствующие нормы в процессуальном законодательстве, но, во-первых, сделано это довольно неоднозначно, особенно в УПК РФ, а во-вторых, проблема, так ярко проявившаяся

вделе Гёргюлю, никак не была решена.

Вее решении мог бы принять участие Конституционный Суд РФ, интерпретировав нормы процессуального законодательства. Это же можно сказать о проблеме прецедентной силы постановлений Европейского Суда, но пока урегулировать данный вопрос на законодательном уровне вряд ли получится, так как дискуссия о роли прецедента для российской правовой системы станет одним из труднопреодолимых препятствий на пути такого закона. Мнение Конституционного Суда РФ по этой проблеме могло бы если не решить проблему, то подсказать путь к ее решению, если, разумеется, Суд найдет достаточно убедительные аргументы.

К сожалению, Конституционный Суд РФ до сих пор не предложил собственного решения ни по одной проблеме и старается избегать как прямых ответов на вопрос о подсудности ему дел о «конвенционности» норм российского законодательства, так и упоминания роли и места Конвенции и постановлений Европейского Суда в российской правовой системе55. Очевидно, что рано или поздно проблемы, возникшие перед судами других государств, признающих юрисдикцию Европейского Суда, появятся и перед Россией, и было бы разумно подготовиться ко всему этому заранее.

Однако нельзя не отметить и положительные моменты во взаимодействии Страсбургского суда и Конституционного Суда РФ. Самый главный из них – это начало процесса сотрудничества: Конституционный Суд воспринимает постановления Европейского Суда как источник права, в свою очередь последний отдает должное решениям российского Конституционного Суда при рассмотрении дел против России. Вершиной сотрудничества в настоящее время является признание действий этих двух судов по решению проблем исполнения судебных решений в Российской Федерации, а своеобразной кульмина-

цией стало принятие Европейским Судом пилотного решения по делу Бурдова (№ 2). Остается дождаться реакции российского законодателя и надеяться на повторение польского сценария, когда совместные усилия Европейского Суда и польского Конституционного Трибунала привели в конечном итоге к решению системной проблемы в польском законодательстве.

Чернышев Иван Анатольевич – аспирант Юридического института Томского государственного университета.

itchernyshev@mail.ru

1Из России подается абсолютное большинство от общего числа заявлений: в абсолютных числах за 10 лет поступило 25 000 жалоб, что составило 26,4 % от общего числа. Но количество дел против России, по которым были вынесены итоговые решения, существенно уступает ряду стран. По данному показателю Российская Федерация находится на пятом месте (5,8 %) после Польши, Франции, Италии и Турции. См.: The European Court of Human Rights Some Facts and Figures 1998–2008 (http://www.echr.coe.int/ NR/rdonlyres/ACF07093-1937-49AF-8BE6- 36FE0FEE1759/0/FactsAndFiguresENG10ans Nov.pdf).

2См.: Application no. 33509/04, Burdov v. Russia (no. 2), Judgment of 15 January 2009.

3 См.: Коротеев К. Исполнение решений Европейского Суда по правам человека во Франции // Сравнительное конституционное обозрение. 2009. № 1 (68). С. 90–91.

4В контексте данной статьи под «российскими судами» понимаются прежде всего высшие судебные органы государства: Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд РФ, так как им суждено вершить историю и напрямую взаимодействовать с Европейским Судом. Как наглядно показывает практика зарубежных судов, Европейский Суд реально может взаимодействовать с высшими судами, за которыми оставлено последнее слово в национальной судебной системе, и, следовательно, их мнение будет последним и будет отражать позицию государства по этому вопросу.

5См.: Лазарев В. В., Мурашова Е. Н. Место решений Европейского Суда по правам человека в национальной правовой системе // Журнал российского права. 2007. № 9. С. 111.

6Страны, присоединившиеся к Конвенции, можно распределить по группам в зависимости от статуса Конвенции в национальной правовой системе: приравнена к обычному законодательству – в Германии, Бельгии, Финляндии, Италии, Лихтенштейне, Литве, Сан-Марино, Венгрии, Дании, Швеции, Исландии и Соединенном Королевстве; выше обычного законодательства, но ниже конституции – в Болгарии, Эстонии, Франции, Греции, Нидерландах, Люксембурге, Польше, Португалии, Словении, Испании, Кипре, Латвии, Мальте, Норвегии, Румынии, Чехии, Словакии, Турции; в Австрии и Швейцарии статус Конвенции равен их конституциям.

7Про применение Конвенции судами Соединенного Королевства см.: Рабцевич О. И. О применении норм Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод судами Великобритании и Ирландии // Право и политика. 2004. № 3. С. 98–101.

8См. об этом: Бабай А. Н., Тимошенко В. С. Общепризнанные принципы и нормы международного права как составная часть российской правовой системы // Международное публичное и частное право. 2006. № 6. С. 30–33.

9Лазарев В. В., Мурашова Е. Н. Указ. соч. С. 115.

10См.: Марченко М. Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал российского права. 2006. № 6. С. 96–107.

11Важность этапа возникновения наднациональных институтов для совершенствования механизмовзащитыправисвободотметилВ. Д. Зорькин в своем докладе на Международной конференции «Единое правовое пространство Европы и практика конституционного правосудия» 26 октября 2006 года: Зорькин В. Д. Интеграция европейского конституционного пространства: вызовы и ответы // Журнал российского права. 2006. № 12.

12См.: Garlicki L. Cooperation of Courts: The Role of Supranational Jurisdictions in Europe // International Journal of Constitutional Law. Vol. 6. No. 3–4. 2008. P. 511.

13В настоящее время сотрудничество между двумя наднациональными судебными институтами не регулируется на уровне учредительных документов двух организаций, которые они представляют. Некоторые ответы об основах их взаимодействия можно найти в их решениях по конкретным делам, принимаемых, однако, в одностороннем порядке, а потому служащих, ско-

рее, примерами поведения, которого стоит ожидать и в будущем при возникновении аналогичной ситуации. Европейский Суд со своей стороны выработал для себя два механизма работы с правом Сообщества: тест эквивалентной защиты и презумпция конвенционности. Первый предполагает проверку на наличие способов защиты, по меньшей мере равной той, что предоставляется Европейским Судом, а второй – наличие презумпции соответствия действий государства нормам Европейского Суда. Об этом см.: Peers S. Limited Responsibility of European Union Member States for Actions within the Scope of Community Law. Judgment of 30 June 2005, Bosphorus Airways v. Ireland, Application No. 45036/ 98 (Case Note) // European Constitutional Law Review. Vol. 2. 2006. No. 3. P. 443– 455.

14Если проанализировать решения Европейского Суда по делам против Российской Федерации, то можно сделать вывод, что в большинстве случаев, ссылаясь на решения российских судов в разделе «национальное право» (в других разделах Европейский Суд постоянно указывает на действия самых разных судов Российской Федерации, но исключительно в описательных целях при изложении истории развития конфликта лица с государством), Европейский Суд предпочитает приводить ссылки именно на решения Конституционного Суда РФ и принимает во внимание его оценочные суждения по вопросам российского права. В частности, на решения Верховного Суда РФ как источника национального права Европейский Суд ссылается значительно реже.

15См.: Туманов В. А. Европейский Суд по правам человека: Очерк организации и деятельности. М.: НОРМА, 2001. С. 48.

16Впервые пилотное решение было применено в деле Брониовский против Польши: Application no. 31443/96, Broniowski v. Poland, Judgment of 22 June 2004, ECHR 2004-V; об этом см.: Гар-

лицкий Л. Брониовский против Польши и последующие события (о двойственной природе «пилотных постановлений») // Права человека. 2006. № 8. C. 27–36.

17Эта проблема не ускользнула от внимания российских исследователей. Н. Квитко пишет: «Если в ближайшее время ситуация не изменится, то Россия получит поток удовлетворенных Европейским Судом жалоб и, как следствие этого, вынуждена будет выплатить значительные денежные суммы компенсаций» (Квитко Н.

Суд – европейский, проблемы – российские // Законность. 2007. № 1). Cм. также первое пилотное постановление Европейского Суда по делу против России – Burdov v. Russia (№ 2), № 33509/04 от 15 января 2009 года, где в параграфе 128 указано: «Если, тем не менее, госу- дарство-ответчик не примет такие меры на основании пилотного постановления и продолжит нарушать Конвенцию, то у Суда не будет выбора и он продолжит рассмотрение всех аналогичных жалоб, рассматриваемых Судом, и будет выносить по ним постановления, с тем чтобы гарантировать эффективное соблюдение Конвенции».

18В качестве исключения некоторыми авторами приводится решение Европейского Суда по делу Оджалан против Турции: Application no. 46221/ 99, Öcalan v. Turkey, Judgment of 2 May 2005, §210, ECHR 2005-IV.

19См.: Beljin S. Bundesverfassungsgericht on the Status of the European Convention of Human Rights and ECHR Decisions in the German Legal Order. Decision of 14 October 2004 // European Constitutional Law Review. Vol. 1. 2005. No. 3. P. 553–568.

20Görgülü // Bundesverfassungsgericht [BVerfG] Oct. 14, 2004.

21На момент написания данной работы на завершающей стадии принятия находился федеральный закон, вносящий изменения в Гражданский процессуальный кодекс РФ. В Кодекс также будут включены нормы о пересмотре судебного решения на основе постановления Европейского Суда. Инициатива внесения изменений принадлежала Верховному Суду РФ.

22Application no. 35014/97, Hutten-Czapska v. Poland, Judgment of 19 June 2006, paras. 252.3– 252.4.

23На самом деле с Конституционным Судом РФ и последствиями принятия им решений также особой ясности не наблюдается: его Определение от 11 ноября 2008 года № 556-О-Р «О разъяснении Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 5 февраля 2007 года № 2-П по делу о проверке конституционности положений статей 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» несколько разъясняет обязанность судов пересматривать решение, в случае если Конституционный Суд РФ признал норму, на основе которой было принято решение, неконституционной по жалобе стороны в деле. Но что делать

с аналогичными делами, в основе решения по которым была та же норма, но стороны не подавали жалобы на ее неконституционность в Конституционный Суд, непонятно. Логика подсказывает, что эти дела тоже подлежат пересмотру, однако и закон, и Конституционный Суд об этом умалчивают.

24Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2007. № 4.

25Впрочем, для некоторых исследователей эти последствия не так очевидны, и они задаются вопросом о пересмотре всех дел, аналогичных тому, в котором Европейский Суд признал факт нарушения Конвенции. Подробнее об этом см.: Сысолятина О. А. Исполнение постановлений Европейского Суда по правам человека в контексте пункта 7 статьи 311 АПК РФ // Российский юридический журнал. 2006. № 3. С. 73.

26Application no. 22107/93, Findlay v. the United Kingdom, Judgment of 25 February 1997, ECHR 1997-I.

27Application no. 38784/97, Morris v. the United Kingdom, Judgment of 26 February 2002, ECHR 2002-I.

28R. v. Boyd and Others, [2002] UKHL.

29Подробнее см.: GarlickiL.CooperationofCourts: The Role of Supranational Jurisdictions in Europe. P. 516–517.

30От вида спорных правоотношений и, соответственно, вида процесса, в рамках которого рассматривается дело на национальном уровне, также зависит очень много. По уголовным делам практически все государства, признавшие юрисдикцию Европейского Суда, соглашаются с тем, что дело может быть пересмотрено, если данный Суд установил, что была нарушена Конвенция, по инициативе ли осужденного или в обязательном порядке – как это установлено в Российской Федерации, хотя и с этим не все согласны. В делах, вытекающих из гражданских правоотношений, все намного сложнее – это наглядно демонстрирует дело Гёргюлю.

31См.: Garlicki L. Constitutional Courts versus Supreme Courts // International Journal of Constitutional Law. Vol. 5. 2007. No. 1. P. 50–54.

32Речь идет о рассматривавшемся выше деле Гёргюлю.

33Таким образом, все внутренние инстанции были пройдены дважды: первый раз для обращения в Европейский Суд требовалось исчерпание всех внутренних средств правовой защиты, а второй раз уже после вынесения решения этим Судом – для обращения в Федеральный конститу-

ционный суд Германии. Процесс в итоге занял несколько лет.

34Из выступления Председателя Европейского Суда Жана-Поля Коста (Франция) на встрече членов делегации Европейского Суда по правам человека с Председателем Конституционного Суда В. Д. Зорькиным и судьями Конституционного Суда Российской Федерации (http://www. ksrf.ru/News/Pages/ViewItem.aspx?ParamId =593).

35Несколько иная ситуация в деле Гёргюлю: вроде бы Федеральный конституционный суд Германии не высказывался о позиции Европейского Суда, но, как уже было сказано выше применительно к Конституционному Суду РФ и что в полной мере можно отнести и к Федеральному конституционному суду Германии, конституционный суд может упоминать Европейский Суд в двух смыслах: использовать его позиции в собственных решениях или указывать на роль и место постановлений Европейского Суда в правовой системе государства. В деле Гёргюлю Федеральный конституционный суд Германии имел в виду Европейский Суд во втором смысле.

36Собрание законодательства Российской Федерации. 2007. № 7. Ст. 932.

37См.: Омеич Я. Имплементация решений Европейского Суда по правам человека в практике Конституционного суда Республики Хорватии // Сравнительное конституционное обозрение. 2006. № 1 (54). C. 63–73.

38Там же. С. 64.

39Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 13. Ст. 1447.

40Application no. 35014/97, Hutten-Czapska v. Poland, Judgment of 19 June 2006, paras. 67–146.

41Ibid. Paras. 252.3–252.4.

42См.: Garlicki L. Cooperation of courts: The role of supranational jurisdictions in Europe. P. 515.

43В этих действиях г-н Бурдов не был первым, повторные решения в отношении одних и тех же лиц по жалобам против России выносились и ранее, см.: Application no. 21071/05, Wasserman v. Russia (no. 2), Judgment of 10 April 2008; Application no. 23287/05, Glushakova v. Russia (no. 2), Judgment of 10 May 2007; Application no. 11319/04, Kukalo v. Russia (no. 2), Judgment of 24 July 2008.

44Burdov v. Russia (no. 2), para. 5.

45Ibid. Para. 129.

46Ibid.

47«Суд не может игнорировать тот факт, что приблизительно 700 дел относительно аналогичных

говоров. Роуз Бёрд, председатель Верховного суда Калифорнии, проиграла выборы в 1986 году после дорогостоящей кампании, в ходе которой публично акцентировалось внимание на принятых ею непопулярных решениях по отмене смертных приговоров. При этом кампания негласно получала серьезную финансовую поддержку со стороны сельскохозяйственного бизнеса, сектора недвижимости, банковского сектора и нефтегазовой отрасли.

Основная идея настоящей статьи – отнюдь не малоприятная констатация того, что в США нет правосудия или что его можно откровенно купить посредством избирательного процесса. Я полагаю, сложившаяся в этой сфере ситуация такова, что из нее можно извлечь следующий (лишь на первый взгляд похожий на приведенную констатацию) урок: права человека в США трактуются политически и, таким образом, подвержены давлению со стороны общественного мнения, партийной борьбы и результатов выборов. С моей точки зрения, это хорошая и перспективная ситуация. Чтобы защищать права человека эффективным и устойчивым образом, они должны поддерживаться демократически. На этом пути много препятствий и рисков, но он реален и отводит судам важную роль.

Наконец, эта эмпирическая реальность находит адекватное отражение в нормативном конституционном праве. В двух недавно возникших теоретических подходах и поли- тико-правовых доктринах, а именно «исследовании политического режима» (regime politics) и «народном конституционализме»

(popularconstitutionalism), признается важ-

ность политической поддержки Верховного суда и его работы, и такая поддержка оценивается даже иногда вполне положительно. Эти теории и доктрины представляют собой значительный шаг вперед по сравнению с более ранними моделями судебного надзора, подчеркивавшими его антимажоритарный характер и независимость, равно как и уникальную способность Верховного суда защищать права меньшинств от большинства, проявляющего к ним нетерпимость. На разработку этих идей, воплотившихся в концепции «правового либерализма» Лоры Колман (1996) и в понятии «антимажоритарной проблемы» Александра Бикела (1962), оказали сильное влияние формулировки Верховного суда США

впериод 1953–1968 годов, когда в нем председательствовал судья Эрл Уоррен. Несмотря на свое соответствие обстановке в реальной жизни, эти подходы грешили некоторыми концептуальными и эмпирическими несовершенствами и на протяжении десятилетий направляли ученых по далеко не продуктивному

втеоретическом отношении пути. Настоящая работа начинается с рассмот-

рения деятельности Суда под руководством Уоррена, его решений и его влияния как на образ Суда, так и на конституционное право

вцелом. Деятельность Верховного суда времен Эрла Уоррена привела к возникновению значительных содержательных заблуждений

вправовой науке. Прежде всего, я подчеркнула бы отсутствие эмпирической поддержки некоторых ключевых суждений о Верховном суде, включая его якобы антимажоритарный характер, о его способности защищать права меньшинств и способствовать важным социальным переменам.

Затем я рассмотрю два названных выше направления в современной конституционной теории, известные под названиями «народный конституционализм» (popular constitutionalism) и «исследования политического режима» (regime politics), представляющие более реалистичную концепцию судебного надзора и конституционной эволюции. Оба подхода утверждают, что Суд служит народу и политикам для развития роли Конституции, а отнюдь не стоит над ними или даже в стороне от них. Соответственно, судебная защита прав человека непременно является результатом политической поддержки, а судебные дела, связанные с проблематикой прав человека, не могут рассматриваться самостоятельно либо быть эффективными в отрыве от политического контекста. Этот урок, конечно же, извлечен из рассмотрения целого ряда вопросов, связанных с правовой доктриной, таких как применимость смертной казни, проблема абортов и борьба с сегрегацией в школах. Его поддерживает также статистическая модель, построенная на регрессионном анализе, предлагаемая в моей статье ниже, где обосновывается сильная взаимосвязь между готовностью Суда принимать иски, связанные с правами человека, и партийной принадлежностью как действующих судей, так и Президента, которому не так давно довелось произвести новые назначения.

Я совершенно не пытаюсь защищать вряд ли доказуемый тезис о том, что рассмотрение дела в суде или правовые аргументы ничего не значат. Прежде всего я хотела бы обратить внимание на то, что эти доводы мало что могли бы значить без должной демократической поддержки. Права человека выстраиваются в политическом контексте, трактуются политически и требуют поддержки как всего общества, так и элиты. Их эффективная защита неизбежно рождается в диалоге между различными участниками всех ветвей и уровней власти, в академическом правоведении и в диалоге «между самими людьми»2.

Судебный активизм и проблема противостояния «диктатуре большинства»

Суд эпохи Эрла Уоррена радикально поменял практику, содержание и теорию конституционного права. Со стилистической точки зрения его подход был решительным, активистским и ориентированным на права человека. С содержательной точки зрения его решения носили эгалитарный характер, расширяя гражданские права и свободы для лишенных власти групп, особенно для расовых и религиозных меньшинств.

Начиная с дела Браун против Совета по образованию3, предметом критики суда стала расовая сегрегация на Юге США. В итоге была запрещена дискриминация в целом ряде контекстов, включая образование и жилищное обеспечение. Суд также встал на сторону Конгресса в его борьбе с расовой дискриминацией, поддержав Закон о гражданских правах 1964 года4 и Закон об избирательных правах 1965 года5. В рамках дополнительных мер по борьбе за равенство суд Уоррена отменил подушный налог6, потребовал соблюдения конституционных положений о соблюдении «надлежащей правовой процедуры» при наложении ареста на заработную плату7

иотменил требование регистрации места жительства для получения социальных пособий8. Суд решил, что перераспределение мест в парламенте подлежит судебному контролю9,

инастоял на равном представительстве в Палате представителей американского Конгресса10 и в обеих палатах законодательных органов штатов11, стремясь уравнять возможности как для консервативного сельского бе-

лого населения, так и для малоимущих меньшинств в городах. Суд Уоррена также возглавил правовую «революцию», сосредоточившую внимание на необходимости соблюдения надлежащей правовой процедуры, настояв на поддержке целого ряда прав обвиняемых по уголовным делам, в особенности из среды неимущих, а именно: их права на разъяснение им прав при задержании12, на услуги адвоката во время допроса13, на предоставление, в случае недостатка средств, адвоката за государственный счет14, на ознакомление с протоколом судебного заседания для возможной подачи апелляции15, а также дал гарантию того, что незаконно полученные доказательства не могут быть использованы в суде16. В знак защиты религиозных меньшинств обязательная молитва в государственных школах была признана нарушением Первой поправки к Конституции США17. В этот же период (в решении по делу Грисуолд против Коннектикута18) было установлено право на неприкосновенность частной жизни. Наряду с этим Суд отменил закон штата Коннектикут, ограничивающий использование контрацептивов и обращение пациенток в женские консультации, гарантировав доступ к современным средствам контроля рождаемости для неимущих женщин и работниц. К борьбе за равенство сложно отнести только решения суда Уоррена о проявлениях непристойности.

В 1969 году Эрла Уоррена сменил на его посту консерватор Уоррен Берджер, но судьи предыдущего состава, продолжившие свою работу при новом председателе, по крайней мере отчасти, продолжили сложившуюся эгалитаристскую тенденцию. Суд Берджера выступил защитником прав женщин в решениях по половой дискриминации19, а также неимущих женщин и работниц, решив, что право на частную жизнь распространяется и на аборты20, отменив смертную казнь для представителей неимущих меньшинств, ожидающих исполнения смертного приговора21, настояв для получающих социальные пособия на соблюдении надлежащей правовой процедуры для прекращения выплаты пособий22.

Эти разнообразные решения коренным образом изменили образ Верховного суда. Он перестал быть собранием «стариков, приверженных восстановлению порядков, существовавших до установления нынешнего порядка вещей (status quo ante)… органом кон-

Таким образом, исследования последствий судебных решений показывают, что способность Верховного суда применять свою политику по отношению к должностным лицам, обладающим дискреционными правомочиями как применять судебные решения, так и противодействовать им при помощи новых законодательных актов, носит ограниченный характер. В любом случае современный Суд, как представляется, с меньшей вероятностью поддерживает гражданские права и свободы, чем Конгресс, и притом с тем более меньшей вероятностью, если у дела отсутствует общественная поддержка. Таким образом, «пре- краснодушно-романтический»71 подход, согласно которому Верховный суд – это одинокий воин, эффективно сражающийся против других ветвей власти во имя прав человека и лишенных власти, не находит фактической поддержки. Эта идея, как и антимажоритарная парадигма, – заслуживающий сожаления побочный продукт суда Уоррена. К счастью, значительно лучшие перспективы предлагаются в двух недавно возникших течениях конституционной теории. Эти течения получили названия «народный конституционализм» и «режимная политика».

Народный конституционализм

Возможно, причиной недавнего возникновения течения народного конституционализма (теперь, после представления, названия обоих течений будут использоваться без кавычек. – Ред.) стало понимание необходимости массовой народной поддержки для того, чтобы добиться осуществления конституционных прав или переоценки демократических ценностей. Я полагаю, что основной мотив для большинства приверженцев этого течения носил чисто политический характер. Либеральные правоведы попросту разочаровались в Верховном суде; они (справедливо) указывали на то, что убеждать и без того консервативный Суд, консерватизм которого лишь растет, в необходимости либерального активизма и либеральной концепции прав неразумно, если даже попросту не абсурдно. Во имя демократии они объявили о приверженности выбору народа. Даже если мотивы, лежащие в основе доктрины народного конституционализма, являются политическими, она, тем не менее, повела правоведов в положи-

тельном направлении, посеяв здоровый скептицизм относительно того, чтобы проблема прав человека была доверена исключительно одним только судьям.

Народный конституционализм отвергает приоритет судей и «судоцентричность» (то есть сосредоточенность только на деятельности судов) традиционной конституционной теории. Вместо этого в доктрине народного конституционализма подчеркивается существование и ценность развития конституционного права вне судов. Такие исследователи, как Нил Девинс и Луис Фишер72, выдвигают этот подход в более мягкой форме, призывая прекратить принижать способность избранных должностных лиц к участию в конституционных спорах и ошибочно рассматривать конституционное право как окончательный

иисключительный результат решения большинства судей Верховного суда. Вместе с Барри Фридманом73 они побуждают рассматривать результаты развития конституционализма как следствие продолжающегося диалога между должностными лицами всех ветвей власти, каждая из которых может вносить ценный вклад в этот процесс. Теория судебного надзора, в той версии, которая была выдвинута Кассом Санстейном74, стремится придать гражданам, народу важную роль в конституционном процессе, она опирается на защиту «судебного минимализма» как на стиль принятия решений, позволяющий эффективно вести демократическую дискуссию по конституционным вопросам.

Лари Крамер75 и Брюс Акерман76 выступают за хорошо аргументированную и выдержанную в популистском духе концепцию интерпретации Конституции. Они находят в истории примеры активного воздействия граждан на развитие содержания Конституции, а также выдвигают дополнительные аргументы, подтверждающие ведущую роль граждан в конституционном процессе. Акерман делает обзор немногочисленных периодов американской истории: основания североамериканского государства, эпохи реконструкции после Гражданской войны и Нового курса Рузвельта, во время которых народ проявлял необычную заинтересованность и активность в сфере политики. Во время этих «конституционных моментов» возбужденная

иохваченная этим порывом общественность выражает и воплощает высшие законотвор-

ческие принципы, которые Суд затем – уже

вболее спокойные с политической точки зрения периоды – должен защищать от политиков. Профессор Крамер с помощью тщательного исторического анализа критикует и отвергает современные представления о приоритетной роли судов в конституционном процессе, находя историческую поддержку в народном суверенитете как первичной силе, легитимирующей конституционные принципы. Именно народ создает, интерпретирует и осуществляет «свою» конституцию посредством таких демократических практик, как «голосование, подача петиций и коллективные кампании». Таким образом, конституция – это «документ простого человека, а не контракт юриста»77, а «окончательные интерпретирующие полномочия принадлежат самому народу»78. Аналогично Марк Ташнет стремится «убрать Конституцию из судов» и «вернуть… конституционное право народу, действуя политическим путем»79. Ташнет и Уолдрон представляют более радикальное течение в народном конституционализме: оба они решительно оспаривают значение и легитимность судебного надзора и предлагает отменить его80.

Внародном конституционализме легитимность праву придает именно народ посредством своей активной и высшей роли как интерпретатора Конституции. Некоторые авторы подчеркивают значение прямого участия простых граждан в процессе функционирования конституции (Крамер), в то время как другие обращают внимание на косвенное участие в нем народа – через политические институты (Фридман). И в том, и в другом случае конституционные последствия являются легитимными, поскольку представляют собой выбор народа.

Конечно, концепция народного конституционализма не лишена проблем и недостатков. Познер жалуется, «что сама по себе концепция труднопонимаема»81, эта идея названа также «глубоко двусмысленной»82. Критики верно указывают на отсутствие ясности и точности в объяснении того, каким же образом народ вводит в действие и применяет Конституцию и каким образом мы признаем, какие из таких актов являют собой аутентичный образец высшего законотворчества. Кроме того, народ с трудом принимает современную судебную власть и не заинтересован

втом, чтобы выполнять сильную интерпрети-

рующую роль83. Наконец, как я уже писала выше, Джордж Томас указывает на политический план, являющийся реальной целью народных конституционалистов – «поддержать легитимность суда Уоррена и некоторых элементов Нового курса Рузвельта против усилий со стороны консерваторов»84. Если бы эти ученые действительно стремились высказать почтение к попыткам народа преобразовать Конституцию, то недавние консервативные результаты этой деятельности они восприняли бы более положительно.

Несмотря на эти слабые места, популистский подход к конституционному праву имеет определенный и очень ценный результат – признание того, что конституционные принципы, чтобы быть эффективными и устойчивыми, должны основываться на народном признании. По выражению судьи Оливера Уэнделла Холмса, «первым требованием для здорового правового организма должно быть соответствие действительным чувствам и чаяниям сообщества, независимо от того, есть ли в них правота или нет»85. Для каждой демократии, включая и американскую, важной проблемой является защита индивидуальных прав и прав меньшинств против проявления к ним нетерпимости со стороны большинства, притом что четкая и устойчивая защита прав человека парадоксальным образом требует поддержки от этого большинства. По объяснению судьи Джексона, «практическое взаимодействие политических сил таково, что судебная власть часто замедляла настойчивую волю значительного большинства, но ни разу не побеждала ее навечно»86. Например, Суд не смог закрепить за собой привилегированную роль защитника экономических свобод после решительных законодательных мер, вводящих в практику прогрессивную политику: ограничение детского труда, законы о минимальной зарплате и максимальном рабочем дне, а на национальном уровне – исключительно популярные программы Нового курса. Капитуляция Суда после полной победы Рузвельта на выборах 1936 года была неизбежной.

Общественное мнение также добилось своего и по отношению к смертной казни, абортам и отмене сегрегации в школе. Суд отменил смертную казнь в 1972 году решением по делу Фурман против штата Джорджия, прежде всего из-за произвольного и дискри-

минирующего применения ее по отношению к представителям неимущих расовых меньшинств. Вскоре тридцать пять штатов и Конгресс восстановили смертную казнь, включив

взаконы процессуальную защиту против произвольного вынесения смертных приговоров,

вчастности руководства для присяжных по определению отягчающих и смягчающих обстоятельств, двухэтапный суд87 и автоматическую апелляцию в верховный суд штата. В 1976 году Суд поддержал эти новые законы88. Значительное большинство американцев выступает за смертную казнь для лиц, осужденных за убийство, и их взгляды одержали верх89.

Большинство американцев долгое время занимали промежуточную позицию в вопросе об абортах, что нашло выражение в их готовности принять некоторые ограничения на использование этой процедуры и ее доступность. От первоначальных правил, введенных по делу Роу против Уэйда (в сущности, «аборта по требованию» на протяжении первых трех месяцев беременности), Суд, соответственно, перешел к учитывающим общественное мнение стандартам, вытекающим из решения по делу Кейси90, которые санкционируют некоторые введенные правительством ограничения. Недавнее изменение позиции Суда по вопросу о прерывании беременности путем «искусственных родов» (речь идет об отмене запрета штата Небраска по делу Штернберг против Кархарта)91 и последовавшей затем поддержке похожего запрета со стороны Конгресса в деле Гонсалес против Кархарта92 также отражает смещение позиции Суда в сторону мнения большинства.

Хотя решение Суда по делу Брауна (1954) встретило мощный протест на Юге, оно отразило общенациональный сдвиг общественного мнения в сторону большей расовой терпимости и роста поддержки равенства рас. Внутренняя дискуссия членов Суда по этому делу выявила, что судьи отдают себе отчет в этом факте: судья Минтон заявил, что «мир сегодня стал иным», Кларк отмечал «значительный прогресс», Рид – «постепенное исчезновение» сегрегации, а Франкфуртер – «кристаллизацию» общественного мнения против сегрегации. Согласно Кларману, судьи «понимали, что следуют течению истории, а не идут против него»93. О том же свидетельствуют резюме различных amici curiae,

включая федеральное правительство и генеральных прокуроров штатов. Тем не менее вероятность отказа соблюдать решение Суда, актов неповиновения или насилия на Юге оказывали давление на судей и повлияли на принятие решений, включая выбранную ими стратегию «всецело взвешенного и неторопливого» осуществления решений. За дальнейшими решениями об отмене сегрегации также стояло общественное мнение, особенно публичная оппозиция программе перевозки школьников на автобусах с целью десегрегации, включая широко освещавшееся в прессе насилие в таких городах, как Бостон. В деле Миликен против Брэдли94 Суд не пожелал ввести принудительную перевозку школьников в пригородных школьных округах с целью десегрегации детройтских школ из неблагополучных центральных районов с преобладанием афроамериканцев. Аналогично суд не захотел в деле Доуэлла заставить оклахомских школьных чиновников находиться «на неограниченный срок» под контролем федерального суда, несмотря на то что без такого контроля сегрегация была бы, несомненно, восстановлена95. Мощная оппозиция со стороны законодателей перевозке школьников повлияла на отход Суда с позиций, обозначенных в решении по делу Брауна, и на то, что он принял двойственное существование де-факто расовой сегрегации и ресегрегации.

Общественная поддержка – очень важное условие, позволившее Суду занять позицию защиты прав человека и затем продолжать эту защиту. Принципиальные решения, не имеющие общественной поддержки, например по делу Фурман против штата Джорджия об отмене смертной казни, практически наверняка затем ослабляются или отменяются. Однако не всегда зависимость от общественной поддержки диктует отрицательный результат с точки зрения прав человека. Ведь именно рост расовой терпимости позволил Суду принять решение по делу Брауна. Аналогично, многие ожидают улучшения ситуации, связанной с защитой прав сексуальных меньшинств в будущем, учитывая рост общественной поддержки, особенно среди американской молодежи96.

Именно такие пути развития предвидятся и учитываются в концепции народного конституционализма. Отказавшись от мысли добиться от консервативного Верховного суда

обеспечения либеральных доктрин и защиты прав человека, народные конституционалисты призывают доверять народу и с большим уважением относиться к его высшей законотворческой деятельности. Но они часто не учитывают того, что точка зрения народа уже играет значительную роль в том, как суды принимают и поддерживают прецедентные решения, представляющие собой шаг вперед в области прав человека. Таким образом, народный конституционализм – это действительность, а не только идеал. Он имеет значительные преимущества перед убогой и нереалистичной системой представлений, вышедшей из недр правового либерализма. Теперь уже не столь типичны случаи, когда Верховный суд, подобно легендарным временам суда Эрла Уоррена, с бесстрашием и боевым напором продвигает права бесправных меньшинств вопреки оппозиции большинства. Когда речь заходит о законодательной защите прав человека, обычно верх одерживает народная точка зрения, точка зрения общественности и широких слоев граждан.

Исследования политического режима

Во всяком случае, при более пристальном взгляде на легенду о суде Уоррена обнаруживается, что она не подходит даже к самому суду Уоррена. В действительности его деятельность скорее подтверждает, чем опровергает типичную историческую модель Суда, зависимого от политики и солидаризирующегося с политическим курсом. Суд Уоррена отнюдь не был «одиноким борцом» за права человека против враждебных или безразличных должностных лиц – он представлял собой «функциональную часть либеральной системы Кеннеди-Джонсона начала – второй половины 1960-х годов»97. Как отмечает Грэбер98, сторонники героического образа суда Уоррена забывают об абсолютной победе Линдона Джонсона на всенародных выборах 1964 года и ведут себя так, будто бы на них победил Барри Голдуотер99. Только при такой иллюзии представление о Суде как об антимажоритарном спасителе имеет какой-либо смысл. На самом же деле основной причиной либерализма суда Уоррена стал необычайный успех Демократической партии на выборах в

1932–1964 годах.

Исследования политического режима помогают нам разобраться в этой реальности. Они имеют дополнительные преимущества перед народным конституционализмом, который затушевывает важность вопроса о том, каким образом огромная, малоинформированная и малозаинтересованная масса может определять и формировать значение Конституции. Исследователи политического режима, так называемые «режимники», отличаются тем, что не абсолютизируют роль народа в конституционном праве, а признают, что устремления народа могут быть удовлетворены с помощью партий и лидеров, которых народ избирает и наделяет полномочиями. (Здесь, видимо, уместно, наконец, пояснить, что исследования политического режима, а в нашем случае это можно сформулировать уже и точнее – исследования конституционного процесса в контексте политического режима, предполагают изучение конституционализма, роли конституционной юриспруденции и судебных учреждений в рамках широкой институциональной системы – в сети государственных и политических институтов и общественно-политических организаций. –

Ред.)

Исследование политического режима – это интеллектуальное движение, воспринимающее всерьез сформулированное в знаменитой статье 1957 года наблюдение известного американского политолога Роберта Даля, согласно которому «Верховный суд неизбежно является частью правящего национального альянса» и скорее выступает партнером, а не оппонентом правящего режима. Это логическое следствие дискреционной власти, которой располагают избираемые должностные лица: наделять суды властью, увеличивать количество их членов, назначать их, поощрять отставку посредством пенсионной политики, способствовать процессу или удерживать от него, определять заработную плату, бюджет и штат Суда, финансировать и осуществлять судебные решения, пересматривать эти решения законодательным путем, защищать суды публично или организовывать институциональную атаку на суд. Посредством этих разнообразных средств, прежде всего путем назначения партийных и идеологических союзников, политики формируют суды для того, чтобы сделать их своими партнерами в рамках сложившегося политического

часть (36 %) вариаций в тенденции Суда выносить консервативные решения по вопросам гражданских прав и свобод. P-значение для совмещенной переменной «Партийные назначения» не достигает стандартного уровня 0,05; тем не менее, как показывает программа «Stata» по двустороннему критерию значимости, оно ниже 0,10. Данный коэффициент, как и ожидалось, положительный, что говорит о том, что Суд выносит более консервативные решения, когда судья назначается республиканским президентом, и, соответственно, выносит меньше правых или центристских решений, чем когда назначения в Суд делаются президентами от Демократической партии. Но скорректированный коэффициент детерминации равен лишь 0,035, что указывает, что эта переменная в незначительной степени объясняет вариацию зависимой переменной. Коэффициент корреляции для переменной «Назначения прези-

дентов-республиканцев» не достигает ста-

тистической значимости, в то время как пере-

менная «Назначения президентов-демо-

кратов» статистически значима на уровне 0,01, что объясняет 18,4 % вариации в тен-

денции Суда принимать консервативные решения по искам о правах человека и, как и ожидалось, данная тенденция отрицательна, так как показывает, что в случае, когда назначения судей делаются демократическими президентами, Суд с меньшей вероятностью принимает консервативные решения по делам, связанным с гражданскими правами и свободами. Значения последних двух переменных приводят к выводу о том, что в новейшую эпоху президенты-демократы с большим успехом, чем республиканские, добивались идеологических сдвигов в деятельности Суда, по крайней мере в том, что касается решений по гражданским правам и свободам115. Вероятно, консерваторы справедливо пришли в смятение после «неудачных назначений» таких судей, как Стивенс, О’Коннор, Кеннеди и Сутер, и упущенной возможности отменить прецедент по делу Роу или заставить Суд занять более правую позицию в таких вопросах, как положительная дискриминация, смертная казнь и права сексуальных меньшинств.

Наконец, в завершение проведенного мною регрессионного анализа, я испытываю модель с двумя переменными, включающую

количество судей-республиканцев в Суде и назначение судей в этот период президентом от Демократической партии. Как видно в последнем столбце таблицы 1, обе переменные значимы на уровне 0,01 с ожидаемым знаком, в то время как скорректированный коэффициент детерминации вырастает до солидного показателя 0,506. Таким образом, эти две переменные объясняют половину случаев в вариационном ряду проявлений консерватизма в принятии решений по правам человека современным Судом.

Значительные эмпирические доказательства, включая подходы в рамках исследования политического режима, приводят к выводу, что президентские выборы являются исключительно важным событием для формирования идеологии Верховного суда и принятия им решений. Данные статистического анализа приводят к тем же выводам. Президентские выборы определяют, кому достанется право назначать судей Верховного суда и, соответственно, сдвинется ли подход Суда к искам по правам человека вправо или влево.

Конкретнее, избрание кандидатов-демо- кратов в Белый дом и избежание назначений судей-республиканцев116 усиливает судебную защиту прав человека. Выборы также определяют состав Конгресса, который не только влияет на принятие Судом решений, но и в современную эпоху является источником большого объема правовых норм по правам человека. Оба течения – народный конституционализм и режимная политика – помогают уяснить: поступательное развитие прав человека в США зависит от результатов выборов, а их статус трактуется политически.

Права человека как предмет и цель демократического диалога

Осознание этого факта не должно заставлять нас ожидать «жесткой координации» между правящим режимом и каждым решением Верховного суда; их может разделять временная дистанция, гибкость Суда и отклонения от общей линии, особенно в том, что касается вопросов, далеких от основных ценностных программ режима117. Разумеется, именно это обычно утверждают критики подхода с позиций понимания «политики режима»: что тот не признает того факта, что судьи, принимая

решения, «все же… могут выбирать из нескольких вариантов» и что «идеологические предпочтения режима» не полностью объясняют, «почему судьи выбирают тот вариант, а не иной»118.

Не следует бросаться ни в одну, ни в другую крайность, настаивая либо на полной зависимости Суда от политиков, либо на такой же полной его от них независимости. Существует и средняя, промежуточная позиция. Как и предполагали авторы Конституции, ни одна конкретная группа и ни один институт в США не имеют окончательных и высших полномочий на толкование и интерпретацию Конституции. Установление смысла норм Конституции и придание ему правовой силы – это постоянный процесс, в котором участвуют многие. Конституционные ценности Америки возникают в результате непрерывного диалога и конкуренции между многими участниками: народом (гражданами), организованными группами интересов, СМИ, академическими кругами, должностными лицами всех уровней и ветвей власти. В этом диалоге осмысленное участие принимают и судьи, но они не предрешают его исхода – в демократическом государстве этого и не требуется.

Американская система государственного управления предусматривает разделение власти между несколькими институтами. Одним из них является судебная власть, вклад которой носит значительный и уникальный характер. Судьи не являются законодателями и не представляют исполнительную власть; у них свой особый «институциональный голос»119, который должен быть услышан. Именно в этой области конституционное право сталкивается с наиболее важными вопросами. Как на практике суды формируют демократический диалог вокруг конституционных ценностей? Существует ли какой-либо особый их вклад в этот процесс и каков он?

В заключение я предложу краткий обзор нескольких конкретных дел, демонстрирующих и иллюстрирующих фактический и особенный вклад судов в определенные области права и публичной политики. Самый важный урок этих иллюстраций заключается в том, что Суд – всего лишь один участник этого процесса среди нескольких других, и его вклад отличается от вклада других.

Исследования конкретных примеров судебных процессов по правам детей, собран-

Миранды», права задержанного должны быть ему разъяснены не перед арестом, а перед первым допросом. – Примеч. пер.

13См.: Escobedo v. Illinois, 378 U.S. 478 (1964).

14См.: Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335 (1963).

15См.: Griffin v. Illinois, 351 U.S. 12 (1956).

16См.: Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961).

17См.: Engel v. Vitale, 370 U.S. 421 (1962) and Abington School District v. Schempp, 374 U.S. 203 (1963).

18Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).

19См.: Reed v. Reed, 404 U.S. 71 (1971), Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976).

20См.: Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).

21См.: Furman v. Georgia, 408 U.S. 238 (1972).

22См.: Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970).

23Powe L. A., Jr. The Warren Court and American Politics. Cambridge: Belknap Press of Harvard University Press, 2000. P. 1.

24Ibid. P. 482.

25Согласно данным Поу, суд Уоррена за 15 лет существования отменил 45 прецедентных решений, по сравнению с 88 такими случаями за всю предшествующую историю Суда (см.: PoweL. A.,

Jr. Op. cit. P. 482).

26Kalman L. The Strange Career of Legal Liberalism. New Haven, CT: Yale University Press, 1996. P. 4.

27Maveety N. Queen’s Court: Judicial Power in the Rehnquist Era. Lawrence, KS: University Press of Kansas, 2008. P. 109, 111.

28Strauss D. A. The Common Law Genius of the Warren Court // William and Mary Law Review. Vol. 49. 2007. No. 3. P. 845–879. P. 847.

29«Эра Локнера» – название периода в истории Верховного суда США (по делу Локнер против штата Нью-Йорк, рассмотренному в 1905 году), когда Суд объявлял неконституционными законы штатов, призванные облегчить положение трудящихся (в том числе такие, как закон об ограничении рабочего дня, о запрете детского труда и т. п.), и становился на сторону предпринимателей. Такая точка зрения вызывала острую общественную критику, в том числе со стороны некоторых судей Верховного суда, выступавших с особыми мнениями. Эра Локнера охватывает период 1900–1930-х годов. – Примеч. пер.

30См.: Berger R. Government by Judiciary: The Transformation of the Fourteenth Amendment. Cambridge: Harvard University Press, 1977.

31См.: Fiss O. A Life Twice Lived // Yale Law Jour- nal.Vol. 100.1991.No. 5.P. 1117–1129;BlackC. The Unfinished Business of the Warren Court // Washington Law Review. Vol. 46. 1970. P. 3–45;

Horwitz M. J. The Warren Court and the Pursuit of Justice. New York: Hill and Wang, 1998.

32См.: Cox A. The Warren Court: Constitutional Decision as an Instrument of Reform. Cambridge: Harvard University Press, 1968; Wechsler H. Toward Neutral Principles of Constitutional Law // Harvard Law Review. Vol. 73. 1959. No. 1. P. 1–35; Kurland P. B. Politics, the Constitution, and the Warren Court. Chicago: University of Chicago Press, 1970.

33Strauss D. A. Op. cit. P. 845–879, 849.

34См.: Bickel A. M. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. Indianapolis, IN: Bobbs-Merrill, 1962; Bickel A. M. Politics and the Warren Court. New York: Harper and Rowe, 1965.

35Bickel A. M. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court At the Bar of Politics. P. 16–17.

36См.: Scalia A. A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law. Princeton, NJ: Princeton University Press, 1997.

37См.: Berger R. P. Op. cit.; Bork R. The Tempting of America: The Political Seduction of the Law. New York: Free Press, 1990.

38См.: Dworkin R. M. Taking Rights Seriously. London: Duckworth, 1977; Richards D. A. J. Sexual Autonomy and the Constitutional Right to Privacy: A Case Study in Human Rights and the Unwritten Constitution // Hastings Law Journal. Vol. 30. 1979. P. 957–1018.

39См.: Ely J. H. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press, 1980.

40Friedman B. The Counter-Majoritarian Problem and the Pathology of Constitutional Scholarship // Northwestern University Law Review. Vol. 95. 2001. No. 3. P. 933–954, 933.

41Brown R. Accountability, Liberty and the Constitution // Columbia Law Review. Vol. 98. 1998. P. 531.

42См.: Peretti T. J. In Defense of a Political Court. Princeton, NJ: Princeton University Press, 1999; Peretti T. An Empirical Analysis of Alexander Bi­ ckel’s The Least Dangerous Branch // The Judiciary and American Democracy: Alexander Bickel, The Countermajoritarian Difficulty, and Contemporary Constitutional Theory / Ed. by K. D. Ward, C. R. Castillo. Albany: State University of New York Press, 2005. P. 123–145.

43См.: Marshall T. R. Public Opinion and the Supreme Court. Boston: Unwin Hyman, 1989.

44«Федералист» – сборник из 85 статей А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея (1787–

ment. Oxford: Clarendon Press; New York: Oxford University Press, 1999.

81Posner R. A. The People’s Court // The New Republic. 2004. 19 July. P. 35.

82Alexander L., Solum L. B. Popular? Constitutionalism? (The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review. By Larry D. Kramer. New York: Oxford University Press, 2004. Pp. xii, 363) // Harvard Law Review. Vol. 118. 2005. No. 5. P. 1594–1640. См. также: Thomas G. Popular Constitutionalism: The New Living Constitutionalism // Studies in Law, Politics, and Society. Vol. 44. 2008. P. 73–105, 79.

83См.: Alexander L., Solum L. B. Op. cit.

84Thomas G. P. Op. cit. P. 84.

85Holmes O. W., Jr. The Common Law. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1963. P. 36.

86Цит. по: Devins N, Fisher L. Judicial Exclusivity and Political Instability. P. 83–106.

87Двухэтапный суд – в США возможность раздельного определения судом вины и наказания,

вуголовных делах обычно применяется по статьям, допускающим смертный приговор. –

Примеч. пер.

88См.: Gregg v. Georgia, 428 U.S. 153 (1976).

89Практика Суда по вопросам смертной казни, разумеется, продолжает быть значительной и разнообразной, и в целом ее следует оценивать как неоднозначную. С одной стороны, Суд поддержал смертную казнь, несмотря на сильные доказательства в пользу того, что она применяется

всвязи с расовой дискриминацией (Макклески против Кемпа,1987), и утверждения, что методы смертельной инъекции, принятые в различных штатах, являются «жестоким и необычным наказанием». С другой стороны, Суд в 2005 году объявил смертную казнь незаконной по отношению к несовершеннолетним (Ропер против Симмонса), а в 2002 году – к отсталым в развитии (Эткинс против Виргинии), отменив два прецедента 1989 года (соответственно дела Стэнфорд против Кентукки и Пенри против Лино). Суд также отменил смертную казнь по отношению к насильникам, убийцам полицейских и насильникам детей – последнее решение было осуждено обоими кандидатами от крупнейших партий на президентских выборах 2008 года.

90Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).

91Stenberg v. Carhart, 530 U.S. 914 (2000).

92Gonzales v. Carhart, 550 U.S. 124 (2007).

93Klarman M. J. Brown v. Board of Education: Law or Politics? // From the Grassroots to the Su-

preme Court: Brown v. Board of Education and American Democracy / Ed. by P. F. Lau. Durham, NC: Duke University Press, 2004. P. 198–224, 217.

94Milliken v. Bradley, 418 U.S. 717 (1974).

95См.: Board of Education of Oklahoma City v. Dowell, 498 U.S. 237 (1991).

96См.: Klarman M. J. Brown and Lawrence (and Goodridge) // Michigan Law Review. Vol. 104. 2005. No. 3. P. 431–489; Wilcox C. Non-Com- batants in the Culture Wars: The Conflicted Middle in Debates on Abortion and GLBT Rights. Paper prepared for delivery at the Going to Extremes Conference at Dartmouth College, Hanover, NH, June 19–21, 2008.

97Powe L. A., Jr. Op. cit. P. 494.

98См.: Graber M. A. Constitutional Politics and Constitutional Theory: A Misunderstood and Neglected Relationship // Law & Social Inquiry. Vol. 27. 2002. No. 2. P. 309–338, 313).

99На президентских выборах 1964 года действовавший Президент Линдон Джонсон, сторонник расширенного применения прав человека и борьбы с расовой сегрегацией, получил 61 % голосов при всенародном голосовании, что явилось рекордом в истории США. Его оппонентом выступил ультраконсервативный республиканец Барри Голдуотер, победивший только в нескольких штатах Юга США, недовольных отменой сегрегации. – Примеч. пер.

100См.: Whittington K. E. «Interpose Your Friendly Hand»: Political Supports for the Exercise of Judicial Review by the United States Supreme Court // American Political Science Review. Vol. 99. 2005. No. 4. P. 583–596.

101См.: Gillman H. How Political Parties Can Use the Courts to Advance Their Agendas: Federal Courts in the United States, 1875–1891 // American Political Science Review. Vol. 96. 2002. No. 3. P. 511–524.

102См.: Shapiro M. M. The Constitution and Economic Rights // Essays on the Constitution of the United States / Ed. by M. J. Harmon. Port Washington, NY: Kennikat Press, 1978.

103См.: McMahon K. J. Reconsidering Roosevelt on Race: How the Presidency Paved the Road to Brown. Chicago: University of Chicago Press, 2004.

104Whittington K. E. Op. cit. P. 588.

105См.: Powe L. A., Jr. Op. cit.

106Teles S. Transformative Bureaucracy: Reagan’s Lawyers and the Dynamics of Political Investment // Studies in American Political Development.

Vol. 23. 2009. No. 1. P. 61–83, 61; Pickerill J. M., Clayton C. W. The Rehnquist Court and the Political Dynamics of Federalism // Perspectives on Politics. Vol. 2. 2004. No. 2. P. 233–248.

107Teles S. Op. cit. P. 61.

108См.: Graber M. A. The Nonmajoritarian Difficulty: Legislative Deference to the Judiciary.

109См.: Lovell G. I. Legislative Deferrals: Statutory Ambiguity, Judicial Power, and American Democracy. New York: Cambridge University Press, 2003.

110См.: Lemieux S. E., Lovell G. Legislative Defaults: Interbranch Power Sharing and Abortion

Politics // Polity advance online publication 7 December 2009; doi: 10.1057/pol.2009.16.

111Graber M. A. The Nonmajoritarian Difficulty: Legislative Deference to the Judiciary. P. 446.

112Lovell G. I., Lemieux S. E. Assessing Juristocracy: Are Judges Rulers or Agents? // Maryland Law Review. Vol. 65. No. 1. 2006. P. 100–114, 103.

113См.: Marshall T. R., Ignagni J. Op. cit.

114Я пользовалась Судебной базой данных Верховного суда США, составленной Гарольдом Дж.

Спетом (http://scdb.wustl.edu/data.php). Еди-

ницей анализа выступает ссылка на судебное дело; я анализировала рассмотренные в судебном заседании дела, по которым было вынесено официальное мнение, суждение или решение per curiam Суда (значение кода dec_type = 1, 6 или 7). Согласно кодам, принятым у профессора Спета, «консервативные» решения – это решения по уголовным делам, где решение принято не в пользу обвиняемого, по гражданским делам, где решение принято не в пользу женщин или меньшинств, и по делам, связанным с Первой поправкой и требованием должного рассмотрения, где решение принято не в пользу частного лица.

115В моем более раннем исследовании также выяснилось, что в 1937–2008 годах президентыдемократы с большим успехом, чем республиканцы, влияли на позицию центристских судей Верховного суда (Peretti 2009).

116Это, разумеется, две стороны одной и той же медали, поскольку президенты назначают судей – представителей собственной политической партии в примерно 90 % случаев.

117См.: Pickerill J. M., Clayton C. W. Op. cit. P. 236; Stimson J. A., MacKuen M. B., Erikson R. S. Dynamic Representation // American Political Sci-

ence Review. Vol. 89. 1995. No. 3. P. 543–565;

Mishler W, Sheehan R. S. The Supreme Court as a Countermajoritarian Institution? The Impact of Public Opinion on Supreme Court Decisions // American Political Science Review. Vol. 87. 1993. No. 1. P. 87–101.

118McMahon K. J., Keck T. M. From Akron to Carhart: Abortion Law, the Supreme Court, and the Republican Regime. Paper prepared for delivery at the Annual Meeting of the American Political Science Association, August 30 – September 2, 2007.

119Pickerill J. M., Clayton C. W. Op. cit. P. 243.

120Smith v. Organization of Foster Families for Equality & Reform, 431 U.S. 816 (1977).

121См.: Peretti T. The Rise and Fall of the State Action Doctrine 1940–1990 // Law & Social Inquiry. Forthcoming. 2010. (State action – поня-

тие, означающее действия физических и юридических лиц от лица и по поручению государства (тем самым на эти действия распространяются ограничения поправок к Конституции США, запрещающих государству нарушение некоторых прав). Понятие «state action» может трактоваться широко, например как исполнение частными компаниями «типичных функций» государства. – Примеч. пер.)

122См.: Keck T. M. Beyond Backlash: Assessing the Impact of Judicial Decisions on LGBT Rights // Law & Society Review. Vol. 43. 2009. No. 1. P. 151–186.

123Решением по делу Гобитиса Суд нашел конституционной практику, согласно которой в школах учащихся заставляют отдавать салют флагу США и произносить присягу на верность флагу, что противоречило религиозным убеждениям истцов (Свидетелей Иеговы). Через три года это решение было отменено. – Примеч. пер.

124См.: Tsai R. L. Reconsidering Gobitis: An Exercise in Presidential Leadership // Washington University Law Review. Vol. 86. 2008. No. 2. P. 363–443.

125Ibid. P. 363.

126Ibid. P. 391.

127Ibid. P. 386.

128Элеонора Рузвельт известна, в частности, как борец за права женщин. – Примеч. пер.

129Tsai R. L. Op. cit. P. 413.

130Ibid. P. 433–434.

131Ibid. P. 435.

132Ibid. P. 437.

из провозглашенных в Конституции социальных и экономических прав. Сама Конституция не предусматривает абсолютной гарантии таких прав, а Конституционный суд страны вынес постановление, согласно которому такие права подлежат защите лишь в той мере, в которой правительство данную защиту может предоставить. Права одних надлежит взвешивать в сопоставлении с правами других; конституционно гарантированные социальные и экономические права должны быть ограничены лишь в той мере, которая дает возможность для создания устойчивой системы социальной помощи в развивающихся странах.

Как следствие, может возникнуть повод для возникновения скептического отношения к возможностям и роли конституционной гарантии прав как к средству консолидации

вмолодых демократических государствах. Юристы настороженно относятся к тому, что перемещение проблемы прав исключительно

вюридическую сферу выхолостит или лишит смысла политический процесс. Многие правоведы считают, что конституционно гарантированные права переносят в суд те вопросы, которые должны решаться путем демократического процесса3. Другие ученые занимают еще более критическую позицию: с их точки зрения, за освободительным фасадом прав человека скрывается тенденция к сохранению и узаконению некого status quo4.

Ряд авторов относится к социальным и экономическим правам с еще большим скепсисом, чем к гражданским и политическим. Они указывают на то, что, в отличие от гражданских и политических прав, внешне налагающих на государство некоторые «негативные обязательства» (то есть ограничивающие условия и гарантии невмешательства. – Ред.), социальные и экономические права налагают на него «позитивные обязательства», причем это такие обязательства, которые многие государства просто не в состоянии исполнять. Если конституция предоставляет права, которые правительство не исполняет, то такие права фактически не гарантированы и не должны называться «правами». Если правительство имеет ограниченные обязательства по обеспечению социально-эконо- мических прав и не имеет возможности защищать эти обязательства в судебном порядке или при помощи системы судебного надзора, такие права, вероятно, бессмысленны. Хуже

того, сами по себе социальные и экономические права с их неочевидной легитимностью могут фактически оказать пагубное воздействие на всю систему прав, ставя под вопрос легитимность прав как таковых5.

Напротив, мы утверждаем, что социальные и экономические права сыграли важную роль в создании политического пространства для оппозиции в ЮАР. Мы предполагаем, что социальные права могут отличаться от политических и гражданских тем, что они измеряются количественно, а не качественно. Независимо от того, есть ли у людей гражданские и политические права, их доступ к социальным и экономическим ресурсам измерим и всегда имеет ту или иную величину. В итоге эти права «второго поколения», возможно, в действительности подчиняются ограничивающей логике меньше, чем в представлении многих теоретиков, критикующих «политическое использование» прав.

В частности, такие права обеспечивают качество демократического рассмотрения вопросов и закрепляют понятие ответственности правительства. Это происходит четырьмя способами. Во-первых, дела, рассматриваемые в Конституционном суде, предусматривают представление доказательств и аргументов, становящихся впоследствии достоянием общественности, и в результате могут вызвать широкую общественную дискуссию. Во-вторых, отказ Суда принять концепцию минимальных базовых обязательств вернул вопрос о границах правительственных обязательств в область демократической дискуссии. В-третьих, Суд, тем не менее, продемонстрировал готовность к пересмотру политики правительства, оценивая ее с точки зрения «разумности» и соответствия между намерениями и результатом. В-четвертых, Суд признал необходимость пропорционального взвешивания, соразмерного оценивания конкурирующих прав и разрешил такую процедуру в пользу мажоритарных принципов.

Наша аргументация в связи с проблемой роли социальных и экономических прав в создании механизма разрешения вопросов и ответственности состоит из трех элементов. Во-первых, на основе оценки дискуссии, развернувшейся вокруг политического и реформирующего потенциала прав, мы утверждаем, что, несмотря на подводные камни, отмеченные многими учеными, конституционали-