IV. Современные теории: функции конституционных

прав и свобод человека

Современные теории обоснования распространения действия конституционных прав человека и гражданина на частноправовые отношения все больше уходят от термина "Drittwirkung" и пытаются найти новые пути обоснования действия, тем самым признавая его принципиальную необходимость.

Авторы этих теорий пытаются в соответствии с правовой действительностью уйти от "особенностей" этого феномена и стараются объяснить его функциями, которые выполняют конституционные права человека. В соответствии с этим на сегодняшний день существуют два основных направления: либо распространение действия вытекает из негативной (оборонительной) функции конституционных прав по отношению к государству <46>, либо из обязанности государства по защите этих прав <47>. Немецкая наука конституционного права строго разграничивает обе эти функции. Как уже было сказано, основной считается негативная (оборонительная) функция, содержание которой заключается в праве человека "быть оставленным государством в покое" <48>. Исходя из этого, государственная власть должна стремиться к невмешательству в частную жизнь своих граждан. Принимаемые ею законы и судебные решения должны как можно меньше затрагивать их свободу. Любое неправильное решение означает умаление конституционных прав, что требует исправления данного положения, вытекающего из указанной негативной функции по отношению к неправомерным действиям государства.

--------------------------------

<46> См., например: Koch T. Der Grundrechtsschutz des Drittbetroffenen: Zur Rekonstruktion der Grundrechte als Abwehrrechte. Tubingen: Mohr Siebeck, 2000. S. 304 ff., 503; Poscher R. Grundrechte als Abwehrrechte: reflexive Regelung rechtlich geordneter Freiheit. Tubingen: Mohr Siebeck, 2003. S. 317 ff.; Schwabe J. Die sogenannte Drittwirkung der Grundrechte: Zur Einwirkung der Grundrechte auf den Privatrechtsverkehr. Munchen: W. Goldmann, 1971.

<47> См., например: Canaris C.-W. Op. cit. S. 23; Dolderer M. Op. cit. S. 205 ff.; Floren D. Grundrechtsdogmatik im Vertragsrecht. Spezifische Mechanismen des Grundrechtsschutzes gegenuber der gerichtlichen Anwendung von Zivilvertragsrecht. Berlin: Duncker & Humblot, 1999. S. 19 ff.

<48> Beschluss des Ersten Senats vom 16. Juli 1969, 1 BvL 19/63 [Mikrozensus] // Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. 1969. Bd. 27. S. 1, 6.

Однако и неизданный закон или непринятое решение (бездействие) могут оказаться ущемлением конституционных прав. Но, поскольку основная функция государства заключается как раз в защите конституционных прав человека <49>, именно она оправдывает само существование государства как централизованной возможности ограничения прав граждан законом. Бездействуя, государство нарушает свою самую естественную обязанность и пренебрегает своей единственной легитимацией. Поэтому у гражданина есть не только право "быть оставленным в покое", но и право требовать вмешательства как законодательной, так и судебной власти, если его права ущемляются третьими лицами.

--------------------------------

<49> О функциях конституционных прав и их соотношении в ФРГ см.: Изензее Й. Указ. соч.; Маунц Т. Указ. соч. С. 146 - 167; Хессе К. Указ. соч. С. 147 - 158. В немецкой конституционно-правовой доктрине исторически превалирует первая функция. Российскому правоприменителю здесь должно быть ясно, что именно эта функция является гарантией свободы гражданина. Лишь когда она будет обеспечена и воспринята обществом и властью, можно будет вообще задумываться о защитной обязанности последней - государство не может в действительности защитить своих граждан от третьих лиц, если оно само не научилось уважать права граждан; с другой стороны, лишь самостоятельный гражданин, способный осознанно воспринимать свои и, в первую очередь, чужие права и свободы, может требовать того же от государства. Сказанное усугубляется в демократическом государстве, чья идея заключается в народовластии, а значит, ротации представителей власти.

Обе эти функции конституционных прав для решения рассматриваемой проблемы представляют собой две стороны одной медали <50>. Наряду с ними, не стоит также забывать и об усилении названных функций принципом социального государства, а также абзацами 1 и 2 статьи 1 Основного Закона, то есть абсолютным действием достоинства человека и идеей универсальных прав <51>. Из такого видения непременно вытекает влияние конституционных прав и свобод человека на частное право. Законодатель должен издавать правомерные законы, чтобы обеспечить право на защиту не переступив при этом порог дозволенного. Создание постоянного баланса между защитной и оборонительной функциями - есть естественное состояние, неизменная и единственная задача государства.

--------------------------------

<50> См.: Hager J. Op. cit. S. 381 f.; Wahl J., Masing R. Schutz durch Eingriff // Juristenzeitung. 1990. S. 553 - 563.

<51> Последняя, по мнению большинства ученых, имеет лишь свойство программы действий государства, но не права, что, однако, не противоречит использованию ее как инструмента толкования.

Б. Действие конституционных прав и свобод по горизонтали

в Конституции и гражданском праве Российской Федерации

Как уже упоминалось, в России на сегодняшний день рассматриваемая тема еще недостаточно изучена. Существующие публикации <52>, даже если и занимают определенную позицию в этом вопросе, не обосновывают ее в полной мере детальным анализом отдельных конституционных норм.

--------------------------------

<52> См.: Королев С.В. Указ. соч. С. 78 - 87; Экштайн К.А. Указ. соч. С. 60 - 63.