2. Теория опосредованного действия конституционных прав

Непримиримым оппонентом Ниппердея стал известный конституционалист Г. Дюриг. Как уже указывалось, основным аргументом против теории Ниппердея является буквальное толкование текста Конституции, где нет указания о возможности распространении действия ее прав на отношения между гражданами <28>. С другой стороны, Дюриг аргументирует свою позицию телеологически: непосредственное действие конституционных прав будет, по его мнению, не расширением, а, напротив, сужением области их действия, так как заменит свободу договора действием принципа равенства. Последнее исключит в этом случае возможность выбора контрагента по своему усмотрению <29>. Слабость данного аргумента состоит в уже упомянутом верховенстве Конституции, из которого следует, что частная автономия существует лишь постольку, поскольку предполагается самой Конституцией и в пределах установленных ею рамок. Но такими рамками является и принцип равенства. Применение данной правовой гарантии в области гражданско-правовых отношений не должно и не может быть идентичным его применению в отношениях государства и гражданина.

--------------------------------

<28> Исключением является так называемая свобода коалиций в соответствии с частью 3 статьи 9 Основного Закона. Данный факт, однако, используется противниками теории непосредственного действия как аргумент e contrario: по их мнению, часть 3 статьи 9 Основного Закона доказывает от противного, что Основной Закон исходит из опосредованного действия, как общего правила. См.: Manssen G. Op. cit. S. 34; Maurer H. Op. cit. S. 268.

<29> См.: Durig G. Grundrechte und Zivilrechtsprechung // Festschrift zum 75. Geburtstag von Hans Nawiasky / T. Maunz (Hrsg.). Munchen: Isar, 1956. S. 157, 158 ff.; Papier H.-J. Op. cit. S. 1339.

Более сильным аргументом против теории непосредственного действия является аргумент неопределенности, который исходит из опасения того, что в таком случае любой частноправовой спор в итоге будет сводиться к проверке судами общей юрисдикции правомерности по (конституционному) принципу пропорциональности, что будет, в свою очередь, вести к неопределенности права и его применения <30>.

--------------------------------

<30> См.: Papier H.-J. Op. cit. S. 1339.

В конечном счете, Дюриг хоть и соглашается с Ниппердеем в том, что неприкосновенность человеческого достоинства является в соответствии с абзацем 1 статьи 1 Основного Закона абсолютно действующим правом, однако требует, исходя из изложенных аргументов, коррекции действия конституционных прав в гражданско-правовых отношениях принципом частной автономии: конституционные права действуют, по его мнению, не напрямую, а лишь опосредованно, а именно через призму так называемых "генеральных клаузул" <31> гражданского права. Конституционные права являются здесь аргументом при толковании гражданских прав <32>.

--------------------------------

<31> Немецкое "Generalklauseln" соответствует русскому понятию так называемых "каучуковых норм".

<32> Особенно важную роль вопрос о распространении действия конституционных прав играет в праве о недозволенных действиях, а именно в случае нарушения личных нематериальных прав в соответствии с частью 1 статьи 823 ГГУ, которая не защищает данные блага напрямую, однако предполагает толкование понятия "другие права".

Этот последний пункт не заслуживает поддержки. Даже если признать, что конституционные права являются лишь одним из инструментов толкования, остается неясным, почему только в отношении "генеральных клаузул". Данный пункт теории непосредственного действия поэтому на сегодняшний день уже не поддерживается в науке <33>.

--------------------------------

<33> См.: Bleckmann A. Staatsrecht II: Die Grundrechte. 3. Aufl. Koln; Berlin; Bonn; Munchen: C. Heymann, 1989; Canaris C.-W. Op. cit. S. 16 ff.; Dolderer M. Objektive Grundrechtsgehalte. Berlin: Duncker & Humblot, 2000. S. 205; Hager J. Op. cit. S. 376.

В остальном же теория опосредованного действия завоевала в немецком правоведении господствующее положение на долгие годы. Именно она ввела понятие "Drittwirkung" <34>.

--------------------------------

<34> Данное понятие переводится дословно как "действие на третьих лиц" и предполагает уже своим буквальным значением прямое действие Конституции, в первую очередь между государством и человеком. Лишь исходя из такого представления, другие граждане могут стать "третьими лицами". Именно поэтому данное понятие не нужно теории "непосредственного действия".