I. Введение в проблему

С понятием "Drittwirkung" в немецком правоведении связана многоаспектная проблематика обязательств граждан ФРГ, вытекающих из конституционных прав. Основным является, конечно же, вопрос о возможности прямого действия такого рода обязательств граждан в отношениях граждан друг к другу <6>. Для того чтобы дать полный ответ на этот вопрос, нужно, однако, не только рассмотреть саму конституцию и ее влияние на немецкого законодателя и судебные решения, функции, которые выполняют конституционные права человека, но и соотношение областей конституционного и частного права и компетенцию Федерального конституционного суда ФРГ.

--------------------------------

<6> Данный вопрос в современной литературе уже не является спорным. См.: Canaris C.-W. Grundrechte und Privatrecht, eine Zwischenbilanz; stark erweiterte Fassung des Vortrags gehalten vor der juristischen Gesellschaft zu Berlin am 10. Juni 1998. Berlin: De Gruyter, 1999. S. 27 ff.; Manssen G. Staatsrecht II: Grundrechte. 8. Aufl. Munchen: C.H. Beck, 2011. S. 31 ff.; Maurer H. Staatsrecht I: Grundlagen, Verfassungsorgane, Staatsfunktionen. 6. Aufl. Munchen: C.H. Beck, 2010. S. 267; Papier H.-J. Drittwirkung der Grundrecht // Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa. Bd. II: Grundrechte in Deutschland: Allgemeine Lehren 1 / D. Merten, H.-J. Papier (Hrsg.). Speyer; Munchen; Karlsruhe: C.F. Muller, 2006. § 55: Drittwirkung der Grundrechte. S. 1332.

Основной Закон ФРГ, разработанный после Второй мировой войны и вступивший в силу в 1949 году, не создавался как так называемый закон абсолютного действия, то есть действующий как в отношениях между гражданами и государством, так и между самими гражданами. Такое "абсолютное" его понимание уходит своими корнями не только в ужасы преступлений Третьего рейха, но и в историю становления немецкого конституционализма вообще. Этот последний прошел тернистый путь от абсолютистского видения монархии до осознания необходимости ограничения его власти конституцией и парламентом. Монарх рассматривался при этом на всем пути как отец нации, дарованный ей богом <7>, чья власть восходит, соответственно, к божественной. Исходя из этого, и ответственность он нес перед богом и мог лишь соблаговолить дать своим подданным возможность частичного участия в государственных делах. Государственная власть могла быть поэтому хорошей или плохой, однако не нуждалась в собственном оправдании.

--------------------------------

<7> Нем.: "Fon Gottes Gnaden".

Под влиянием такого опыта принижения человеческого достоинства авторы Основного Закона стремились в первую очередь к ограничению права государства на вмешательство в частную жизнь человека. Конституционные права создавались как негативные, "оборонительные права" по отношению к государству <8>. Такая "оборона" конституционных свобод человека от посягательств государства составляет поэтому по сегодняшний день основную и главенствующую функцию конституционных прав в ФРГ.

--------------------------------

<8> "Grundrechte als Abwehrrechte gegen des Staat". Beschluss des Zweiten Senats vom 8. Juli 1982, 2 BvR 1187/80 [Sasbach] // Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. 1982. Bd. 61. S. 82, 101; Dreier H. Vorbemerkung zu Art. 1 // Grund-gesetz: Kommentar. Bd. I: Praambel, Artikel 1 - 19 / H. Dreier (Hrsg.). 2. Aufl. Tubingen: Mohr Siebeck, 2004. S. 89, 91; Maurer H. Op. cit. S. 247, 260; Изензее Й. Основное право как право самообороны и государственная обязанность защиты // Государственное право Германии / Под ред. Б.Н. Топорнина. Т. 2. С. 188 - 195; Маунц Т. Указ. соч. С. 146 - 167.

Эту позицию "невмешательства" конституционного права в частноправовые отношения пламенно поддерживали и послевоенные цивилисты, рассматривавшие частное право как абсолютно не связанную с конституционной отраслью область права <9>. Такое представление, однако, как будет показано ниже, не имеет под собой ни малейшего научного обоснования, а происходит лишь из исторического развития обеих областей права в Германии (да и в Европе в целом).

--------------------------------

<9> См.: Diederichsen H.U. Die Rangverhaltnisse zwischen den Grundrechten und dem Privatrecht // Rangordnung der Gesetze. 7. Symposium der Kommission "Die Funktion des Gesetzes in Geschichte und Gegenwart" am 22. und 23. April 1994 / C. Starck (Hrsg.). Gottingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1995. S. 39, 45.

Частное и конституционное право развивались по ходу европейской истории в совершенно разных ипостасях, которые лишь редко пересекались. При этом можно сказать, что частное право во многом руководствовалось и руководствуется до сих пор идеями, известными еще со времен римского права, в то время как конституционное право и его идеи претерпевали множественные глубокие изменения. Одновременно с этим следует обратить внимание еще и на то, что Германское гражданское уложение (далее - ГГУ) практически на полвека старше Основного Закона ФРГ. В течение этих пятидесяти лет ГГУ стояло как бы в стороне от конституционного развития страны, как это произошло до того и с другими нормами частного права. Таким образом, конституции менялись, а частное право оставалось неизменным. Такое историческое развитие не могло не привести к укоренению представления цивилистов о том, что обе эти области права никак не связаны друг с другом, а так как новая конституция провозгласила принципиальное невмешательство государства в частные отношения граждан, основанные на их свободе действий, самовыражения и собственности (частной автономии) и, как следствие, свободе заключения договора, такой подход еще больше убедил их в правильности своих представлений.

Основной Закон, однако, ввел, в определенной степени незаметно даже для своих авторов, новые "правила игры": он построил четкую иерархию норм права, в которой больше не было места такому параллельному сосуществованию <10>. Так, в соответствии с абзацем 3 статьи 1 Основного Закона "нижеследующие основные права обязательны для законодательной, исполнительной и судебной власти как непосредственно действующее право", а в соответствии с абзацем 3 его статьи 20 "законодательная власть связана конституционным строем, исполнительная и судебная власть - законом и правом". Обе данные нормы говорят, с одной стороны, о главенстве конституции как нормы права высшей юридической силы, а с другой стороны, составляют наряду с абзацем 3 статьи 9 <11> Основного Закона основную аргументацию против расширительного толкования действия конституционных прав человека. Ориентируясь на буквальное толкование, противники горизонтального действия указывают на то, что сама Конституция говорит об обязательности конституционных прав лишь для государственной власти и лишь один раз, а именно в абзаце 3 статьи 9 Основного Закона. Данное обстоятельство используется как контраргумент для подтверждения той идеи, что конституция действует лишь в "вертикальном" отношении между государством и человеком, а между самими гражданами только в исключительном случае нарушения свободы коалиции в соответствии с абзацем 3 статьи 9 <12>. Такое видение подкрепляется аргументом исторического толкования: как уже было сказано, авторы Основного Закона не ставили перед собой цели создания закона абсолютного действия (см. выше) <13>. По мнению большинства немецких правоведов, данные выводы достаточны для отрицания "горизонтального" действия.

--------------------------------

<10> См.: Штерн К. Воздействие на общий правопорядок // Государственное право Германии / Под ред. Б.Н. Топорнина. Т. 2. С. 182 - 184.

<11> Абзац 3 статьи 9 Основного Закона: "Право создавать объединения для охраны и улучшения условий труда и экономических условий гарантируется каждому и для всех профессий. Соглашения в целях ограничения этого права или воспрепятствования его осуществлению недействительны, а направленные на это меры противоправны. Меры, предусмотренные статьей 12a, абзацами 2 и 3 статьи 35, абзацем 4 статьи 87a и статьей 91, не могут приниматься против выступлений трудящихся, организуемых указанными в предложении 1 настоящего абзаца объединениями в интересах охраны и улучшения условий труда и экономических условий".

<12> См. сноску 9, а также: Рюфнер В. Указ. соч.

<13> См.: Pieroth B., Schlink B. Grundrechte. Staatsrecht II. 28. Aufl. Heidelberg: C.F. Muller, 2012. S. 47.

Но что делать в тех ситуациях, когда невозможно однозначное толкование норм отраслевого законодательства? Когда нарушение права гражданина другим гражданином хоть и не находит запрета в гражданском праве, однако же настолько существенно, что не может быть оставлено судом без внимания? Что если нарушающий это право экономически так силен, что может масштабом своего влияния на жизнь простого человека сравниться с государством? И разве же это не задача государства - защитить своих граждан от посягательства на их права? От последнего вопроса немецкая наука уходит, в соответствии с представлением об исключительно вертикальном действии конституции, аргументируя это тем, что теоретическая категория конституционных прав попросту не существует в отношении между гражданами: между ними могут возникать лишь гражданско-правовые отношения, основанные на гражданских правах; между гражданами и государством, напротив, практически всегда возникают <14> конституционно-правовые отношения, основанные на конституционных правах и обязанностях. Ввиду отказа от теории действия конституции в отношениях между гражданами и учитывая актуальность перечисленных вопросов, для их решения немецкими учеными и судами предлагаются различные пути.

--------------------------------

<14> Подробнее см. ниже: Б. VI.

Здесь нужно обратить внимание на следующие моменты:

- во-первых, уже сам законодатель связан в соответствии с абзацем 3 статьи 1, абзацем 3 статьи 20 Основного Закона конституционными правами и свободами человека <15>. Данный факт констатирует упомянутое верховенство конституции, вследствие которого все остальные законы должны соответствовать ей, а равно основным правам. Тем самым частное право <16> является лишь тогда правомерным, когда соответствует конституционному. Уже только из этого видна ошибочность суждения о параллельном сосуществовании обеих отраслей права: конституция, являясь верховным правом действующего порядка, задает правила и направления его развития, остальные же законы при этом являются конкретизацией баланса прав и свобод граждан;

--------------------------------

<15> В случае абзаца 3 статьи 20 Основного Закона конституционные права являются неотъемлемой составляющей конституционного строя. Такое сужение связано, конечно, с тем, что законодатель не может быть связан законом, так как в этом случае он не мог бы его менять. Canaris C.-W. Op. cit. S. 11 ff.; Hager J. Grundrechte im Privatrecht // Juristenzeitung. 1994. S. 373 - 383, 374.

<16> ГГУ, несмотря на его доконституционность, также должно соответствовать Основному Закону, абзацу 1 статьи 123. При этом доконституционные законы могут быть признаны противоречащими конституции любым судом, в то время как право такого признания в отношении послеконституционных законов принадлежит только Федеральному конституционному суду для федеральных законов и земельным конституционным судам для земельных законов.

- во-вторых, и судебная власть связана теми же нормами конституции - конституционными правами и свободами человека и гражданина. Это означает, в свою очередь, что и суд общей юрисдикции, а равно суд, решающий гражданско-правовые споры, связан конституционными правами сторон <17>, и поэтому он также должен следить за их соблюдением в гражданском процессе;

--------------------------------

<17> По этому вопросу довольно долго не было единства мнений - в соответствии с господствующей теорией было предложено считать суд связанным лишь процессуальными конституционными правами. Данное видение предпосылает, однако, обоснование серьезного телеологического сужения дословного текста обеих норм. Вследствие того, что ни одному из поборников такого видения не удалось убедительно аргументировать данную позицию, такое видение на сегодняшний день практически никто уже не представляет. См.: Canaris C.-W. Op. cit. S. 11 ff.; Hager J. Op. cit. S. 373, 376 ff.

- и наконец, Федеральный конституционный суд - не "высшая инстанция для обжалования судебных решений" <18>. Этот последний аргумент является самым слабым и не имеет ничего общего с нашим вопросом. Проблема состоит в том, что в соответствии с пунктом 4a абзаца 1 статьи 93 Основного Закона в компетенцию Федерального конституционного суда входит проверка конституционных жалоб граждан, которые могут быть поданы на нарушение их конституционных прав всеми тремя ветвями власти. Это значит, что гражданин теоретически может подать конституционную жалобу о проверке решения Верховного Суда, если оно, по его мнению, было неправильным, так как любое неправильное решение ущемляет в конечном счете и конституционные права. Очевидно, что Федеральный конституционный суд не намерен, да и не может (в соответствии с законодательством и фактически) стать высшим надзорным органом над всеми судами. Одновременно с этим данный вопрос не является вопросом обоснованности "горизонтального" действия, а является вопросом компетенции и возможностей Федерального конституционного суда <19>.

--------------------------------

<18> "Superrevisionsinstanz". Urteil des Ersten Senats vom 15. Januar 1958, 1 BvR 400/51 [Luth] // Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. 1958. Bd. 7. S. 198, 206.

<19> Для решения этой проблемы Федеральный конституционный суд развил теорию об "ущемлении специфического конституционного права" (Verletzung spezifischen Verfassungsrechts). В соответствии с этой теорией конституционная жалоба допустима только в том случае, если суды особо грубым образом ущемили конституционные права человека при разрешении гражданско-правового спора. См.: Beschluss des Ersten Senats vom 10. Juni 1964, 1 BvR 37/63 [Spezifisches Verfassungsrecht] // Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. 1964. Bd. 18. S. 85, 93; Urteil des Ersten Senats vom 12. Dezember 2000 aufgrund der mundlichen Verhandlung vom 8. November 2000, 1 BvR 1762/95, 1 BvR 1787/95 [Schockwerbung I] // Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. 2000. Bd. 102. S. 347, 362; Schlaich K., Korioth S. Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen: ein Studienbuch. 9. Aufl. Munchen: C.H. Beck, 2012. S. 196. Думается, не стоит упоминать о том, что такая расплывчатость формулировки во многом оставляет решение о принятии жалобы за самим Федеральным конституционным судом.