Экзамен зачет учебный год 2023 / Шалланд-1

Л.А. ШАЛЛАНД

ВЕРХОВНЫЙ СУД И КОНСТИТУЦИОННЫЕ ГАРАНТИИ.

КОНСТИТУЦИОННОЕ ГОСУДАРСТВО.

Сб. статей. Второе изд-е. СПб., 1905

V

Вопрос о силе и значении противоконституционных законов может считаться классическим в теории государственного права.

Прежде всего, необходимо отметить две точки зрения, которые принципиально отвергают возможность положительного его разрешения. Это английское учение об omni potenia parlamenti и французская теория разделения властей.

Английская политическая доктрина покоится, как известно, на догме всемогущества парламента в широком смысле слова, т.е. обеих палат и короля... . Пока между этими двумя факторами существует единомыслие, вся совокупность верховной власти находится в их руках, они, а не народ являются носителями суверенитета. Поэтому ни о какой проверке действий парламента со стороны судов или кого бы то ни было не может быть и речи. Ревниво оберегающие законодательство от покушений со стороны исполнительной власти и облеченные широкими полномочиями по отмене противоречащих законам указов, английские суды совершенно бессильны в деле проверки и контроля актов, исходящих от парламента, тем более, что формально правовой критерий для подобной оценки отсутствует вовсе. За неимением писаной конституции парламент сосредоточивает в своих руках как учредительную, так и законодательную власти. Поэтому понятие противоконституционного, в юридическом значении слова, закона совершенно чуждо английского права.

Во Франции, в эпоху великого идейного переворота, который ознаменовала собой революция 1789 г., выработалось своеобразное понимание установленного еще Монтескье учения о разделении властей, ставшее трудно преодолимой преградой для поручения судами права контролировать деятельность законодателя. Для деятелей национального собрания и конвента принцип "séparation des pouvoirs" заключался в механическом разграничении трех самостоятельных властей, без всякого взаимодействия и возможности вмешательства одной в сферу действий другой. Все, что совершалось законодательным органом, мыслилось как законодательная деятельность; все действия, предпринимаемые судом или администрацией, каково бы ни было их существо, рассматривались как проявление судебной или исполнительной властей. На закон при этом смотрели как на высшую форму государственной воли, в силу чего и самой законодательной власти приписывались свойства власти высшей, ставящей границы деятельности других властей. При такой постановке вопроса, само собой разумеется, не могло быть и речи о праве судов подвергать закон критической оценке, тем более, что сама судебная власть часто рассматривалась лишь как часть исполнительной... .

В общем та же точка зрения на существо разделения властей господствует и поныне во Франции. Она красной нитью проходит через все ее государственное и административное право, лежит в основе организации административной юстиции и составляет краеугольный камень ее политической доктрины, покоясь на продолжительной исторической традиции. Как вполне справедливо замечают многие французские писатели, теория разделения властей в значительной степени направлена против судебной власти, стремясь оградить от ее вмешательства как администрацию, так и законодателя. При таких условиях само собой разумеется, что американская система "отводов по неконституционности закона" безусловно претит французскому правосознанию и едва ли могла бы быть успешно реципирована французским публичным правом. ...

Совершенно иное отношение к вопросу наблюдается в Германии. Здесь ... кое-где имеются верховные суды, предназначенные ведать конфликты, возникающие на почве толкования конституции. Далее, историческая традиция скорее благоприятствует разрешению вопроса в утвердительном смысле; на самом деле, в старой Герман­ской Империи имперские суды имели право ... отказываться от исполнения таких повелений императора, которые противоречили самой капитуляции и однородным с ней актам. Наконец, — и это самое важное, — учение о разделении властей, в том виде, в каком оно нашло себе признание во Франции, здесь никогда не получало права гражданства и сравнительно рано было вытеснено учением (1 разделении функций.

С точки зрения современной доктрины публичного права, обязанной своим развитием, главным образом, германской науке, государство мыслится как единство и все так называемые "власти" как проявление единой воли; несмотря на разнообразие функций, носителем их является одно лицо — само государство. Распределение государственных функций по отдельным органам является, в сколько-нибудь развитом и сложном политическом общении, вполне целесообразным и даже необходимым, но, при внутреннем взаимодействии всех факторов государственной жизни, абсолютное приурочение тех или других отраслей государственной деятельности к определенным, друг от друга независимым властям, представляется невозможным. Законодатель (т.е. так называемые законодательные органы) не только издает законы в тесном смысле слова, т.е. юридические нормы, но также совершает массу действий, по существу своему чисто административных или судебных; суд не только "судит", т.е. разрешает споры о праве, а, например, в распорядительных заседаниях исполняет различного рода административные функции, руководствуясь принципами удобства, целесообразности и т.д. Словом, одни и те же органы, в силу необходимости, исполняют весьма разнородные функции. Отсюда и учение о материальных и формальных функциях органе: власти... .

С рассматриваемой точки зрения, проверка конституционности законов судом не представляет из себя ничего такого, что противоречило бы основным устоям современного государственного права. Как парламент, так и суд — одинаково органы государства, одинаково призваны выражать его волю, одинаково подчинены закону. Конституция как совокупность велений, устанавливающих рамки для деятельности всех органов государства, одинаково для всех их обязательна. Неподчинение ей, от кого бы оно ни исходило, есть правонарушение, а для восстановления нарушенного права современное правосознание знает только одно средство, а именно судебное разбирательство.

Таков, в кратких чертах, тот цикл идей, в которых вращается германская наука, в общем сочувственно относящаяся к мысли судебного контроля над законодательством... . Противное мнение, само собою разумеется, также насчитывает сторонников, но скорее с точки зрения legia latae, чем legis ferendae.

Остановимся на принципиальной стороне вопроса и рассмотрим, насколько, с теоретической точки зрения, укоренение американской системы представляется желательным и целесообразным.

Прежде всего, следует заметить, что предоставление судам права контроля над законодательством мыслимо только там, где судебная власть пользуется высоким нравственным авторитетом и поставлена в условия полной независимости от прочих органов государства. На самом деле, судебная власть облекается квалифицированным доверием, так как ей поручается проверять законность действия законодателя, выработавшего закон, и исполнительной власти, взявшей его под свою защиту тем, что его обнародовала. Обыкновенно защитники судебного контроля указывают на то, что неприменение противоконституционного закона есть обязанность суда, так как такой закон, будучи по природе своей неправомерным, недействительным и как таковой для суда необязателен. Эта аргументация, однако, грешит в своей основе и, доказывая слишком много, не доказывает ничего: если противоречащий конституции закон есть юридический нуль, то он ни для кого необязателен, ни для администрации, ни для частных лиц; — но, спрашивается, кто же тогда явится судьей, органом, решающим вопрос о его действительности? Право протеста против закона, право объявления его неконституционным не может быть признано за каждым лицом, за каждым органом государства, иначе воля последнего сведена была бы на нет и воцарилась бы полная анархия. Норма, исходящая от законодателя и профильтрованная компетентным органом как представляющая из себя волю государства, само собой разумеется, обязательна для всех лиц и учреждений, не исключая и суда; весь вопрос в том, можно ли предоставить кому-нибудь право проверять, насколько эта воля согласна с основными началами данного строя, провозглашенными конституцией. И положительный ответ на вопрос возможен только для тех стран, где судебная власть стоит вне всяких подозрений в партийности и тенденциозности в широком смысле слова.

Таково отправное начало. Рассмотрим теперь вкратце другие условия организации судебного контроля.

а) Охрана конституции, само собой разумеется, возможна только тогда, когда так называемая учредительная власть отделена от законодательной. Это — с одной стороны. С другой — необходимо, чтобы гарантируемые гражданам права носили действительно характер публичных субъективных прав. Это вытекает из того, что судебная защита возможна только в качестве восстановления нарушенного законодателем права, обеспеченного основным законом.

б) На самом деле судебной власти не может быть предоставлено право отмены противоконституционного закона, так как иначе суд оказался бы стоящим над законодателем. Как мы выше видели, это начало признается повсюду, где учреждена конституционная юстиция, и оправдывается самим существом вещей. Подобно тому как суд не объявляет ничтожным административное распоряжение, противоречащее закону, а лишь не считается с ним при рассмотрении того или другого дела, он, в тех случаях, когда встречается с неконституционным законом, должен отказываться применять его — в части или в целом — к разрушению возникшего спора.

в) Суд, таким образом, не приступает ... к оценке закона; охранителем конституции он выступает только тогда, когда ему приходится восстанавливать нарушенное неконституционной нормой субъективное право лица — физического или юридического. Но должен ли суд обязательно выждать ссылки сторон на неправомерность закона или же, убедившись самолично в таковой, может постановить соответственное решение? Первая система, как известно, принята в Америке и значительно сужает компетенцию суда; при второй, политическая роль этого последнего получает большее значение и контроль над законодателем становится зорче. Вопрос поэтому абсолютного решения не допускает, все в данном случае зависит от соотношения политических и общественных сил и от местных условий. В государствах с неокрепшим еще конституционным строем предоставление суду права оценивать конституционность законов, не выжидая ссылки сторон, могло бы, казалось, служить полезным средством для удержания юного законодателя от чрезмерных увлечений как в сторону крайнего радикализма, так и в сторону реакции и, до известной степени, предотвратить давление правительства на законодательную машину.

г) Спорным представляется вопрос о том, должен ли судебный контроль распространяться только на материальные нарушения конституции или также и на формальные неправильности, допущенные при издании закона. Практические соображения заставляют высказаться в пользу первого из двух решений. На самом деле для суда может оказаться чрезвычайно затруднительным восстановить обстоятельства, сопутствовавшие появлению на свет данной нормы, изданной, быть может, уже очень давно. Письменных следов нарушения делопроизводственных правил могло и не сохраниться, вызывать "законодателей" в качестве свидетелей совершенно невозможно — словом, разрешение подобной задачи слишком часто оказывалось бы не под силу суду по чисто физическим соображениям.

д) В Соединенных Штатах, как мы видели, отвод по неконституционности может быть заявлен пред особой судебной инстанцией, не исключая и низшей... . Возможна, однако, и другая комбинация, при которой функции конституционной юстиции всецело сконцентрированы были бы в руках одного высшего суда, куда переносились бы все дела, требующие предварительного разрешения вопроса о действительности того или другого закона.

Теоретически предпочтение, несомненно, должно быть отдано американской системе как наиболее последовательно проводящей принцип судебной проверки конституционности законов. Но не следует забывать, что эта система явилась продуктом продолжительного исторического развития и лишь постепенно, под влиянием целого ряда благоприятствовавших ей обстоятельств..., укоренилась в правосознании американского народа. Позволительно поэтому сомневаться, чтобы ее возможно было целиком и сразу перенести на европейскую почву. С этой точки зрения предпочтительнее оказывается вторая из указанных нами альтернатив, а именно: образование особого суда, представляющего наибольшие гарантии осведомленности и независимости. Сюда переносились бы из прочих инстанций те дела, по которым был бы заявлен отвод по неконституционности, причем самый отвод носил бы дилаторный характер. Слабой стороной этой системы является то, что верховный суд неизбежно получает характер политического учреждения, на долю которого может выпасть тяжелая, а иногда и непосильная борьба с законодательной властью, тогда как при распределении функций конституционной юстиции между всеми судебными инстанциями сила сопротивления судебной власти в ее целом неправомерным поползновениям парламента несомненно увеличивается. С технической точки зрения зато, система верховного суда представляет то удобство, что ею создастся более благоприятная почва для установления твердой и единой судебной практики. Во всяком случае, решение вопроса в ту или другую сторону здесь точно так же находится в зависимости от равновесия политических сил в стране и, в частности, от того положения, которое исторически создалось для судебной власти.

(С. 412-421)