Экзамен зачет учебный год 2023 / Шустров_Essentia constitutionis Конституция РФ в фокусе теорий конституции XX–XXI вв

жание любой правовой системы является реализацией конституционно установленной системы ценностей»27. Г. Дюриг предложил понимать статью 1 Основного закона ФРГ 1949 года в качестве «объективной ценности», отойдя от традиционного естественноправового подхода28.

В решении по делу Люта говорится, что конституция не представляет собой нейтральную в ценностном отношении систему. В своём разделе об основных правах она установила объективную иерархию ценностей, в чём выражается принципиально более весомое значение основных прав. Эта система ценностей ставит в центр внимания свободно развивающуюся личность и её достоинство в условиях социальной общности. Объективная иерархия ценностей, установленная в конституции, должна распространяться в качестве основного конституционно-правового решения на все области права. Она даёт импульсы и указывает перспективы развития законодательству, администрации и судопроизводству. Она влияет на все отрасли права. Никакая отраслевая норма не должна противоречить ей, любая норма должна быть истолкована в смысле этой системы. Отраслевые нормы, применяемые в конкретном деле, содержательно испытывают влияние основного права.

Аксиологическая теория дала новое дыхание конституционно-правовому дискурсу. На её основе возникли многочисленные теории и целые теоретические направления и школы. Одним из таких направлений является неоконституционализм29, который представляет собой «конгломерат аксиологических нормативных теорий»30. Это «третья теория», по-

27См.: Hensel A. Grundrechte und politische Weltanschauung. Tubingen : Mohr, 1931. S. 10.

28Подробнее см.: Dürig G. Die Menschenauffassung des Grundgesetzes // Juristische Rundschau. 1952. H. 7. S. 259–263.

29Термин введён С. Поццоло и П. Командуччи: Pozzo­ lo S. Neoconstitucionalismo y especifidad de la interpretación constitucional // Doxa. 1998. Nº 21. P. 339–353; Comanducci P. Forme di (neo)costituzionalismo: una ricognizione metateorica // Neocostituzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei diritti fondamentali / a cura di T. Mazzarese. Torino : Giappichelli, 2002. P. 71–94; Co­ manducci P. Constitución y teoría del derecho. México : Fontamara, 2007.

30Guastini R. Sur le néoconstitutionnalisme // Le droit entre autonomie et ouverture: Mélanges en l’honneur de

зиционирующая себя между теорией естественного права и юридическим позитивизмом. Появление работ, которые можно причислить к данному направлению, относят ко второй половине XX века. Большинство неоконституционалистских теорий сосредоточены на исследовании соотношения права и морали сквозь призму конституционных принципов. Их объединяет приверженность идеалам конституционного государства (писаная конституция, эффективное конституционное правосудие, конституционализация права), защита моральной ценности конституционных принципов, отражённых в конституциях, особенно в частях, посвящённых правам человека и общим базовым принципам, а также особое внимание к вопросам юридической аргументации и толкования.

Неоконституционализм можно представить тремя тезисами: взаимосвязь права и морали; различение конституционных принципов и правил; разработка методик конституционной аргументации и толкования, в том числе способов применения конституционных норм на основе метода категоризации, а конституционных принципов на основе метода взвешивания и пропорциональности31.

Право и мораль взаимодействуют через конституционные принципы. Конституционные принципы представляют собой юридически сформулированные моральные ценности. Они абстрактны, их содержание неопределённо, они потенциально противоречивы – могут вступать в конфликт друг с другом. Этим они принципиально отличаются от регулятивных норм-правил, содержание которых конкретно и точно определено. Толкование конституционных принципов представляет собой форму морального обоснования, а их применение и возможные конфликты между скрывающимися за ними моральными ценностями должны разрешаться с помощью спе-

Jean-Louis Bergel / sous la coord. de J.-Y. Chérot, S. Cimamonti, L. Tranchant, J. Trémeau. Bruxelles : Bruylant, 2013. P. 255–269, 255.

31Подробнее см.: Barberis M. Diritto e morale: la discussione odierna // Revus. 2011. Nº 16. P. 55–93. URL: http://revus.revues.org/2108 (дата обращения: 30.01.2016); Barberis M. Le néoconstitutionnalisme existe-t-il? // Revus. 2015. Nº 25. P. 101–124. URL: http://revus.revues.org/3208 (дата обращения: 30.01.2016).

циальной аргументации на основе методов взвешивания и пропорциональности32.

Например, Р. Дворкин отмечал, что большинство современных конституций формулируют основные права человека посредством широких и абстрактных языковых формул. Конституционные нормы, связанные с правами человека и общими принципами, являются моральными принципами, которые должны реализовываться посредством моральных решений. Моральное толкование предполагает, что субъекты права интерпретируют и применяют эти абстрактные конституционные положения, осознавая, что они представляют собой моральные принципы политической порядочности и справедливости. Практикующие юристы инстинктивно относятся к конституции как выражению абстрактных моральных требований, которые могут быть применены к конкретным делам только посредством моральных решений. Исходя из этого, как только возникает какой-нибудь конституционный спор, субъекты, принимающие решение по данному делу, должны определить, каким наилучшим образом должен пониматься данный абстрактный моральный принцип. Политическая мораль является в высокой степени неопределённой и противоречивой, что неминуемо ставит вопрос о том, кто будет осуществлять окончательное толкование моральных принципов. Наделение конкретного субъекта (суда) данным полномочием ставит проблему «навязывания» частью профессиональной юридической элиты, превращающейся в своего рода философствующих королей, своих моральных политических предпочтений общественности, обладающей моральным суверенитетом. Последний наделяет людей правом и ответственностью принимать моральные решения самостоятельно. Собственные представления судей о политической морали оказывают существенное вли-

32См. работы таких представителей неоконституционализма, как Р. Дворкин, Р. Алекси, К. С. Нино, Л. Ферраджоли, П. Командуччи, Г. Загребельский, М. Атиенца, М. Карбонелл, М. Барберис и др. в сборниках, посвящённых теории неоконституционализма: Neocons­ titucionalismo(s) / ed. de M. Carbonell. 2a ed. Madrid : Trotta Editorial, 2005; Teoria del neoconstitucionalismo: Ensayos escogidos / ed. de M. Carbonell. Madrid : Trotta Editorial, 2007; El canon neoconstitucional / ed. de M. Carbonell, L. G. Jaramillo. Madrid : Trotta Editorial, 2010.

яние на принимаемые ими конституционные решения. Различные подходы судей к разрешению одних и тех же конституционных вопросов легко объясняются с позиции морального толкования: различные выводы и основания решений вытекают из различий в понимании главных моральных принципов и ценностей, включённых в текст конституции. Одни судьи могут быть консервативными в решении тех или иных вопросов, а другие судьи, наоборот, либеральными33.

В статье 2 Конституции РФ содержится формальное основание для применения аксиологического подхода в конституционном праве и в судебной интерпретации и аргументации: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью». Тем самым оформляется существование конституционных ценностей. Провозглашение «высшего» логически подразумевает наличие «нижестояще­ го»34, что одновременно означает наличие как системы, так и её иерархическую организацию. Помимо «высшей ценности», в конституционном порядке существуют и иные, «нижестоящие» ценности, также конституционные, но стоящие ниже в аксиологической иерархии, на которые Конституция РФ прямо не указывает35.

Конституционный Суд РФ постоянно использует в своей аргументации аксиологическую теорию, однако не признаёт наличия иерархии ценностей: конституционно защищаемые ценности взаимосвязаны и взаимоо-

33Подробнее см.: Dworkin R. The Moral Reading of the Constitution // The New York Review of Books. 1996. 21 March. Vol. 43. No. 5. URL: http://www.nybooks. com/articles/1996/03/21/the-moral-reading-of-the- constitution/ (дата обращения: 29.01.2016); Dwor­ kin R. Freedom’s Law: The Moral Reading of the American Constitution. Oxford ; New York : Oxford University Press, 1996. P. 1–38.

34См., например: Зорькин В. Аксиологические аспекты Конституции России // Сравнительное конституционное обозрение. 2008. № 4 (65). С. 7–20, 7; Эб­ зеев Б. С. Комментарий к статье 2 Конституции РФ // Комментарий к Конституции Российской Федерации / под ред. В. Д. Зорькина, Л. В. Лазарева. М. : Эксмо, 2009. С. 65.

35Подробнее см.: Шустров Д. Г. Иерархия конституционных ценностей // Конституционное и муниципальное право. 2013. № 6. С. 6–15; Шустров Д. Г. Аксиология Конституции Российской Федерации 1993 года // Социально-политические науки. 2015. № 4. С. 14– 26.

бусловлены, а Конституция РФ – по смыслу её статьи 2 во взаимосвязи со статьями 1 и 3–16 – не устанавливает их иерархию (приоритет), но вместе с тем провозглашает в качестве высшей ценности права и свободы человека, а признание, соблюдение и защиту прав и свобод человека и гражданина – именно обязанностью государства36.

Практически каждой конституционной норме, содержащейся в Конституции РФ, каждому праву или свободе, содержащимся в конституции, корреспондирует конкретная ценность, например: норме статьи 1 о России как демократическом федеративном правовом государстве с республиканской формой правления – ценности демократии, федерализма, правового государства, республиканизма; норме части 3 статьи 13 о признании в Российской Федерации политического многообразия и многопартийности – ценности политического многообразия и многопартийности; норме статьи 20 о праве на жизнь – ценность жизни; норме статьи 21 об охране достоинства личности государством – ценность человеческого достоинства; норме статьи 22 о праве на свободу и личную неприкосновенность – ценность свободы и т. д. За каждой из перечисленных норм стоит ценность.

Аксиологическая теория имеет огромное практическое значение и используется практически всеми органами конституционного контроля в мире, в том числе Конституционным Судом РФ, при разрешении вопроса о конституционности ограничений прав и свобод (ч. 3 ст. 55, ч. 4 ст. 125)37 в рамках теста на пропорциональность и процедур взвешивания и балансирования конституционных ценностей38.

36Абзац 7 пункта 2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 27 декабря 2012 года № 34-П // СЗ РФ. 2013. № 1. Ст. 78.

37См.: Абзац 4 пункта 3 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 30 октября 2003 года № 15-П // СЗ РФ. 2003. № 44. Ст. 4358.

38Подробнее о тестах см.: Хессе К. Основы конституционного права ФРГ [1978, 11-е изд.]. М. : Юрид. лит., 1981. С. 50; Лерхе П. Пределы основных прав // Государственное право Германии : в 2 т. : сокр. пер. с нем. 7-томного изд. / под ред. Й. Изензее, П. Кирххофа. М. : Ин-т государства и права РАН, 1994. С. 234– 240; Alexy R. A Theory of Constitutional Rights [1986]. Oxford ; New York : Oxford University Press, 2010. P. 47–48, 50–56, 93, 96–109, 401–414; Алекси Р. Формула веса // Российский ежегодник теории права.

5.Либеральная теория конституции: Конституция РФ как ограничитель власти и гарантия свободы

Либеральная теория имманентна западному пониманию конституции. Конституция имеет целью ограничить, сдержать власть, ввести её осуществление в конституционно установленные рамки, а также гарантировать свободу человека посредством провозглашения основных прав и свобод.

Е. В. Спекторский отмечал, что конституция содержит ограничения, накладываемые на власть, а также формы и политические процедуры, необходимые для мирного и поступательного развития государства и решения важнейших общественно-политических вопросов. В первую очередь власть ограничивается признанием за человеком публичных и политических прав и свобод, осуществляя которые люди превращаются из управляемых подданных в самоуправляющихся граждан39.

Конституция является политическим процессом, посредством которого действия власти эффективно ограничены, определял К. И. Фридрих. Конституция может быть уподоблена правилам игры, гарантирующим справедливость последней. Для того чтобы власть была конституционной, необходимы эффективные ограничения, накладываемые на государственные действия. Такие ограничения должны регулироваться, поэтому конституция представляет собой «процесс эффективного регулирования ограничений». Конституцию как «совокупность эффективных ограничений» можно свести к целому ряду конкретных средств, будь то разделение властей, права оппозиции, права штатов в федеративных государствах, надлежащая правовая процедура, права и свободы личности и т. п., которые становятся символами порядка40.

2010. № 3. С. 208–228; Шустров Д. Г. Принцип пропорциональности в конституционном праве Израиля : монография. М. : URSS, ЛЕНАНД, 2015; и др.

39Подробнее см.: Спекторский Е. В. Что такое конституция? // Хрестоматия по конституционному праву / сост. Н. А. Богданова, Д. Г. Шустров. Т. I. С. 541–549.

40Подробнее см.: Friedrich C. J. Constitutional Government and Politics: Nature and Development. New York ; London : Harper & Brothers Publishers, 1937. P. 101, 103–106, 108–112, 132–133.

ческого многообразия и многопартийности (ч. 1–3 ст. 13), светского характера государства (ст. 14), что призвано служить разделению общественной и государственной сфер, гарантировать независимость общества от государства, а также обеспечить свободу и активность человека в общественной сфере.

6.Теория страха: Конституция РФ

как результат страха недемократии

С либеральной теорией конституции как ограничителя власти тесно связана другая теория – теория страха. Ещё Э.-Ж. Сийес заметил, что «страх дал… конституцию»43. Конституции появляются в результате предшествующих страхов, существовавших в обществе, и имеют целью освободить от них граждан, положив этим страхам конец.

По мысли А. Шайо, чтобы дать конституции определение, ориентиром в этом может служить её возникновение, то есть то, что ей предшествовало. Принятие конституции связано с предшествующими ей страхами. Конституция говорит о связанных с предыдущим строем и существовавших при нём страхах, о том, как на основе знания этих страхов следовало бы пользоваться властью. Страх, связанный с принятием конституции, обнажает всю ненадёжность общественного устройства, все распри, которые породили конституцию и которые могут возобновиться. Конституции становятся воплощением подозрительности ко всему, что связано с прежними страхами. Конституции фиксируют изнанку институтов тирании, провозглашая свободу через отрицание этих институтов, а также наполняясь ненавистью ко всему, что связано с прежним режимом. Конституции рождаются в страхе перед былым деспотизмом, но после этого живут самостоятельной жизнью44.

Конституция РФ во многом является результатом предшествовавших ей страхов. Как во всех постсоветских странах, создатели российской конституции панически боялись имевших место в советском прошлом беспредельных ограничений прав человека, монополизации власти, идеологического монизма,

43Сийес Э.-Ж. (Аббат). Что такое третье сословие? [1789] СПб. : Голос, 1905. С. 54.

44См.: Шайо А. Самоограничение власти (краткий курс конституционализма). М. : Юристъ, 1999. С. 12–25.

связанного с государственной идеологией, господства одной политической партии, сросшейся с государством, неограниченной власти и господства бюрократии и т. д.

Провозглашение в статье 2 Конститу­ ции РФ человека, его прав и свобод высшей ценностью, а обязанностью государства их признание, соблюдение и защиту, установление в статьях 55–56 пределов ограничений прав и предъявляемых к этому требований являются реакцией на практику беспрецедентного ограничения прав и свобод личности на протяжении предшествующих десятилетий советской власти. Гарантия идеологического многообразия и запрета установления государственной и обязательной идеологии (ч. 1–2 ст. 13) вызвана имевшим место в советском государстве господстве марксистсколенинской идеологии. Принцип разделения властей (ст. 10) должен предотвратить монополизацию власти, сосредоточение её в одних руках, что имело место не только в советском, но и имперском нашем прошлом. Провозглашение политического многообразия, многопартийности и равноправия общественных объединений (ст. 13) напоминает о страхе господства коммунистической партии, считавшейся «руководящей и направляющей силой советского общества, ядром его политической системы».

Подобным образом сквозь призму предшествующих страхов можно посмотреть и на остальные нормы Конституции РФ, сформулированные как ответ на имевшие место в прошлом страхи. Теория страха помогает понять содержание посттоталитарных конституций, принятых народами, освободившимися от недемократических режимов. Такие конституции прямо или косвенно отражают тяжелое историческое прошлое подчинённости, жестокости, страданий, репрессий. Конституционализация страха имеет целью исключить возможность повторения неконституционного прошлого.

7.Онтологическая теория конституции: номинальная Конституция РФ

Исследователи давно заметили, что конституционные нормы и политическая реальность могут существенно отличаться. Ф. Лассаль разделял конституции на писаные, являющиеся хотя бы листом бумаги, и фактические

(реальные, действительные)45. Вслед за ним В. И. Ленин разделял конституции на фиктивные и нефиктивные, то есть реальные46.

Немецко-американский конституционалист К. Лёвенштайн предложил онтологическую теорию и классификацию конституций, в рамках которых проанализировал соотношение конституции и реальности, на которую направлено её регулирующее воздействие47. Онтологический подход к конституциям пытается дать ответ на вопрос о соответствии между конституционной нормой и конституционной практикой, а также на вопрос о том, «в какой мере конституция пригодна и способна удовлетворить потребности и ожидания народа». Вместо анализа сущности и содержания конституции он сосредоточен на анализе соответствия реальности политического процесса и норм конституции.

Станет ли конституция эффективным средством регулирования, во многом зависит от социально-политической обстановки, в которой она действует. Конституция для применения на практике требует наличия национального «климата», способствующего её реализации. Принципы конституционализма не могут сиюминутно прижиться в обществе, только вышедшем из традиционного самодержавия, колониальной опеки или тоталитаризма. Для этого необходим определённый уровень культуры и просвещения. Конституции недостаточно быть действующей лишь в правовом смысле, но чтобы быть реальной и эффективной, она должна добросовестно соблюдаться на практике всеми заинтересованными сторонами и быть интегрированной в

45См.: Лассаль Ф. О сущности конституции: Речь, произнесенная в одном берлинском бюргерском окружном собрании в 1862 г. // Хрестоматия по конституционному праву / сост. Н. А. Богданова, Д. Г. Шустров. Т. I. С. 433–446.

46См.: Ленин В. И. Как социалисты-революционеры подводят итоги революции и как революция подвела итоги социалистам-революционерам [1909] // Ле­ нин В. И. Полн. собр. соч. Т. 17. С. 16; Ленин В. И. Речь о годовщине революции 6 ноября [1918] // Там же. Т. 37. С. 147; Ленин В. И. Пролетарская революция и ренегат Каутский [1918] // Там же. С. 312; Ле­ нин В. И. Речь на митинге в хамовническом районе 26 июля 1918 г. // Там же. Т. 36. С. 534–535.

47См.: Loewenstein K. Verfassungsrecht und Verfassungsrealitä̈t: Beiträ̈ge zur Ontologie der Verfassungen // Archiv des öffentlichen Rechts (AöR). 1951/1952. Bd. 77. H. 4. S. 387–435.

общество. Поэтому недостаточно «наивного позитивизма прошлого столетия», верившего в то, что нужна лишь хорошо слаженная в функциональном и институциональном отношениях конституция, чтобы обеспечить мирное разрешение любого конфликта по поводу власти. Необходимо выйти за пределы формального анализа конституционных норм и посмотреть на конституцию с реалистических позиций, изучить «онтологическую казуальную связь» между формами правления, как они изложены в конституциях, и реальной социальной структурой общества.

С точки зрения соотношения конституционной нормы и конституционной реальности, К. Лёвенштайн различал три вида конституций48:

1)нормативные конституции, нормы которых находятся в соответствии с политической реальностью. Нормы таких конституций регулируют политический процесс, а он приспосабливается к таким нормам. Нормативные конституции подобны костюму, который впору, отлично сидит и его регулярно носят;

2)номинальные конституции, нормы которых действуют, но не в полной мере находятся в соответствии с политической реальностью. Даже обладая юридической силой, конституция, не применяемая на практике, теряет свою экзистенциальную реальность.

Вситуации номинальной конституции существующие социально-экономические условия, например отсутствие политического образования и профессиональной подготовки, отсутствие независимого среднего класса, а также других факторов, временно мешают полному соответствию между конституционными нормами и политическим процессом. Фактическое положение политических дел не позволяет обеспечить полную интеграцию конституционных норм в динамику политической жизни. Возможно, принятие такой конституции было преждевременным актом, но существует надежда, поддерживаемая волей власти и подвластных, что рано или поздно реальность политического процесса будет соответствовать нормативному идеалу. Основная цель номинальной конституции образовательная. Она стремится к тому, чтобы в бли-

48См.: Loewenstein K. Political Power and the Governmental Process. P. 147–163.

жайшем или отдалённом будущем стать полностью нормативной и фактически регулирующей динамику политического процесса, вместо того чтобы продолжать оставаться под его руководящим воздействием. Номинальная конституция напоминает костюм, который великоват, висит в шкафу, дожидаясь момента, когда его носитель – политическое тело – подрастёт до него и будет ежедневно его носить;

3) семантические конституции являются формализацией реализации политической власти исключительно в интересах её действительных держателей. Семантические конституции вместо цели ограничения власти и допущении в рамках конституционных границ мирной конкуренции служат стабилизации и увековечиванию политических сил, обладающих в данный момент властью, в результате чего мирная, нереволюционная смена власти становится невозможной. Такие конституции полностью устраняют социальную мобильность. По большому счёту, конституция в таком государстве не имеет никакой ценности. Семантические конституции подобны маскарадному костюму, скрывающему подлинное лицо его обладателя.

Дать характеристику конституции, исходя из одного её текста, невозможно, для этого требуется понимание реалий политического процесса. Номинальные и семантические конституции всегда претендуют на то, чтобы быть нормативными.

Нормативных конституций в истории России не было. Лишь Конституция РСФСР 1918 года отчасти может считаться нормативной – как отражавшая страшную реальность послереволюционной ситуации смены власти и классового угнетения. Семантической справедливо считается «самая демократическая» Конституция СССР 1936 года, которая являлась красивым фасадом уродству и бесчинствам сталинской диктатуры. Формально она закрепляла широкий перечень прав и свобод личности, а фактически в стране осуществлялись массовые репрессии и существовала система лагерей.

Конституция РФ очевидно не является нормативной, а относится к числу номинальных. На сегодняшний день она во многом «великовата» для российского общества, «низы» которого, не обладая опытом подлинно конституционного бытия, не могут, а неко-

торые даже не хотят пользоваться ценностями свободной правовой демократии, а «верхи» нередко этому ещё и препятствуют. Механизм разделения властей (ст. 10) так и не смог побороть отечественные единовластные традиции, провозглашённые политический плюрализм и многопартийность (ст. 13) соседствуют с безоговорочным господством партии власти, формально светское государство (ст. 14) стало государством с исторической религией, федерализм (ст. 1, 5) стал предельно централизованным, свобода массовых мероприятий (ст. 31) буквально удушена конкретизирующим процедуру её реализации законом, а Конституционный Суд РФ в своей практике всё чаще стоит на консервативных сдержанных позициях. Несмотря на тревожные тенденции, хочется надеяться, что номинальная Конституция РФ со временем станет нормативной, а не окончательно превратится в семантическую.

8.Теория конституционного идеала: западная (буржуазная) Конституция РФ

Конституция воплощает определённый идеал государства – идеальное с точки зрения создателей конституции устройство государства. К. Шмитт возвёл конституционный идеал на уровень теории. Среди выделявшихся им четырёх понятий конституции имеется идеальное понятие конституции: конституция в смысле образцовом, именуемом так по причине определённого содержания. Исторически идеальное понятие конституции связано с созданием в XVIII веке либеральной буржуазией, противоборствующей абсолютной монархии, определённого набора ценностей, с которыми и была отождествлена конституция. По политическим причинам то, что обозначается как «истинная» или «подлинная» конституция, часто соответствует лишь определённому идеалу конституции. В ситуации конфронтации каждая из противоборствующих сторон признаёт подлинной и истинной лишь такую конституцию, которая соответствует их политическим предпочтениям. Поэтому далеко не каждое государство имеет конституцию, но лишь то, чья конституция удовлетворяет определённым критериям, идеалу. Получается, что конституции нет, если она не удовлетворяет определённым требованиям, а

учреждаемое ею государство не признаётся конституционным49.

Отечественной конституционной истории хорошо известна данная ситуация. Советское государствоведение не считало подлинными западные буржуазные конституции, а западный конституционализм отказывал в признании советской конституции. Причина этому банально проста и состоит в противоположности двух конституционных идеалов. Для буржуазного либерализма конституция существует только тогда, когда обеспечиваются частная собственность и личная свобода. С марксистской точки зрения, наоборот, конституции, которые признают принципы буржуазного правового государства, касающиеся частной собственности, являются либо конституциями экономически и технически отсталых государств, либо реакционными фиктивными конституциями, бессмысленным фасадом, скрывающим диктатуру капиталистов.

На сегодняшний день можно вести речь о трёх глобальных конституционных идеалах: буржуазном (западном), советском, исламском. Каждый из них имеет свои особенности, делающие их неповторимыми и нетерпящими друг друга50.

Политические силы, разрабатывавшие Конституцию РФ, полностью отказались от советского идеала и сделали свой выбор в пользу западного буржуазного конституционного идеала, который характеризуется тем, что 1) воплощается в форме демократического правового государства, основанного на разделении властей (ст. 1, 10); 2) власть государства ограничена широким перечнем прав человека (ст. 2, гл. 2); 3) закрепляются в первую очередь негативные, но и позитивные обязанности государства в отношении личности (гл. 2); 4) роль государства в экономике и остальных сферах общественной жизни отличается умеренностью, а государственное регулирование объясняется необходимостью поддержания социального баланса, провозглашается плюрализм форм собственности и особые гарантии частной собственности (ст. 8, 34–36).

49См.: Schmitt C. Constitutional Theory [1928]. Durham : Duke University Press, 2008. P. 89–93.

50Подробнее см.: Шустров Д. Г. Конституционный инжиниринг государства // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. № 5 (90). С. 13–33.

Стоит признать, что конституционное право в целом и конституция в частности не свободны от идеалов («идеологии»)51, а сама конституция во многом является набором идей, выражением определённой «идеоло­ гии»52.

Библиографическое описание:

Шустров Д. Essentia constitutionis: Конституция Российской Федерации в фокусе теорий конституции XX–XXI веков. Часть 1 // Сравнительное конституционное обозрение. 2017. № 4 (119). С. 124–141.

Essentia constitutionis:

The Constitution of the Russian Federation in the focus of constitutional theories of the 20th and 21st centuries

Part 1

Dmitry Shustrov

Candidate of Sciences (Ph.D.) in Law; AssociateProfessor, Department of Constitutional and Municipal Law, Lomonosov Moscow State University, Moscow, Russia (e-mail: dg-shustrov@mail.ru).

Abstract

The Constitution as a phenomenon is studied not only in the field of jurisprudence, but also in those of history, political science, sociology, philosophy, economic sciences, and other social disciplines. Within jurisprudence, the constitution is the object of constitutional law, and in this framework a constitution is treated either dogmatically in strictly legal terns, or theoretically within the framework of constitutional theory. This article presents the most significant theories on the essence of constitutions through the 20th and 21st centuries. Among the surveyed theories are the normative theory, which regards the constitution as the highest norm of positive law, and the theory of integration, in which the constitution is viewed as the legal order of the process of state integration. The theory of the living constitution presupposes that the constitution develops over time and adapts to new circumstances without being formally changed. According to the axiological theory, the constitution is a system and a hierarchy of values. The liberal theory of defines a constitution as aiming to restrain power and guarantee human freedom. The theory of constitutional fear declares that constitutions appear as a result of previous fears that existed in society and are intended to

51См.: Авакьян С. А. Конституция России: природа, эволюция, современность. 2-е изд. М. : РЮИД «Сашко», 2000. С. 14–15, 228–232; Богданова Н. А. Категория «конституционализм» в науке конституционного права // Российский конституционализм: проблемы и решения (материалы международной конференции). М. : ИГП РАН, 1999. С. 135–140.

52Подробнее см.: Нерсесянц В. С. Конституционализм как общегосударственная идеология // Конституци- онно-правовая реформа в Российской Федерации : сб. статей / отв. ред. Ю. С. Пивоваров. М. : ИНИОН РАН, 2000. С. 6–10.

release citizens from them by putting these fears to rest. The ontological theory of the constitution analyzes the correlation between the constitution and reality, and tries to answer the question of the relationship between constitutional norms and constitutional practices. The theory of constitutional ideals presupposes that the constitution embodies a certain ideal of the state, meaning an ideal state structure according to the standpoint of the authors of the constitution. The author leads the reader through this historical and theoretical maze in order to reflect on the impact that the abovementioned theories had on shaping the text, spirit, meaning, and practice of the existing Russian Constitution..

Keywords

essence of constitution; theory of constitution; integration through constitution; liberal theory of constitution; constitutional values; living constitution; constitutional ideal; constitutional fears; 1993 Constitution of the Russian Federation.

Citation

Shustrov D. (2017) Essentia constitutionis: Konstitutsiya Rossiyskoy Federatsii v fokuse teoriy konstitutsii XX–XXI vekov. Chast' 1 [Essentia constitutionis: The Constitution of the Russian Federation in the focus of constitutional theories of the 20th and 21st centuries. Part 1]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 4, pp. 124–141. (In Russian).

References

Aleksi R. (2010) Formula vesa [Alexy R. Weight formula]. Rossiyskiy ezhegodnik teorii prava, no. 3, pp. 208–228. (In Russian).

Alexy R. (2010) A theory of constitutional rights, Oxford; New York: Oxford University Press.

Avak'yan S. A. (2000) Konstitutsiya Rossii: priroda, evolyutsiya, sovremennost' [The Constitution of Russia: Nature, Evolution, Modernity], 2nd ed., Moscow: RYUID “Sashko”. (In Russian).

Barberis M. (2011) Diritto e morale: la discussione odierna. Revus, no. 16, pp. 55–93.

Barberis M. (2015) Le néoconstitutionnalisme existe-t-il? Revus, no. 25, pp. 101–124.

Beard Ch. A. (1936) The living constitution. Annals of the American Academy of Political and Social Science, vol. 185, no. 1, pp. 29–34.

Beck J. M. (1930) The Changed Conception of the Constitution. Proceedings of the American Philosophical Society, vol. 69, no. 1, pp. 99–115.

Bogdanova N. A., Shustrov D. G. (coll.) (2012) Khrestomatiya po konstitutsionnomu pravu. T. I: Istoriya, teoriya i metodologiya konstitutsionnogo prava. Ucheniye o konstitutsii [The Reader in Constitutional Law: In 3 vols. Vol. I: History, Theory and Methodology of Constitutional Law. The doctrine of the constitution], Saint Petersburg: Alef-Press. (In Russian).

Carbonell M. (ed.) (2005) Neoconstitucionalismo(s), 2nd ed., Madrid: Trotta Editorial.

Carbonell M. (ed.) (2007) Teoria del neoconstitucionalismo: Ensayos escogidos, Madrid: Trotta Editorial.

Carbonell M., Jaramillo L. G. (eds.) (2010) El canon neoconstitucional, Madrid: Trotta Editorial.

Comanducci P. (2002) Forme di neocostituzionalismo: una ricognizione metateorica: Neocostituzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei diritti fondamentali, T. Mazzarese (ed.), Torino: Giappichelli.

Comanducci P. (2007) Constitución y teoría del derecho, México: Fontamara. Corwin E. S. (1934) Moratorium over Minnesota. University of Pennsylvania

Law Review, vol. 82, no. 4, pp. 311–316.

Detjen J. (2009) Die Werteordnung des Grundgesetzes, Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaften, GWV Fachverlage GmbH.

Dürig G. (1952) Die Menschenauffassung des Grundgesetzes. Juristische Rundschau, no. 7, pp. 259–263.

Dworkin R. (1996) Freedom's Law: The Moral Reading of the American Constitution, Oxford; New York: Oxford University Press.

Dworkin R. (1996) The Moral Reading of the Constitution. The New York Review of Books, March 21, vol. 43, no. 5.

Ehrlich E. (1911) Die Erforschung des lebenden Rechts. Schmollers Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich, vol. 35, pp. 129–147.

Erlikh O. (2011) Osnovopolozhenie sotsiologii prava [Foundations of the sociology of law], Saint Petersburg: OOO “Universitetskiy izdatel‘skiy konsortsium”. (In Russian).

Friedrich C. J. (1937) Constitutional government and politics: Nature and development, New York; London: Harper & Brothers Publishers.

Hagan H. H. (1934) The elasticity of the Federal Constitution. Virginia Law Review, vol. 20, no. 4, pp. 391–401.

Hensel A. (1931) Grundrechte und politische Weltanschauung, Tübingen: Mohr.

Izenzeye Y., Kirkhkhof P. (eds.) (1994) Gosudarstvennoye pravo Germanii [Isensee J., Kirchhof P. (eds.) The State Law of Germany], in 2 vols., Moscow: Institute of State and Law, RAS. (In Russian).

Kant I. (1965) Sochineniya [Works], in 6 vols., Moscow: Mysl'. (In Russian). Karapetov A. G. (2010) Politika i dogmatika grazhdanskogo prava: istoricheskiy ocherk [Politics and dogmatics of civil law: a historical essay].

Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiyskoy Federatsii, no. 4, pp. 6–69. (In Russian).

Kel'zen G. (2006) Sudebnaya garantiya konstitutsii (konstitutsionnaya yustitsiya). Chast' 1 [Judicial guarantee of the Constitution (constitutional justice). Part 1]. Pravo i politika, no. 8, pp. 5–14. (In Russian).

Kel'zen G. (2006) Sudebnaya garantiya konstitutsii (konstitutsionnaya yustitsiya). Chast' 2 [Judicial guarantee of the Constitution (constitutional justice). Part 2]. Pravo i politika, no. 9, pp. 5–18. (In Russian).

Kel'zen G. (2012) Sudebnyy kontrol' zakonodatel'stva: sravnitel'noe issledovanie avstriyskoy i amerikanskoy konstitutsiy [Judicial control of legislation: a comparative study of the Austrian and American constitutions]. Pravovedeniye, no. 2, pp. 190–202.

Kel'zen G. (2015) Chistoe uchenie o prave [Pure theory of law], 2nd ed., Saint Petersburg: Alef-Press. (In Russian).

Kel'zen G. (2015) Gans Kel'zen: Chistoe uchenie o prave, spravedlivost' i estestvennoe parvo [Hans Kelsen: Pure theory of law, justice and natural law], Saint Petersburg: Alef-Press. (In Russian).

Kenenova I. P., Troitskaya A. A., Shustrov D. G. (2015) Sravnitel'noe konstitutsionnoe pravo v doktrine i sudebnykh resheniyakh [Comparative constitutional law in the doctrine and judgments], Moscow: URSS, KRASAND. (In Russian).

Khesse K. (1981) Osnovy konstitutsionnogo prava FRG [Hesse K. Fundamentals of the constitutional law of the Federal Republic of Germany], Moscow: Yurid. lit. (In Russian).

Llewellyn K. N. (1934) The Constitution as an institution. Columbia Law Review, vol. 34, no. 1, pp. 1–40.

Loewenstein K. (1965) Political power and the governmental process, 2nd ed., Chicago, IL: University of Chicago Press.

McBain H. L. (1927) The living constitution: A consideration of the realities and legends of our fundamental law, New York: The Macmillan Company.

Pestritto R. J. (ed.) (2005) Woodrow Wilson: The essential political writings, Lanham, MD: Lexington Books.

Pound R. (1910) Law in books and law in action. American Law Review, vol. 44, pp. 12–36.

Pozzolo S. (1998) Neoconstitucionalismo y especifidad de la interpretación constitucional. Doxa, no. 21, pp. 339–353.

Rehnquist W. H. (2006) The notion of a living constitution. Harvard Journal of Law & Public Policy, vol. 29, no. 2, pp. 401–415.

Schmitt C. (2008) Constitutional theory, Durham: Duke University Press. Shayo A. (1999) Samoogranichenie vlasti (kratkiy kurs konstitutsionalizma)

[Self-limitation of power (short course of constitutionalism)], Moscow: Yurist. (In Russian).

Shmitt K. (2013) Gosudarstvo: pravo i politika [State: Law and Politics], Moscow: Territoriya budushchego. (In Russian).

Shustrov D. (2017) Essentia constitutionis: Konstitutsiya Rossiyskoy Federa­ tsii – vzglyad cherez veka konstitutsionnoy teorii [Essentia constitutionis: Constitution of the Russian Federation – a look through the centuries of constitutional theory]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 3, pp. 71–90. (In Russian).

Shustrov D. G. (2012) Konstitutsionnyy inzhiniring gosudarstva [Constitutional engineering of the state]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 5, pp. 13–33. (In Russian).

Shustrov D. G. (2013) Ierarkhiya konstitutsionnykh tsennostey [Hierarchy of constitutional values]. Konstitutsionnoe i munitsipal'noe pravo, no. 6, pp. 6–15. (In Russian).

Shustrov D. G. (2015) Aksiologiya Konstitutsii Rossiyskoy Federatsii 1993 goda [Axiology of the 1993 Constitution of the Russian Federation].

Sotsial'no-politicheskie nauki, no. 4, pp. 14–26. (In Russian).

Shustrov D. G. (2017) Sushchnost' konstitutsii: osnovnye teorii [The essence of the constitution: the basic theory], Moscow: Yurlitinform. (In Russian).

Shustrov D. G. (2015) Printsip proportsional'nosti v konstitutsionnom prave Izrailya: Monografiya [The principle of proportionality in the constitutional law of Israel: Monograph], Moscow: URSS, LENAND. (In Russian).

Smend R. (1968) Verfassung und Verfassungsrecht. In: Smend R. Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsätze, 2nd ed., Berlin: Duncker & Humblot, pp. 179 f.

Smend R. (2000) Constitution and Constitutional Law. In: Jacobson A. J., Schlink B. (ed.) Weimar: a jurisprudence of crisis, Berkeley; Los Angeles; London: University of California Press, pp. 213–248.

Strauss D. A. (2010) The living constitution, New York; Oxford: Oxford University Press.

Wiederin E. (2011) Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls. In: Griller S., Rill H. P. (eds.) Rechtstheorie: Rechtsbegriff – Dynamik – Auslegung, Wien; NewYork: Springer, pp. 81–134.

Wilson W. (1908) Constitutional Government in the United States, New York: Columbia University Press.

Zavadskiy A. V. (1916) K ucheniyu o tolkovanii grazhdanskikh zakonov: Noveyshie techeniya po etomu voprosu v nemetskoy literature (shkola svobodnogo prava i dr.) [To the doctrine of the interpretation of civil laws: The newest trends on this issue in German literature (the school of free law, etc.)], Kazan': Tipo-lit. Imp. un-ta. (In Russian).

Zor'kin V. (2008) Aksiologicheskie aspekty Konstitutsii Rossii [Axiological aspects of the Constitution of Russia]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 4, pp. 7–20. (In Russian).

Zor'kin V. D. (2008) Rossiya i Konstitutsiya v XXI veke [Russia and the Constitution in the 21st Century], Moscow: Norma. (In Russian).

Zor'kin V. D., Lazarev L. V. (ed.) (2009) Kommentariy k Konstitutsii Rossiy­ skoy Federatsii [Commentary on the Constitution of the Russian Federation], Moscow: Eksmo. (In Russian).