Экзамен зачет учебный год 2023 / АЛЕКСИ Пределы прав (сокращ

РОБЕРТ АЛЕКСИ

ТЕОРИЯ КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРАВ

Пределы осуществления конституционных прав

1. Понятие и виды пределов осуществления конституционных прав

[…]

2. Понятие предела конституционных прав.

Теперь, когда ясно, что мы можем вести речь о «пределах конституционных прав», и есть понимание, что под этим имеется в виду, необходимо определить, что же такое сами пределы. Пределами ограничиваются конституционно защищаемые интересы (свободы, положения, обычные правовые позиции) и диспозиции, охраняемые конституционными правами. Существует близкая взаимосвязь между двумя указанными типами объектов. Конституционные принципы требуют максимальной степени защиты интересов, включая возможно более широкую защиту общей свободы действия, личной неприкосновенности, или правомочия собственника отчуждать принадлежащее ему имущество. Ограничение охраняемого интереса всегда, следовательно, является ограничением диспозиции, установленной конституционным принципом. Поэтому на вопрос о том, что представляют собой пределы конституционного права, может быть дан следующий чёткий ответ: пределами конституционных прав являются нормы, ограничивающие диспозицию этих конституционных прав. Такой ответ представляется замкнутым по кругу, поскольку при определении пределов используется идея ограничения. Но он всё же продвигает нас несколько дальше, указывая, что пределы конституционного права являются нормами. Так что теперь мы можем задать вопрос: что делает правовую норму пределом конституционного права?

Начнём с общих положений. Норма может быть пределом конституционного права, если: сама является конституционной. Если бы она была неконституционной, то её издание являлось бы нарушением права, и она не могла бы устанавливать пределы. Таким образом получаем первый признак: нормы могут пределами конституционных прав, только если они соответствуют конституции.

При решении вопроса, что же превращает норму, соответствующую конституции, в предел конституционного права, необходимо разграничить различные типы норм. Разграничение норм о компетенции, устанавливающих нормотворческие полномочия государства, с одной стороны, и дозволений и запретов, адресованных гражданам, с другой стороны, имеет принципиальное значение. Нормы о компетенции, которые наиболее важны с точки зрения ограничения конституционных прав, содержатся в статьях конституционных актов. Они уполномочивают законодателя устанавливать пределы прав; полномочие законодателя, таким образом, корреспондирует ответственности субъекта права. Косвенные полномочия нужно отграничивать от прямых полномочий, содержащихся в нормативных положениях о конституционных правах. Косвенные полномочия возникают, например, когда законодатель делегирует административному органу право принимать определённые законодательные или административные акты. Любые нормы о компетенции не ограничивают конституционные права, а лишь закрепляют возможность их ограничения. Поэтому разграничение предметов ведения как таковое не есть ограничение конституционных прав; оно просто устанавливает юридическую возможность их ограничения, что следует из того факта, что полномочие устанавливать пределы может существовать и при этом не использоваться. Следовательно, можно утверждать, что на каком бы уровне нормы о компетенции не разграничивали полномочия по изданию правовых актов, они не являются пределами конституционных прав. Следует согласиться, что с точки зрения субъекта конституционных прав полномочие устанавливать пределы имеют, в некотором смысле, ограничительный характер. Объём полномочия государственного органа соответствует той мере, в которой он связан нормами, изданными в рамках этого полномочия. Но право устанавливать пределы ограничительно только в силу того, что нормы права уполномочивают государство вводить эти пределы. Их ограничительная природа, таким образом, лишь потенциальна и косвенна и основывается на природе норм, которые могут быть приняты в соответствии с полномочием.

Только что мы показали различие между нормами о компетенции, которые предоставляют государству полномочия устанавливать пределы осуществления прав, и уполномочивающими и запрещающими нормами, адресованными гражданам. На самом деле, сюда относятся не только уполномочивающие и запрещающие нормы, но также и нормы, ограничивающие правомочия гражданина. Однако сказанное ниже об уполномочивающих и запрещающих нормах можно, в принципе, применить также и к другим нормам. Здесь же мы будем рассматривать только упомянутые нормы. В этом контексте особенную важность приобретает разграничение между правилами и принципами. Сначала рассмотрим нормы-правила, устанавливающие пределы. Правило (соответствующее конституции) ограничивает конституционное право, когда, если это применимо, императивные не-свобода или не-право используются вместо диспозитивной конституционной свободы или права аналогичного содержания. Несколько примеров помогут разобраться в том, что это значит. До тех пор пока не существует предписания, что мотоциклисты должны надевать противоударные шлемы, субъект индивидуального конституционного права обладает, основываясь на принципе общей свободы действия, диспозитивной конституционной свободой одевать или не одевать противоударный шлем во время езды. С момента, как предписание начинает действовать, указанный субъект оказывается связан императивной не-свободой одевать либо не одевать шлем во время езды на мотоцикле. Правило, обязывающее мотоциклиста одевать шлем, является пределом конституционного права, поскольку диспозитивная свобода заменяется императивной не-свободой с содержанием, соответствующим ограничивающей норме.

Для иллюстрации отношения между ограничивающей нормой и императивным не-правом следует обратиться к пункту 17(2) Правил о торговле, который уполномочивает представителя местной торговой ассоциации иметь доступ к рабочим местам для изучения и расследования фактов и недвусмысленно признаёт это ограничением конституционного права на неприкосновенность жилища. Если присоединяться к позиции Федерального конституционного суда, распространяющей защиту по статье 13 Основного закона на рабочие места, то в таком случае конституционный принцип неприкосновенности жилища предоставляет каждому диспозитивное право на то, чтобы представитель местной торговой ассоциации не имел доступа к рабочему месту гражданина. Этому диспозитивному праву не допускать торгового представителя корреспондирует диспозитивный запрет представителю на доступ к рабочим местам. Пункт 17(2) Правил о торговле разрешает доступ, диспозитивный запрет заменяя императивным правомочием. Это императивное правомочие эквивалентно не-праву на не-допуск представителя. Таким образом, диспозитивное право императивным не-правом идентичного содержания. Поэтому норма пункта 17(2) является пределом конституционного права.

До сих пор идея предела конституционного права использовалась только применительно к нормам-правилам. Принципы тоже могут выступать в качестве пределов. Федеральный конституционный суд, постановляя, что «коллизия с конституционными правами третьих лиц и иных правовых сущностей с конституционным статусом» может ограничивать конституционные права, ссылается на пределы в форме принципов. Ограничивающие принципы сами по себе не способны ставить индивида в особенно, императивно ограниченное правовое положение (не-свободы, не-права). Для того чтобы императивное ограничение действовало, необходимо сбалансировать соответствующий конституционный принцип с его ограничивающим принципом (принципами). Может возникнуть мнение, что пределами конституционных прав являются не принципы, а нормы, которые возникают в результате применения Закона о конкурирующих принципах. В определённой степени эта точка зрения рассматривает принципы с той же позиции, что и нормы о компетенции – как имеющие потенциал создания пределов. Однако есть серьёзный аргумент против этого. Противоположные принципы ограничивают, по существу, правовую возможность реализации конституционных принципов. Если бы противоположные принципы не применялись либо если бы они не имели конституционного статуса, то возможностей для их реализации было бы больше. Проблема не в их ограничительной природе, а в установлении степени, в которой они императивно ограничивают другие принципы.

Так что принципы тоже должны включаться в число норм, которые могут ограничивать конституционные права. Принцип будет пределом конституционного права в том случае, если вследствие него вместо диспозитивной конституционной свободы или права применяется императивная не-свобода или не-право аналогичного содержания.

Такое определение понятия предела конституционного права, применимое и к нормам-правилам, и к принципам, имеет, в общем и целом, технический характер. Мы не сможем обойтись без него, если необходимо будет чётко разграничить нормы, устанавливающие и не устанавливающие пределы. Но хотелось бы, чтоб определение было ближе к обычному использованию. На базе этого определения возможно много разных толкований. Одно из них распространяется не только на управомочивающие и запрещающие ограничительные нормы, но и на все ограничительные нормы: пределы конституционных прав суть нормы, ограничивающие реализацию конституционно-правовых принципов. Что это значит для ограничения конституционно-правовых принципов, образцово продемонстрировано на примере управомочивающих и запрещающих норм.

[…]

4. О гарантии неприкосновенного ядра как пределе пределов.

Мы размышляли о пределах конституционных прав. Из принципиального характера конституционных прав следует не только то, что конституционные права ограничены и могут ограничиваться в свете противоположных принципов, но и что также могут ограничиваться сами ограничения и возможность установления таковых. ограничение конституционного права допускается только в том случае, если принцип, противоположный тому, что лежит в основе права, в данном конкретном случае имеет большее значение. Можно сказать, что конституционное право само по себе ограничивает возможность своего ограничения. Статья 19(2) Основного закона, по всей видимости, устанавливает предел для ограничения конституционных прав, запрещая урезать ядро каждого из прав. Данное положение толкуется по-разному. Отбрасывая многочисленные нюансы, все толкования можно свести к двум парам идей: во-первых, рассматривают ли гарантии неприкосновенного ядра с точки зрения субъективных позиций или объективных положений закона по поводу соответствующего конституционного права, и во-вторых, является ли гарантия абсолютной или относительной. Дискуссию по поводу неприкосновенного ядра воспроизвести здесь невозможно; мы ограничимся рассмотрением влияния, которое оказывает на неё теория принципов.

В одном из своих более ранних решений Федеральный конституционный суд оставил открытым вопрос, в субъективном или объективном ключе должна толковаться статья 19(2). «Нет необходимости решать, запрещает ли статья 19(2) лишение конституционного права без уведомления в конкретном случае, или же она лишь направлена на недопущение уничтожения неприкосновенного ядра как такового, в результате, например, практической утраты гарантии, предоставляемое и вытекающей из смысла Основного закона». Однако в последующих решениях Суд постоянно рассматривал гарантию неприкосновенного ядра с индивидуалистических позиций. И это правильно. Конституционные права, как будет показано дальше, прежде всего относятся к статусу личности. Раз Основной закон включает в себя такое важное положение, как запрет ограничения неприкосновенного ядра конституционных прав, то оно должно по крайней мере быть элементом правового статуса личности.

Объективное толкование, как, например, у Фридриха Клейна, в соответствии с которым статья 19(2) Основного закона предохраняет «нормы о конституционных правах от умаления их содержания до степени, когда они становятся безразличны для всех индивидов, либо для существенной их части, либо для жизни в обществе в целом», может применяться параллельно с субъективным толкованием, но не может заменить его. Тот факт, что проблемы, связанные с гарантией неприкосновенного ядра, легче разрешаются в контексте объективной теории, чем в контексте субъективной, не является основанием, достаточным для отказа от субъективной теории. Природа конституционных прав как прав личности говорит в пользу использования субъективной теории, по крайней мере, наряду с объективной.

Субъективные гарантии неприкосновенного ядра могут быть абсолютными и относительными. Согласно относительной теории, неприкосновенное ядро – это то, что остаётся после балансировки принципов. Ограничения, соответствующие принципу пропорциональности, не посягают на неприкосновенное ядро, даже если в конкретном случае от конституционного права ничего не остаётся. Это умаляет гарантию неприкосновенного ядра до принципа пропорциональности. Если в любом случае применять эту теорию, то это будет означать декларативность статьи 19(2) Основного закона. Согласно же абсолютной теории, напротив, у каждого права есть ядро, которое не может быть ограничено ни при каких обстоятельствах.

Многочисленные постановления Федерального конституционного суда свидетельствует, что он принимает абсолютную теорию. В качестве примера можно привести решение по делу о записи телефонных переговоров, в котором Суд полагает, что «даже жизненно важные интересы общества не могут оправдать ограничение обладающего абсолютной защитой неприкосновенного ядра права на частную жизнь; уравновешивание в соответствии с принципом пропорциональности не обсуждается». В других решениях Суд говорит об «абсолютных пределах, преодоление которых будет посягательством неприкосновенного ядра конституционного права», «внешних пределах», «конечных неприкосновенных сферах». Однако есть также и решения, которые возможно истолковать только в контексте относительной теории. В своём постановлении о социальном обеспечении и поддержке молодёжи Суд рассматривал положения Федерального закона о социальном обеспечении, который в качестве условий содержания определённых людей в государственных учреждениях устанавливал, что они либо должны быть слабовольными, либо не контролировать свои естественные потребности, либо находиться без необходимого надзора или под угрозой такой безнадзорности, и помощь им может быть оказана только в условиях таких социальных институтов. С точки зрения Суда, эти положения затрагивают неприкосновенное ядро права, установленного статьёй 2(2)(2) Основного закона. Подтверждая такое заключение, он прежде всего полагает, что «свобода личности... настолько важная правовая ценность, что она может быть ограничена лишь при наличии серьёзных оснований». Далее он указывает, что серьёзными основаниями являются защита публичного интереса и защита конкретной личности. С этой точки зрения интересно, что Суд включает сюда содержание в закрытых учреждениях опасных душевнобольных пациентов и иных лиц, лишённых дееспособности по причине психического расстройства – классические примеры тяжёлых случаев в рамках абсолютной теории. Третий аргумент полагает, что дело, находящееся в производстве, не касается ни защиты публичного интереса, ни защиты интересов личности, но затрагивает проблему оздоровления личности. В четвёртом пункте рассуждения формулируется итог: «поскольку такая цель, как оздоровление взрослого индивида, не считается достаточно важным основанием для ограничения личной свободы», затрагивается неприкосновенное ядро конституционного права на личную свободу. Данное заключение соответствует Закону об уравновешивании и, следовательно, третьей части принципа пропорциональности, пропорциональности в узком смысле. Существенное ограничение оправдано только при наличии весомых оснований. В данном случае имело место существенное ограничение, но отсутствовали достаточно весомые основания для этого, поэтому ограничение не было оправданным. Запрет ограничения неприкосновенного ядра, как его в данном деле понимает Суд, ничего не привносит. Если бы Суд поддержал абсолютную теорию, ему пришлось бы рассуждать в рамках некоторых фиксированных посылок. Дальнейшие рассуждения могли бы привести к праву не быть задержанным в государственном учреждении постоянно или на длительное время. Но Суд не принимает данную позицию. Скорее он допускает, чтобы разрешение ситуации, охватываемой неприкосновенным ядром, зависело от относительных доводов против защиты. А это как раз подход относительной теории.

Проанализированное решение не соответствует позиции, выраженной в решении о скрытой записи телефонных переговоров, явно принятой в соответствии с абсолютной теорией. По результатам анализа абсолютных принципов, приведённого выше, уже выражалась точка зрения, что то утверждение либо противоречит, либо ничего не привносит в абсолютную теорию. Даже весомый публичный интерес не может оправдать ограничение абсолютно защищаемого неприкосновенного ядра права на частную жизнь. Когда с точки зрения конституционного права публичный интерес имеет больший вес, чем защита частной жизни, тогда он справедливо обладает приоритетом. Если он приоритетен с какой-либо иной точки зрения, то он не может превосходить уровень защиты, предусмотренный конституцией, вне зависимости от того, какой теории придерживаться – абсолютной или относительной. Короче говоря, это означает, что абсолютная защита неприкосновенного ядра не отрицает возможность перевешивающих оснований собственно перевешивать, но отрицает лишь существование самих этих оснований.

Абсолютная теория заходит слишком далеко, утверждая, что существуют такие правовые положения, ограничить которые на правовом основании невозможно. В той степени, насколько это действительно так, основой здесь является относительная теория. Выше указывалось, что чем более принцип ограничивается, тем сильнее он сопротивляется. Сила противоположных принципов должна тогда возрастать непропорционально. Это соответствует закону сокращения предельной полезности, который отражается кривыми безразличия. Существуют, следовательно, условия, при которых с высокой степенью вероятности ни один противоположный принцип не возобладает. Эти условия определяют «неприкосновенное ядро права на частную жизнь». Но абсолютность защиты остаётся вопросом соотношения различных принципов. Совокупность условий, при которых конкурирующие принципы получают преимущество, вывести невозможно. Однако надёжность защиты настолько высока, что при обычных обстоятельствах мы можем говорить об абсолютной защите. Но относительный базис этой защиты не стоит упускать из виду. Объём «абсолютной» защиты зависит от баланса принципов. Мнение, что ядро можно определить непосредственно без уравновешивания интересов или интуитивно, происходит из уверенности, с которой мы можем применять принципы в конкретном деле. Убеждённость в том, что должны существовать права, которые даже в самых экстремальных обстоятельствах имеют приоритет – лишь такие права являются истинно абсолютными правами – может присутствовать у любого индивида, который может при желании принести себя в жертву какому-либо принципу, но это уже не будет иметь отношения к конституционному праву.

В итоге гарантия неприкосновенного ядра права, закрепляемого статьёй 19(2) основного закона, не предоставляет дополнительных инструментов по ограничению конституционных прав за пределами тех, которые заключает в себе принцип пропорциональности. Поскольку это эквивалентно одному элементу принципа пропорциональности, существует ещё одна причина предполагать, что этот принцип применяется в контексте конституционного права.

II. Объём и пределы конституционных прав

До сих пор мы рассматривали пределы конституционных прав, т.е. то, что приводит к ограничению конституционной защиты и в этом смысле негативный аспект конституционно-правового регулирования. Теперь же следует рассмотреть позитивный аспект конституционных гарантий. Здесь нас интересуют два понятия: объём конституционного права и область его защиты. Прежде всего, нужно рассмотреть соотношение объёма и области защиты; далее необходимо будет обосновать масштабную концепцию объёма или охраняемой области.

1. Охраняемый объём и содержание прав.

Понятия охраняемого объёма [Schutzbereich] и содержания [Tatbestand] лучше определять по отдельности в зависимости от типа рассматриваемой конституционной нормы. Однако иногда они имеют общую форму, как в данном случае, когда они противопоставляются понятию предела. Они относятся к тому, что диспозитивно покрывается регулированием конституционного права, т.е. не касается никаких пределов. С этой точки зрения эти понятия интересуют нас только в контексте дозволяющих конституционных норм и норм по защите других прав. Структура конституционных норм, требующих позитивного государственного участия, а также частные случаи общего равенства граждан, будут рассмотрены позже.

Понятия содержания и охраняемого объёма вызывают меньше всего трудностей в случае с дозволяющими конституционными нормами. Конституционную норму, позволяющую любому сменить вероисповедание, можно разобрать следующим образом:

(1) Если некое действие представляет собой смену вероисповедания, то его осуществление диспозитивно дозволено конституцией.

Содержание данной нормы составляет смена вероисповедания; её охраняемый объём охватывает все действия, подпадающие под такое определение. Содержание и охраняемый объём полностью совпадают; что бы ни вошло в пределы содержания права, будет также относиться и к сфере его охраны. Есть и более глубинное совпадение: можно сказать, что смена вероисповедания является «охраняемым интересом» данной нормы.

В случае норм, гарантирующих защитные права, связь уже не настолько чёткая. Защитные права являются правами на воздержание от действий со стороны третьих лиц. Выше они были разделены на права на невмешательство в действия субъекта права (например, непрепятствование выбору профессии), права на исключение воздействия на параметры и состояние отношений (например, невмешательство в сферу личного пространства) и права на сохранение базовых правовых позиций (например, сохранение определённых аспектов владения). Можно свести понятия, использованные при формулировании этих прав, к двум: понятию охраняемого интереса и понятию нарушения. Охраняемыми интересами являются действия, параметры, правовые состояния и простые правовые позиции, которым нельзя препятствовать, вмешиваться в них и которых нельзя лишать. Нарушение – это общее понятие, включающее в себя препятствование, вмешательство и лишение. Таким образом, право на воздержание от действий является правом на защиту от нарушений определённого охраняемого интереса. Как уже было показано, праву на то, чтобы охраняемый интерес не нарушался, корреспондирует обязанность не нарушать указанный интерес.

Можно сформулировать гарантии воздержания от нарушений таким образом, чтобы в гипотезе фигурировал только охраняемый интерес:

(2) Если действие представляет собой акт выбора профессии, то существует диспозитивное право на то, чтобы ему не препятствовали.

Корреспондирующую обязанность можно сформулировать так:

(3) Если действие представляет собой акт выбора профессии, то вмешательства в его осуществление запрещаются.

Преимущество таких формулировок в том, что с их помощью можно очень просто определить содержание нормы. Это содержание просто описывает охраняемый интерес – например, конституционно охраняемые действия. Это описание охватывает также объём нормы. В данном случае содержание и объём норм, гарантирующих конституционные свободы и защитные права, совпадают. При таком подходе содержание может быть охарактеризовано как «содержание охраняемого интереса».

Однако применять такую конструкцию не рекомендуется. Понятие содержания утрачивает сущность как противовес понятию предела. А такое соотношение двух понятий возникает, только если диспозитивные норма или запрет, при реализации содержания и в отсутствие ограничений, становятся императивными правом или запретом. В связи с определением содержания охраняемого интереса, дуализм содержания и предела заменяется содержания, нарушения и предела. Детальное рассмотрение показывает, что имеет место не что иное, как распадение содержания на два элемента. Утверждение (3) можно переформулировать:

(4) Если какая-либо мера ограничивает выбор профессии, то она диспозитивно запрещена.

Само утверждение (4) можно записать так:

(5) Если действие φ субъекта конституционного права представляет собой выбор профессии, и если некоторая мера M препятствует φ, то M диспозитивно запрещено.

Это может звучать кривовато, но зато проясняет конструкцию. Теперь нет возражений против трёхчастной структуры (содержание, нарушение и предел) при анализе конституционного права. Напротив, она составляет основу утверждения (5). Но это всё же не является достаточным основанием выражения понятия содержания исключительно с точки зрения охраняемого им интереса. Функцией понятия содержания права как противовеса его пределам заключается в полном установлении материальных предпосылок существования самого диспозитивного права. В отличие от простых свобод, в случае с нормами, гарантирующими защитные права, этого можно достичь только сведением воедино двух элементов: охраняемого интереса и нарушения. Такое составное понятие можно назвать «содержанием охраняемого интереса/нарушения права».

В пользу включения нарушения права в определение содержания нормы говорит и тот факт, что объём диспозитивной защиты в равной степени зависит от объёма охраняемого интереса и объёма того, что считается нарушением. На эту связь ясно указывается в решении Федерального конституционного суда о праве на доступ и проведения расследования на рабочих местах. Суд сначала использует чрезвычайно широкое толкование слова «жилище», включая в него производственные и иные рабочие помещения, а затем так узко толкует понятие нарушения, что организация доступа и расследования с целью регулирования торговой деятельности просто не охватывается. Так, вместо использования широкого понятия абстрактного охраняемого интереса, Суд приходит к узкому пониманию содержания права.

Если применять содержание охраняемого интереса/нарушения права к защитным правам, то возникают проблемы соотношения содержания нормы и её охраняемого объёма. Когда речь ведётся о посягательствах на охраняемый объём права, то обычно предполагается, что объём правовой охране соответствует охраняемому интересу. Понятия объёма охраны и содержания, включающего в себя понятие нарушения, не соответствуют друг другу. Чтобы достигнуть такого соответствия, необходимо разграничить объём охраны, относящийся только к охраняемому интересу (охраняемый объём в узком смысле), и охраняемым объёмом в широком смысле. Всё, что запрещено объективным правом, относится к охраняемому объёму в широком смысле. Существование обеих концепций охраняемого объёма оправдано. Но поскольку нас здесь интересует соотношение содержания нормы и её пределов, мы в основном будем использовать понятие охраняемого объёма в широком смысле.