Экзамен зачет учебный год 2023 / 2017-03-004-shustrov-d-g-sushnost-konstitutsii-osnovn-e-teorii-m-yurlitinform-2017-600-s

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО

2017.03.004. ШУСТРОВ Д.Г. СУЩНОСТЬ КОНСТИТУЦИИ: ОСНОВНЫЕ ТЕОРИИ. – М.: Юрлитинформ, 2017. – 600 с.

Ключевые слова: сущность конституции; теории конституции; материальная теория; договорная теория; формальная теория конституции; теория «неписаной» конституции; теологическая теория конституции; теория конституции как порядка процесса интеграции Рудольфа Сменда; теория конституции как результата страха; онтологическая теория К. Лёвенштайна; теория конституционных заимствований.

Книга Д.Г. Шустрова, доцента кафедры конституционного и муниципального права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, кандидата юридических наук, представляет собой первое российское монографическое исследование энциклопедического характера (список только основных источников включает 437 работ, 200 из них – иностранные), раскрывающее теории и концепции конституции, разработанные зарубежной наукой конституционного права, значительная часть из которых не используется в российской науке при исследовании сущности конституции. Автор поддерживает идею хорошо известного в России по его публикациям по конституционному праву ФРГ судьи Конституционного суда ФРГ К. Хессе о том, что вопрос о сущности конституции можно рассматривать как с позиций теории конституции, так и с позиций конституционного права.

В работе приведены точки зрения относительно классификации основных теорий о сущности конституции, высказанные немецкими (К. Шмиттом, Т. Маунцем) и российскими (Г.С. Эбзеевым, Ж.И. Овсепян и др.) учеными, выделяющими различное число таких теорий. Автор называет 32 теории сущности конституции (например, материальная, договорная, теория конституции как ос-

новного закона, формальная, теория «неписаной» конституции, теологическая и т.д. (их перечень приведен на с. 15–16)).

Все теории конституции анализируются в монографии с привлечением большого числа работ различных авторов. Так, материальная теория – одна из самых «старых» – излагается через призму взглядов Платона, Аристотеля, Полибия, Цицерона, Ф. Аквинского, Э. де Ваттеля, Канта, Гегеля, У. Бэджета, Г. Еллинека, К. Шмитта, М. Прело. Как известно, материальная теория конституции базируется на идее, что любое объединение людей имеет необходимую организацию, и, соответственно, конституция существует всегда, независимо от оформления данного объединения. Отсюда согласно материальной теории конституция означает некое устройство, организацию, порядок. При этом описание и обоснование материальной теории конституции (как и других теорий) у разных авторов неодинаково, и использование широкого круга источников позволяет Д.Г. Шустрову создать «многоцветную картину» возможных интерпретаций этой (и других) теорий.

Часть проанализированных теорий и идей ученых в той или иной мере «задействована» в российской истории правовых учений и в определенной степени в российской науке конституционного права. Договорная теория конституции, которая ведет начало от общественного договора или договора подчинения (работы Г. Гроция, Б. Спинозы, Д. Локка и некоторых других классиков), включает идеи С. фон Пуффендорфа, Дж. Адамса, К. Шмитта («настоящий конституционный договор»). Сформировавшаяся в XVI– XVII вв. теория конституции как основного закона, определяющего главные устои общества, его каркас, возвышающегося над остальными законами и связывающего даже монарха, получила отражение в работах Ж. Бодена и Ш. Монтескье, дополнена описанием идей Ф. Бекона, Х. фон Вольфа и др. ученых. Теория «неписаной» конституции раскрывается на основе опыта Великобритании, описанного и проанализированного в работах значительного числа классиков английского права: У. Блэкстона, Дж. Брайса, У. Энсона, А. Дайси и др.

Остановимся подробнее на наименее используемых в российской науке конституционного права теориях: теологической теории конституции, теории конституции как порядка процесса интеграции Рудольфа Сменда, теории конституции как результата

страха, онтологической теории К. Лёвенштайна и теории конституционных заимствований.

Теологическая теория конституции раскрывается в работе на основе исследования идей Ж.М. де Местра, который полагал, что конституция является божественным творением и не может быть делом рук человеческих, ибо миром правит Провидение. Корни конституций существовали до появления писаного права, а сами конституции являются развитием неписаного и ранее существовавшего права. По его мнению, истинно основное в конституции не пишется, слабость конституционных текстов определяется долей в них именно писаных конституционных статей. По мысли Ж.М. де Местра, конституция должна приниматься во имя Бога, наитием Духа Святого и исключительными законодателями. Как известно, де Местр не принял Французскую революцию, считал ее наказанием, и революционные конституции также не соответствовали его критериям.

Теория конституции как правового порядка процесса инте-

грации раскрыта в работе на основе идей Р. Сменда. Для данного ученого интеграция представляет собой непрекращающийся процесс объединения граждан в государство, постоянно повторяющийся в совместных действиях граждан, воплощающих и символизирующих государственное единство. Это не гипотетический общественный договор, а скорее духовный опыт сопринадлежности граждан. Конституция рассматривается Смендом как правовой порядок процесса государственной интеграции, т.е. она не столько норма, акт, документ, сколько реальность, причем интегрирующая. Задача конституции состоит в том, чтобы интегрировать, а цель конституции – в направлении и стимулировании процесса интеграции, оставлении открытыми возможностей для дальнейшего развития, нормативизации признанных гражданами ценностей, среди которых на первом месте находятся права человека. Теория Р. Сменда государствоцентрична. Интеграция является основным процессом государственного бытия, государство себя постоянно интегрирует. Строит себя в индивидах и из них. Р. Сменд выделяет три формы интегрирующего воздействия, которым соответствуют три элемента государства: персональная интеграция (связана с существованием сильного лидера); функциональная интеграция (интегрирующие

функции, процессы и формы бытия); предметная интеграция (интеграция путем сопричастности к ценностям).

Теория конституции как результата страха была разрабо-

тана и обоснована современным венгерским конституционалистом А. Шайо, хотя идея, что «страх дал… конституцию» встречается еще в работах Э.-Ж. Сийеса (с. 334), т.е. на заре конституционализма.

По мнению А. Шайо, конституция становится тем, во что ее превращает течение жизни, но, чтобы дать определение конституции, надо ориентироваться на то, что ей предшествовало. Конституции регулируют отношения между основными органами и учреждениями государства. Если при этом реализуются принципы конституционализма, то установившиеся отношения образуют такую систему ограничений, при которой на первом плане стоит обеспечение свободы граждан. Шайо связывает понятие конституции с предшествовавшими ей страхами. Конституции работающие, реальные, а не порожденные иллюзиями и обещаниями революционных утопий, связаны с предыдущими страхами и содержат положения о том, как должна быть организована власть с учетом знания этих страхов. Отцы-законодатели американской Конституции панически боялись монархии, создатели Основного закона ФРГ – реставрации нацизма, Шарль де Голль – бессилия чистой парламентской республики, создатели постсоветских конституций – монизма, связанного с государственной идеологией и господством одной политической партии вплоть до слияния ее с государством и т.д. Принятие конституции обнажает всю ненадежность государственного устройства, все распри, породившие конституцию. С точки зрения Шайо, конституция становится воплощением подозрительности по отношению ко всему, что связано с прежними конституциями. Признание страха в качестве движущей силы создания конституций малопривлекательно, автор теории отдает себе в этом отчет, но конституции страха направлены на предотвращение возможности повторения «неправового прошлого».

Онтологическая теория К. Лёвенштайна нацелена на рас-

крытие соотношения конституции и реальности, на которую направлено ее регулирующее воздействие. Эта теория пытается найти ответ на вопрос о соответствии между конституционной теорией и

практикой, о том, в какой мере конституция способна удовлетворить потребности народа.

Писаные конституции не действуют автоматически, будучи однажды одобрены народом. Конституция – это то, что власть и подвластные делают для ее применения на практике. Ответ на вопрос о том, станет ли конституция эффективным средством, во многом зависит от социально-политической обстановки, в которой действует конституция. Требуется наличие национального климата, способствующего ее реализации. К. Лёвенштайн полагал, что недостаточно «наивного позитивизма прошлого столетия», необходимо выйти за рамки формального анализа конституционных норм и смотреть на конституции с реалистических позиций.

К. Лёвенштайну принадлежит идея классификации конституций с точки зрения соотношения конституционной нормы и реальности на нормативные конституции (находящиеся в соответствии с политической реальностью), номинальные (нормы которых действуют, но не в полной мере находятся в соответствии с политической реальностью) и семантические (практически применяемые и действующие, но их онтологическая реальность состоит в формализации существующей власти исключительно в интересах ее действительных держателей). В то время как писаная конституция направлена на ограничение концентрации власти, семантические конституции полностью исключают социальную динамику, и конфигурация политической власти замораживается в интересах власть имущих.

Появление и разработку теории конституционных заимствований стимулировало введение А. Уотсоном в 1974 г. в правовой дискурс понятия «правовой имплантант», которым он характеризовал перемещение норм или других единиц правовой системы из одной страны в другую. Это положило начало появлению многочисленных метафор и подробной разработке теорий с метафорическими названиями, во многом основанными на идеях А. Уотсона: конституционная трансплантация, миграция конституционных идей, конституционные перемещения, конституционные заимствования и др. Эти теории отражают факты копирования одними государствами норм, конституционных конструкций, институтов, доктрин и практик других государств, и их выводы базируются на солидном анализе конституционного права с точки зрения воспри-

ятия тем или иным конституционно-правовым порядком иностранной конституции или норм международного права. Этот анализ показывает, что на самом деле успех заимствования зависит от целого ряда условий, в том числе от понимания совместимости права страны-донора и страны-реципиента, бездумное копирование может привести к непредсказуемым результатам и бездействию отраслевых и практических конструкций.

В заключение автор отмечает, что множественность теорий конституции связана с самим объектом. Это явление может рассматриваться с разных сторон с привлечением многих наук.

Г.Н. Андреева

2017.03.005. АРАГОН-РЕЙЕС М. МЕНЯТЬ КОНСТИТУЦИЮ, ЧТОБЫ ЕЕ ПРИСПОСАБЛИВАТЬ ИЛИ ЧТОБЫ ПРЕОБРАЗОВЫВАТЬ? ОБЯЗАТЕЛЬНЫЕ УСЛОВИЯ И ПРЕДЕЛЫ КОНСТИТУЦИОННОЙ РЕФОРМЫ.

ARAGÓN-REYES M. ¿Cambiar la Constitución para adaptarla o para transformarla? Requisitos y límites de la reforma constitucional // Teoría y realidad constitucional. – Madrid, 2015. – N 36. – P. 313–327.

Ключевые слова: конституционная реформа; жесткая конституция; гибкая конституция; процедура проведения конституционной реформы; конституционный контроль.

Статья преподавателя конституционного права Автономного университета г. Мадрида посвящена теоретическим аспектам проблемы конституционной реформы, очень актуальной для Испании, конституция которой в течение длительного времени не менялась, но в последние годы пережила «экспресс-реформу». Однако испанский опыт занимает в статье немного места, автор концентрируется на теоретическом и сравнительно-правовом анализе различных аспектов проблемы.

Автор размышляет о том, какими бывают конституционные положения об изменении конституции и о полной конституционной реформе и как они связаны с сущностью конституции.

Как известно, жесткость конституции проявляется в том, что устанавливаются более сложные правила изменения конституции, чем правила изменения текущего законодательства. Собственно, на этом и построена классификация конституций на жесткие и гибкие.