I. Понятие и виды пределов осуществления конституционных прав

На первый взгляд, понятие пределов осуществления права выглядит знакомым и не вызывает затруднений. Идея того, что права имеют пределы и могут быть ограничены, кажется очевидной – почти тривиальной, и это наглядно подтверждается нормами Основного закона, касающихся таких пределов (стт. 5(2); 14(1)(2) [Schranken]) и ограничений (стт. 8(2), 10(2), 13(3), 104(1) [Beschränkungen] с ст.ст. 11(2), 17a(1) и (2), 19(1) [Einschränkungen]). Проблемы вызывает не столько понятие пределов конституционного права, сколько определение его допустимого содержания и объёма, а также разграничение пределов с такими понятиями, как регламентация, установление порядка осуществления прав и их конкретизация.

1. Логическая обусловленность пределов

[…]

Понятие предела осуществления права, по всей видимости, предполагает наличие двух вещей – права и его пределов – между которыми есть определённое особое отношение, а именно отношение ограничения. Если отношение между правом и его пределами рассматривать с этой точки зрения, то тогда можно выделить, во-первых, право само по себе, которое никак не ограничено, и, во-вторых, то, что остаётся от права после установления пределов, то есть право ограниченное. Эту точку зрения называют «внешней теорией», зачастую с негативным оттенком. Согласно внешней теории права в правовой системе могут возникать преимущественно или исключительно как ограниченные права, но в соответствии с ней тогда также должны существовать права, которые ничем не ограничены. Таким образом, согласно внешней теории отношение между понятием права и понятием пределов не является безусловным. Такое отношение впервые возникает вместе с внешней по отношению к самому праву необходимостью соотнесения его с правами других индивидов или иными индивидуальными правами и групповыми интересами.

Так называемая «внутренняя теория» обрисовывает совершенно иную картину. Согласно этому подходу существуют не два понятия – право и его пределы, а просто одно – право с определённым содержанием. Идея пределов здесь заменена идеей объёма. Вопросы относительно объёма прав являются вопросами не по поводу того, насколько они могут быть ограничены, а каково их содержание. Если вместо «объёма» кто-то хочет рассуждать о «пределах», то в этом случае можно использовать термин «внутренние пределы».

Полемика между сторонниками внутренней и внешней теорий не является просто спором о теоретических и формальных вещах. Есть существенные связи между данной теорией пределов и общими подходами в законодательстве. Тот, кто поддерживает индивидуалистическую теорию государства и общества, будет склоняться к внешней теории, а тот, кого более интересует роль членов общества в его коллективном бытии, окажется сторонником внутренней теории. Невозможно установить ничего более указанных тенденций, не углубляясь в анализ отношений между правом и его пределами…

2. Понятие предела конституционных прав.

… Пределами ограничиваются конституционно защищаемые интересы (свободы, положения, обычные правовые позиции) и диспозиции, охраняемые конституционными правами. Существует близкая взаимосвязь между двумя указанными типами объектов. Конституционные принципы требуют максимальной степени защиты интересов, включая возможно более широкую защиту общей свободы действия, личной неприкосновенности, или правомочия собственника отчуждать принадлежащее ему имущество. Ограничение охраняемого интереса всегда, следовательно, является ограничением диспозиции, установленной конституционным принципом. Поэтому на вопрос о том, что представляют собой пределы конституционного права, может быть дан следующий чёткий ответ: пределами конституционных прав являются нормы, ограничивающие диспозицию этих конституционных прав. Такой ответ представляется замкнутым по кругу, поскольку при определении пределов используется идея ограничения. Но он всё же продвигает нас несколько дальше, указывая, что пределы конституционного права являются нормами. Так что теперь мы можем задать вопрос: что делает правовую норму пределом конституционного права?

Начнём с общих положений. Норма может быть пределом конституционного права, если сама она соответствует конституции. Если бы она была неконституционной, то её издание являлось бы нарушением права, и она не могла бы устанавливать пределы. Таким образом получаем первый признак: нормы могут быть пределами конституционных прав, только если они соответствуют конституции.

При решении вопроса, что же превращает норму, соответствующую конституции, в предел конституционного права, необходимо разграничить различные типы норм…

…[C]юда относятся не только уполномочивающие и запрещающие нормы, но также и нормы, ограничивающие правомочия гражданина…

…[И]дея предела конституционного права использовалась только применительно к нормам-правилам. Принципы тоже могут выступать в качестве пределов. Федеральный конституционный суд, постановляя, что «коллизия с конституционными правами третьих лиц и иных правовых сущностей с конституционным статусом» может ограничивать конституционные права, ссылается на пределы в форме принципов. Ограничивающие принципы сами по себе не способны ставить индивида в особенно, императивно ограниченное правовое положение (не-свободы, не-права). Для того чтобы императивное ограничение действовало, необходимо сбалансировать соответствующий конституционный принцип с его ограничивающим принципом (принципами). Может возникнуть мнение, что пределами конституционных прав являются не принципы, а нормы, которые возникают в результате применения закона о конкурирующих принципах. В определённой степени эта точка зрения рассматривает принципы с той же позиции, что и нормы о компетенции – как имеющие потенциал создания пределов. Однако есть серьёзный аргумент против этого. Противоположные принципы ограничивают, по существу, правовую возможность реализации конституционных принципов. Если бы противоположные принципы не применялись либо если бы они не имели конституционного статуса, то возможностей для их реализации было бы больше. Проблема не в их ограничительной природе, а в установлении степени, в которой они императивно ограничивают другие принципы.

…[П]ринципы тоже должны включаться в число норм, которые могут ограничивать конституционные права. Принцип будет пределом конституционного права в том случае, если вследствие него вместо диспозитивной конституционной свободы или права применяется императивная не-свобода или не-право аналогичного содержания...