По этим основаниям суд

[…]

3. Постановил шестью голосами против трех, что ни арест, ни конфискация фильма не были нарушением статьи 10 Конвенции.

[…]

Совместное особое мнение судей палм, пекканена и макарчика

1. Мы сожалеем, что не можем согласиться с большинством в том, что нарушение статьи 10 не имело место.

2. Суд встретился с необходимостью найти равновесие между двумя правами Конвенции, вступившими в очевидный конфликт друг с другом. В настоящем деле это, с одной стороны, право на свободу религии (статья 9), на которое ссылается Правительство, и, с другой стороны, право на свободу слова (статья 10), на которое ссылается ассоциация-заявитель. Так как дело касается ограничений последнего права, наши рассуждения будут концентрироваться вокруг того, были ли они «необходимы в демократическом обществе», а потому допустимы в силу п.2 статьи 10.

3. … свобода слова является одной из фундаментальных опор «демократического общества»; она применяется не только по отношению к «информации» или «идеям», которые благоприятно воспринимаются в обществе либо рассматриваются как безобидные или недостойные внимания, но также и в отношении тех, что шокируют, обижают или вызывают обеспокоенность у государства или части населения. Нет смысла гарантировать эту свободу лишь постольку, поскольку она используется в соответствии с общепринятым мнением.

… условия статьи 10 п.2, в рамках которых может в исключительных случаях допускаться вмешательство в осуществление права на свободу слова, должны толковаться очень аккуратно; пределы усмотрения государства в данной области не могут быть широкими.

В частности, власти государства не должны произвольно решать, может ли конкретное заявление «привнести в публичные обсуждения что-либо способное содействовать общественному прогрессу»; подобное решение будет всего лишь отражать представления властей «о прогрессе», нередко весьма искаженные.

4. Необходимость конкретного вмешательства для достижения правомерной цели должна быть убедительно установлена… Существует опасность, что подобное предварительное ограничение, если оно будет применяться для защиты интересов могущественных групп в обществе, может пагубно сказаться на терпимости, от которой зависит сохранение плюралистической демократии.

5. … те, кто создает, распространяет или выставляет произведения искусства, содействуя обмену мнениями или идеями и способствуя самореализации личности, делают нечто жизненно важное для демократического общества, а потому на государство налагается обязанность не вмешиваться чрезмерно в их свободу выражения мнений… хотя не все при этом может считаться произведением искусства в общепринятом смысле, но те, кто обращается к широкой публике, не могут на этом основании быть освобождены от возлагаемых на них «обязанностей и ответственности», объем и характер которых зависят от ситуации и используемых средств…

6. Формулировки Конвенции четко не гарантируют права на защиту религиозных чувств. Более того, подобное право нельзя вывести из права на свободу вероисповедания, которое в действительности включает в себя право критиковать религиозные представления других лиц.

Тем не менее следует согласиться, что некоторые меры защиты религиозных чувств определенной части общества от критики и оскорблений могут быть «правомерными» в целях статьи 10; толерантность работает в обе стороны, и если будут дозволены грубые нападки на репутацию религиозных групп, то пострадает демократический характер общества. Соответственно, нужно принять и то, что установление пределов публичному выражению такой критики и оскорблений может быть «необходимым в демократическом обществе». До сих пор, но не далее, мы можем согласиться с мнением большинства.

7. Долг и обязанность любого лица, желающего воспользоваться своей свободой слова, состоят в том, чтобы со своей стороны ограничить, насколько это возможно и разумно, обиды, которые его высказывания могут нанести другим лицам. Если лицо не делает этого, либо если то, что оно делает, оказывается недостаточным, тогда только допускается вмешательство государства.

… следует стремиться к другому, менее репрессивному решению проблемы…

Необходимость в репрессивных действиях, вплоть до полного запрета пользоваться свободой слова, может быть приемлема только тогда, когда поведение, о котором идет речь, достигает такой высокой степени злоупотребления и подходит столь близко к отрицанию свободы вероисповедания других лиц, что само утрачивает право на терпимое отношение к себе со стороны общества.

8. Относительно необходимости каких-либо действий со стороны государства в данном деле мы хотели бы подчеркнуть […] … [что] фильм предназначался для платного показа аудитории «искусствоведческого кинотеатра», который обслуживал относительно немногочисленную публику, любящую экспериментальное кино. Поэтому маловероятно, чтобы в его аудитории оказались люди, не заинтересованные в том, чтобы увидеть фильм.

Более того, эта аудитория получила достаточную возможность предварительно ознакомиться с характером фильма. В отличие от большинства мы считаем, что объявления, выпущенные ассоциацией-заявителем, были направлены на предоставление информации о критическом подходе фильма к римско-католической вере; и в самом деле, сделано это было достаточно четко, с тем чтобы позволить лицам, чувствительным к религиозным вопросам, принять обдуманное решение воздержаться от просмотра фильма.

Таким образом, вероятность того, что в настоящем случае кто-нибудь непредумышленно столкнулся бы с неприемлемыми для него материалами, очень невелика.

Поэтому мы заключаем, что ассоциация-заявитель действовала ответственно и таким образом, чтобы ограничить возможные предвидимые отрицательные последствия показа фильма.

10. … поскольку законодательством Тироля запрещается показывать такой фильм лицам моложе семнадцати лет, в анонсе ассоциации-заявителя содержалось уведомление об этом.

При таких обстоятельствах опасность того, что фильм увидят лица, для которых он не подходит по возрасту, можно сбросить со счетов.

Таким образом, у австрийских властей имелась возможность применения менее жесткой меры для предотвращения возможных отрицательных последствий показа фильма, чем его арест.

11. Мы не отрицаем, что показ фильма мог бы оскорбить религиозные чувства некоторой части населения Тироля. Однако, принимая во внимание… [сказанное] полагаем, что арест и конфискация указанного фильма были несоразмерны преследуемой правомерной цели.

Вопросы и комментарии

1. В чём состоят исторические различия между методом взвешивания интересов и тестом на пропорциональность? Разъясните структуру теста на пропорциональность. Какие три критерия он включает в себя? В чем смысл введения категории «цель ограничения», и почему в ее отсутствие проблематично соотносить собственно ограничение и ограничиваемое право?

2. В чём смысл метода взвешивания интересов? Как вы считаете, может ли использование двух разных методов (взвешивания и пропорциональности) применительно к одной и той же конфликтной ситуации дать разные результаты?

3. Какую систему тестов применяет Европейский Суд по правам человека при рассмотрении дел, связанных с ограничениями прав?

4. Принцип пропорциональности иногда критикуют за то, что он ослабляет права и свободы, которые имеют силу только до тех пор, пока не оказываются противопоставлены общему благу⁴. Согласны ли вы с такой позицией? Аргументируйте свою позицию с учетом того, что 1) принцип пропорциональности применяется и в случае конфликта прав частных лиц, и 2) надлежащая реализация конституционных прав и свобод личности может составлять также и общее благо, а общее благо, в свою очередь, может оказаться необходимо не только государству как некоей абстракции, но и отдельным людям. Должны ли какие-либо права быть «абсолютными», в значении – не подлежащими ограничению ни при каких обстоятельствах, ни для каких целей?

5. Какова роль судейского усмотрения при разбирательстве дел, связанных с ограничением прав и свобод? Уместно ли оно в данных делах? Можно ли хоть как-то его минимизировать, и что для этого необходимо?

6. Среди конституционно значимых целей ограничения прав наряду с защитой общего интереса можно увидеть защиту прав и интересов третьих лиц. В этом случае государство имеет дело с конфликтом конституционных прав индивидов (коллективов), означающим, что реализация одного права может привести к нарушению другого права (или этого же права, но другого лица), который и пытается урегулировать, вводя ограничение на одно или оба конфликтующих права. Оценка допустимости подобных ограничений требует взвешивания степени важности прав.

Как Суд сбалансировал в деле Институт Отто-Премингер против Австрии пришедшие в конфликт права – права на свободу религии (статья 9 Конвенции) и права на свободу слова (статья 10 Конвенции)? Защите какого права Суд отдал приоритет и почему? Каково значение культурного контекста (места и традиций) в который включено дело?

7. Известный немецкий профессор Р. Алекси⁵ предложил т.н. закон балансирования: «Чем больше степень ограничения одного принципа, тем больше степень важности сохранения, защиты другого» и «формулу веса» принципа/права:

WP_1,2C = IP₁C / SP₂C

Где WP_1,2C это относительный конкретный вес (W) одного принципа (который необходимо ограничить), относительно другого (во имя защиты, приоритета которого вводятся ограничения), – в данном случае принципа P₁ относительно принципа P₂, в данной конкретной ситуации, при данных обстоятельствах дела, при конкретных условиях (С). IP₁C это степень ограничения (I) принципа P₁ при данных конкретных условиях (C). SP₂C это степень важности сохранения (S) защищаемого принципа P₂ при данных конкретных условиях (C).

Две указанные степени имеют определённое количественно-качественное выражение, т.е. имеют свою ценность. Она не предзаданна, но вводится в качестве необходимого допущения в виде числа. Для обозначения этого выражения вводится т.н. «тройная модель»: l (light) – малая, слабая степень; m (moderate) – средняя, умеренная степень; s (serious) – высокая, значительная степень.

Эти качественные степени бессмысленны без их количественного выражения. Для введения числовых характеристик Р. Алекси предлагает исходить из геометрической прогрессии 2⁰, 2¹, 2², т.е. 1, 2, 4.

Определяя каждую из двух степеней (IP₁ и SP₂) сообразно данным конкретным условиям (С) и подставляя полученные цифры вместо буквенных обозначений степеней в дробь получаем конкретное цифровое выражение – результат.

Если численное выражение конкретного веса принципа P₁ при данных конкретных условиях будет больше 1 (WP_1,2C > 1), тогда принцип P₁ имеет приоритет.

Если численное выражение конкретного веса принципа P₁ при данных конкретных условиях будет меньше 1 (WP_1,2C < 1), тогда принцип P₂ имеет приоритет.

Если численное выражение конкретного веса принципа P₁ при данных конкретных условиях будет равно 1 (WP_1,2C = 1), тогда складывается безвыходная ситуация (пат).

Данная формула имеет прикладное значение – конкретную практическую область применения, а именно помочь судьям [математически и логически] правильно разрешить спор. В сущности речь идет о придании определенного веса каждому из конкурирующих прав, то есть об операции, которая в любом случае должна быть мысленно выполнена в процессе разрешения конфликта. Численное выражение веса, степени важности прав позволяет материализовать эту операцию, сделать ее «видимой».

Попробуйте применить данную формулу в приведенном выше деле Отто-Премингер. Какой результат вы получили в результате взвешивания двух конфликтующих прав – права на свободу религии (статья 9 Конвенции) и права на свободу слова (статья 10 Конвенции), используя формулу веса Р. Алекси? Отличен ли полученный результат от вывода Суда?

1 Приводится по: Европейский суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. М., 2000. С. 360-384.

2 Полный текст решения неофициального перевода на русский язык см. на сайте: http://europeancourt.ru/uploads/ECHR_Otto_Preminger_v_Austria_20_09_1994.pdf.

3 Статья 10 Конвенции:

1. Каждый имеет право свободно выражать свое мнение. Это право включает свободу придерживаться своего мнения и свободу получать и распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей и независимо от государственных границ. Настоящая статья не препятствует государствам осуществлять лицензирование радиовещательных, телевизионных или кинематографических предприятий.

2. Осуществление этих свобод, налагающее обязанности и ответственность, может быть сопряжено с определенными формальностями, условиями, ограничениями или санкциями, которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка, в целях предотвращения беспорядков и преступлений, для охраны здоровья и нравственности, защиты репутации или прав других лиц, предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия.

4 См.: Aleinikoff A.T. Constitutional law in the age of balancing // The Yale Law Journal. Vol. 96. 1987. No. 5.

5 Подр. см. главную работу автора: Alexy R. A theory of constitutional rights / Transl. by J. Rivers. Oxford University Press, 2010. P. 50-56, 96-109, 401-414; или его статьи : The Construction of Constitutional Rights // Law & Ethics of Human Rights. 2010. Vol. 4. Issue 1. P. 26-32; Оn Balancing and Subsumption. A Structural Comparison // Ratio Juris. 2003. Vol. 16. Issue 4. P. 433-449.