Яков миронович магазинер

(1882-1961)

Лекции по государственному праву (общее государственное право) Читаны во Втором Петроградском Университете и в Петроградском Кооперативном Институте

Глава V. Источники государственного права

Источниками права называются общеобязательные формы-выражения права, т. е. такие нормы, за которыми общественная власть признает общеобязательную правовую силу и которые способны порождать права и обязанности неопределенного числа граждан. Такими источниками для государственного права являются 1) закон; 2) обычное право; 3) практика государственных учреждений и 4) не-право, ставшее исходною точкою нового правопорядка.

§ 1. Закон, точнее говоря, всякое вообще писаное право, — в том числе указы и распоряжения высших органов управления, — имеет теперь подавляющее значение и являет самым могущественным источником права. Но тот, кто стал бы на основании одного писаного, законного права судить о действующем праве страны, на каждом шагу становился бы в тупик и не мог бы ориентироваться в самых элементарных вопросах правовой жизни государства. Поэтому, во 1-х, необходимо писаное право восполнять из других источников; во 2-х, необходимо уметь извлекать из писаного права максимум заложенных в нем или предположенных им идей и норм; необходимо познать те огромные «скрытые силы», которые в нем заключены, и те молчаливо-признаваемые им предпосылки, без которых оно не могло бы действовать. Этой цели служит толкование закона.

Толкование применимо и в обычном праве, но особо важное значение имеет оно для закона. Достаточно пока отметить три главнейших вида толкования: 1) словесное; 2) логическое и 3) систематическое.

Словесное толкование имеет целью установить буквальный смысл толкуемой нормы, т.е. точное значение слов, в ней употребленных. …

Логическое толкование выходит за пределы словесного толкования: оно устанавливает не только словесный, но и внутренний, логический смысл закона; если это необходимо, оно выходит за пределы данной нормы и сопоставляет ее с другими нормами. …

Систематическое толкование дает возможность раскрывать неясности и восполнять пробелы данного права: если закон неясен или прямо молчит по данному вопросу, то ответ на него может быть извлечен из данного права только исходя из того, что оно представляет собою замкнутую систему, лишенную пробелов, т.е. там, где она не дает специального ответа на данный вопрос, ответ этот надо получить путем толкования наличных норм права, предполагая между ними органическое и логическое единство, свойственное системе. … Напр., французский закон не дает ясного ответа на вопрос, ответственно ли правительство только пред нижней палатой парламента, или также и пред верхней, сенатом. Путем систематического толкования конституции, А. Эсмен приходит к выводу, что коренной основой ответственности министерства перед нижней палатой является возможность роспуска этой палаты; а так как сенат, по закону, распустить нельзя, то и ответственности министров пред ним обосновать невозможно. В отступление от этого общепринятого способа толкования, в Швейцарии новейший закон дает иное предписание судье, при наличности пробела или неясности в праве: судья должен тогда, если ни писаное, ни обычное право не дают ему ответа, применить к данному делу такую норму, которую он создал бы, если бы сам был законодателем.

Каждый из этих трех основных приемов толкования, дополняется иногда еще историческим толкованием, т.е. выяснением смысла данного закона по тому тексту, который предшествовал толкуемому тексту.

Наконец, нельзя не отметить противоположности между научным, т.е. свободным толкованием закона, которое дает ему юрист и которое на будущее время ни для кого не имеет формально-обязательной правовой силы, — и легальным, т. е. таким толкованием, которое по закону обязательно для всякого на будущее время; таковы, напр., аутентическое толкование, т.е. толкование закона самой законодательной властью, или административные разъяснения, делаемые административной властью по уполномочию закона …

Своеобразными правовыми фигурами являются фикции и презумпции. Отчасти их можно отнести к приемам толкования права. Презумпция есть законное предположение наличности или отсутствия данного признака в лице или вещи; напр., презумпция невиновности (praesumptio boni viri) заключается в том, что всякий предполагается невиновным, пока не доказано противное; презумпция законности действий, исходящих от органов власти, означает, что все должностные действия предполагаются законными, пока не будет установлено противное, т.е. что данное действие незаконно и т.д.

Презумпция основана на своеобразных эмпирических обобщениях, т.е. на истинах, выведенных из правового опыта; в силу известного единообразия и повторяемости человеческих действий в однородных условиях, предполагается, что при наличности известных условий — неизбежно должны быть и связанные с ними последствия. Таким образом, презумпция есть предположение, выведенное из юридической гипотезы, о единообразном составе правовых фактов: на основании массового опыта выводится законное предположение, создается основательное ожидание, что и дальше будет так, как было; если же в отдельном случае ожидание и не оправдается, то единичными отклонениями можно пренебречь, ибо право вообще рассчитано не на единичные явления, а на массовое поведение, на то, что в большинстве случаев бывает (plerumque fit).

[…]

Фикция, в отличие от презумпции, заведомо противоречит действительности, но, тем не менее, ради охраны важного общественного интереса, норма повелевает признавать наличность отсутствующего признака или отрицать наличность имеющегося признака. Напр., в праве древнего Рима, претор, желая судить иностранца не по особому, существовавшему для иностранцев праву, а по общему праву, римскому, прибегал к фикции, что он судит не иностранца, а римлянина … , т.е. претор приписывал иностранцу признак римского гражданства, которого заведомо иностранец не имел. К такой же фикции прибегали английские юристы еще в средние века, когда хотели оградить безответственность короля: они создали для этого фикцию, что «король не может творить зла» (the king саn do nо wrong), — что заведомо противоречит действительности, в которой король, как смертный, наделенный ограниченными душевными силами, не может не впасть когда-нибудь в тот или иной неправильный поступок. Такая фикция казалась необходимою для устранения каких бы то ни было обвинительных предположений или суждений о поступках короля: король не может творить зла, — следовательно, исключается всякая правовая оценка его действий, он безответственен пред чьим бы то ни было судом. Если же его именем совершены действия незаконные, то ответственности подлежат те министры, которые действовали его именем или внушали ему злые советы, т.е. фикция непогрешимости короля казалась необходимою для обоснования ответственности министров.

Таким образом, фикция отличается от презумпции тем, что презумпция в отдельном случае может быть вероятна, но фикция — совершенно ирреальна: иностранец — никогда не римлянин; король, как всякий человек, способен совершать зло и т.д. Презумпции и фикции еще в значительном числе наполняют право, особенно — уголовное и государственное. Р. Иеринг и С.А. Муромцев справедливо считают фикцию приемом низшей юридической техники: фикции с успехом могут быть устранены простым определением закона или легальным его истолкованием; напр., безответственность короля, все действия которого предполагаются правильными, теперь уже не строят на фикции его непогрешимости, а без правовых мотивов, устанавливают прямым велением закона на одном только политическом основании: «Особа государя священна и неприкосновенна» (ст. 5 осн. зак. 1906 г.).

§ 2. Обычное право есть фактически и однообразно соблюдаемое, хотя государством и не предписанное правило массового поведения; частота повторения и убеждение в правомерности поведения — основные элементы обычного права.

Сила обычного права весьма различна в разных странах. … Теперь обычное право имеет наибольшую силу в области частного права, где оно успешно борется с диспозитивным писаным правом, т.е. с правом, которое само по себе не является обязательным, так что каждому предоставляется поступать в данном вопросе по личному усмотрению, но если такого усмотрения нет на лицо, то вступает в действие диспозитивная, т.е. восполняющая норма; напр., там, где нет завещания, наследование идет по закону, т.е. по диспозитивной норме, восполняющей распоряжения на случай смерти.

Однако диспозитивное право имеет не малое значение и в публичном праве, где оно также восполняет невыраженную волю тех или иных субъектов публичного права. В случае закрытия общества, имевшего целью осуществление или защиту публичного интереса, имущество такого общества получает то назначение, какое указано в его уставе, т.е. согласно индивидуальной воле самого общества. Но если воля общества о будущей судьбе его имущества не выражена в его уставе, то вступает в действие диспозитивная норма, которая предписывает в таком случае передать оставшееся имущество правительству для употребления по назначению, наиболее отвечающему цели общества (ст. 29 русских правил 4 марта 1906 г. об обществах и союзах).

С такою диспозитивною нормою может вполне успешно бороться обычно-правовая норма, в том смысле, что постепенно может сложиться обычай, устанавливающий определенный порядок употребления оставшегося имущества, напр. передачи его в собственность органа местного самоуправления, а не правительству; этот обычай, вследствие повального его применения, может получить такую огромную силу, что фактически именно этот обычай, а не воля учредителей общества, составивших его устав, разрешит этот вопрос, и таким образом исключит применение диспозитивного закона. Здесь обычай не отменяет, а наперед устраняет действие диспозитивной нормы; точнее говоря, диспозитивный обычай парализует диспозитивный закон. Но тот же диспозитивный обычай, очевидно, бессилен против принудительного закона, т.е. нормы, не допускающей личного усмотрения в данном вопросе, т.е. jus dispositivum парализовать jus cogens.

Иногда сам закон приписывает обычаю восполняющую силу: когда закон молчит, вместо него должен действовать обычай. …