Экзамен зачет учебный год 2023 / Блэк Б., Краакман Р., Тарасова А._Комментарий к ФЗ Об АО

Глава X. Крупные сделки и сделки, связанные с приобретением тридцати или более процентов обыкновенных акций акционерного общества

Глава X Закона об АО определяет требования к совершению так называемых “крупных сделок”, связанных с приобретением или отчуждением акционерным обществом имущества, включая требование о принятии решений о совершении указанных сделок общим собранием акционеров (или в отдельных случаях советом директоров (наблюдательным советом) общества единогласно). В главе X Закона об АО также определены требования к приобретению тридцати или более процентов размещенных обыкновенных акций акционерного общества и прежде всего право остальных акционеров продать принадлежащие им акции лицу, которое приобрело тридцать или более процентов обыкновенных акций общества. Наименование и структура главы X Закона об АО не отражают то обстоятельство, что по своему содержанию она регулирует три типа сделок:

1)приобретение или отчуждение обществом имущества, стоимость которого составляет более двадцати пяти процентов балансовой стоимости активов общества (крупные сделки, связанные с приобретением или отчуждением имущества) (признаваемые “крупными сделками” пунктом 1 ст. 78 Закона об АО и регулируемые ст. 79 Закона об АО);

2)размещение обществом обыкновенных акций либо привилегированных акций, конвертируемых в обыкновенные акции, составляющих более двадцати пяти процентов ранее размещенных обществом обыкновенных акций (крупные выпуски акций) (признаваемые “крупными сделками” пунктом 1 ст. 78 Закона об АО и не вполне определенно регулируемые ст. 79 Закона об АО);

3)приобретение тридцати или более процентов размещенных обыкновенных акций общества (сделки, определяющие контроль) (определяемые и регулируемые ст. 80 Закона об АО).

Каждый из указанных типов сделок рассматривается отдельно в настоящей главе Комментария.

Крупные сделки, связанные с приобретением или отчуждением обществом имущества

В пункте 1 ст. 78 Закона об АО предусмотрены два типа крупных сделок: крупные сделки, связанные с приобретением или отчуждением обществом имущества, стоимость которого составляет более двадцати пяти процентов балансовой стоимости активов общества, и крупные выпуски акций, связанные с размещением обществом обыкновенных акций либо привилегированных акций, конвертируемых в обыкновенные акции, составляющих более двадцати пяти процентов ранее размещенных

обществом обыкновенных акций. Далее в ст. 79 Закона об АО предусмотрены два различных набора правил для регулирования крупных сделок, связанных с приобретением или отчуждением обществом имущества, в зависимости от размера сделки: одни правила для совершения сделок, предметом которых является имущество, стоимость которого составляет от двадцати пяти до пятидесяти процентов балансовой стоимости активов общества (пункт 1 ст. 79 Закона об АО), и вторые, более жесткие правила, для “очень крупных” сделок, предметом которых является имущество, стоимость которого составляет свыше пятидесяти процентов балансовой стоимости активов общества.

В действительности, ст.ст. 78 и 79 Закона об АО, в совокупности, создают трехступенчатую иерархию регулирования сделок, связанных с приобретением или отчуждением обществом имущества, с предъявлением более жестких требований к более крупным сделкам:

1)обычная сделка, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет не более двадцати пяти процентов балансовой стоимости активов общества, совершается по решению, принимаемому в обычном порядке, для этого установленном;

2)крупная сделка, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от двадцати пяти до пятидесяти процентов балансовой стоимости активов общества, совершается либо по единогласному решению совета директоров (наблюдательного совета) общества, либо, если единогласие совета директоров (наблюдательного совета) общества по вопросу о совершении крупной сделки не достигнуто, по решению общего собрания акционеров, принимаемому по предложению совета директоров

(наблюдательного совета) общества (предположительно большинством голосов акционеров);454

3)очень крупная сделка, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более пятидесяти процентов балансовой стоимости активов общества, совершается по решению общего собрания акционеров, принимаемому по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества большинством в три четверти голосов акционеров, требуемым для принятия решения о реорганизации общества и для принятия решения о внесении изменений или дополнений в устав общества или об утверждении устава общества в новой редакции.

Вышеуказанное составляет минимальные требования к порядку принятия решений о совершении крупных сделок. Устав акционерного общества может расширить, но не сузить перечень сделок, решение о совершении которых требует соблюдения специальной процедуры.

454 В случае, если единогласие совета директоров (наблюдательного совета) общества по вопросу о совершении крупной сделки не достигнуто, допускается, что решение принимается общим собранием акционеров квалифицированным большинством в три четверти голосов акционеров, нежели простым большинством голосов. См. более подробно Часть II Комментария, глава X, комментарий ст. 79 Закона об АО.

Основная необходимость в регулировании крупных и очень крупных сделок, связанных с приобретением или отчуждением имущества, состоит в том, что сделки такого размера могут коренным образом изменить природу коммерческой деятельности акционерного общества. Более того, сделка такого размера, совершаемая не по справедливой цене (возможно в связи с наличием конфликта интересов в действиях “инсайдеров”, который был намеренно сокрыт в целях уклонения от выполнения требований главы XI Закона об АО), может обесценить акции акционерного общества. При такой ситуации очень крупные сделки аналогичны реорганизации, и их совершение требует аналогичного регулирования.

При решении вопроса о том, какие сделки должны совершаться по решению общего собрания акционеров, следует придерживаться баланса интересов между ценностью гибкости, необходимой для совершения сделок, и защитой интересов акционерного меньшинства. Голосование акционеров по вопросу о совершении сделки затратно как по времени, так и по стоимости: потребуется либо специально созывать внеочередное общее собрание акционеров, либо ждать следующего годового общего собрания. Таким образом, требование о совершении сделок по решению общего собрания акционеров целесообразно вводить только для сделок, размер которых достаточно велик, чтобы иметь потенциальную возможность изменить природу коммерческой деятельности акционерного общества.

Закон об АО в целом устанавливает более жесткое регулирование крупных сделок, связанных с приобретением или отчуждением обществом имущества, нежели законы об акционерных обществах развитых государств.455 Представляется, что относительно жесткие правила подходят для России в настоящее время в связи с высокой степенью риска причинения ущерба интересам акционерного меньшинства. Различное регулирование, предусмотренное Законом об АО для совершения крупных и очень крупных сделок, связанных с приобретением или отчуждением обществом имущества, на наш взгляд, устанавливает требуемый баланс интересов между целью обеспечить гибкость, необходимую для совершения сделок, и целью обеспечить защиту интересов акционерного меньшинства.

Рассмотрим, например, следующие альтернативные схемы, которые одно акционерное общество (Общество А) может использовать для приобретения другого акционерного общества (Общество В). Указанные схемы имеют одинаковые коммерческие последствия, но каждая из них использует различную правовую технику, и, таким образом, в

455 Например, в корпоративном праве США не предусматривается одобрение акционеров для приобретения имущества; требование о голосовании акционеров устанавливается только для отчуждения “практически всего” имущества компании. См.,

например, Delaware General Corporate Law, §271 (1991).

соответствии с Законом об АО, является предметом различного регулирования.

1)Общество В присоединяется к Обществу А. При осуществлении реорганизации в форме присоединения акции Общества В

конвертируются в облигации, которые вскоре после завершения присоединения выкупаются456, и никаких изменений с акциями Общества А не происходит. Решение о реорганизации в форме присоединении принимается общим собранием акционеров каждого общества (пункт 2 ст. 17 Закона об АО), и акционерам, которые голосовали против принятия решения о реорганизации в форме присоединения, либо не принимали участия в голосовании, предоставляется право требовать выкупа всех или части принадлежащих им акций в соответствии с пунктом 1 ст. 75 Закона об АО.

2)Общество А создает дочернее общество со сто процентным участием

в капитале последнего (Общество Адоч), и Общество В присоединяется к Обществу Адоч. При осуществлении реорганизации в форме присоединения акции Общества В конвертируются в облигации, которые вскоре после завершения реорганизации в форме присоединения

выкупаются, и никаких изменений с акциями Общества Адоч не происходит. При использовании указанной схемы общее собрание акционеров Общества В принимает решение о реорганизации в форме присоединения, и акционерам, которые голосовали против принятия решения о реорганизации в форме присоединения, либо не принимали участия в голосовании, предоставляется право требовать выкупа всех или части принадлежащих им акций точно также как и при использовании первой схемы. Общее собрание акционеров Общества А, как

единственного акционера Общества Адоч, также должно принимать решение о реорганизации в форме присоединения. Вместе с тем, в соответствии со ст. 17 Закона об АО при осуществлении реорганизации в форме присоединения принятия решения общим собранием акционеров Общества А не требуется, акционерам Общества А также не предоставляется право требовать выкупа принадлежащих им акций. Если

Закон об АО не регулирует присоединение Общества В к Обществу Адоч как крупную сделку Общества А, акционеры Общества А вообще лишаются права принятия решения об указанной реорганизации и соответствующего ей права требовать выкупа всех или части принадлежащих им акций - прав, которые им предоставляются в случае использования первой схемы.

456В соответствии с пунктом 2 ст. 17 Закона об АО при осуществлении реорганизации

вформе присоединения акции присоединяемого общества могут быть конвертированы только в акции и (или) иные ценные бумаги общества, к которому осуществляется присоединение, но не могут быть конвертированы в денежные средства. Указанный пробел Закона об АО можно восполнить, предусмотрев, что акции присоединяемого общества конвертируются в облигации общества, к которому осуществляется присоединение, и установив дату выкупа облигаций на следующий день после даты завершения присоединения. См. более подробно Часть II Комментария, глава II, комментарий ст. 17 Закона об АО.

3) Общество В продает за деньги все свое имущество Обществу А и затем распределяет полученные средства между акционерами посредством ликвидации. Если бы Закон об АО не регулировал указанную схему как крупную сделку, акционеры Общества В вообще были бы лишены права принятия решения о продаже и соответствующего ему права требовать выкупа принадлежащих им акций - прав, которые им предоставляются в случае использования первой и второй схемы. Акционеры Общества В имеют право голоса при решении вопроса о последующей ликвидации Общества В, но на практике их выбор ограничен решением о ликвидации, предложение о котором поступит от совета директоров (наблюдательного совета) общества. Если Общество В за продажу имущественного комплекса получило цену, которая ниже его рыночной стоимости, его акционеры уже ничего сделать не могут: имущество продано. Последствия для акционеров Общества А те же, что и в случае использования второй схемы: им не предоставляется ни право голоса, ни право требовать выкупа всех или части принадлежащих им акций.

Если Закон об АО по-разному регулирует вышеуказанные схемы, советы директоров (наблюдательные советы) Общества А и Общества В как правило выберут ту схему, реализация которой влечет за собой предоставление как можно меньших прав акционерному меньшинству. Правила о крупных сделках позволяют предотвратить указанную возможность и обеспечить аналогичное регулирование для сделок, которые аналогичны по своему существу.

Теперь можно оценить правила о крупных сделках, связанных с приобретением или отчуждением имущества, с точки зрения цели защиты интересов акционерного меньшинства при совершении сделки, размер которой достаточно велик, чтобы существенно изменить природу акционерного общества. Использование второй и третьей схемы связано с риском для акционеров Общества А, поскольку им не предоставляется ни право голоса, ни право требовать выкупа всех или части принадлежащих им акций.

Если Общество В по оценке значительно меньше Общества А, риск акционеров Общества А невелик. Конечно, можно спорить о том, что затраты по средствам и по времени для решения акционерами Общества А вопроса о приобретении значительно меньшего общества превышают риск причинения ущерба интересам акционеров Общества А.

В другом редком случае, когда Общество В и Общество А по оценке приблизительно одинаковы, возможность причинения ущерба интересам акционеров Общества А в значительной степени повышается, если Общество А произведет оплату Обществу В по завышенной цене. В таком случае правила об очень крупных сделках, связанных с приобретением или отчуждением имущества, гарантируют акционерам Общества А те же самые права, которые имелись бы у них, если бы при приобретении Общества В использовалась схема с присоединением Общества В к Обществу А: право голоса при решении вопроса о

приобретении Общества В и право требовать выкупа всех или части принадлежащих им акций для тех акционеров, которые голосовали против или не приняли участия в голосовании.

В промежуточном случае, когда цена приобретения Общества В составляет между двадцатью пятью и пятьюдесятью процентами балансовой стоимости активов Общества А, Закон об АО предусматривает регулирование промежуточного уровня. Если решение о совершении сделки принимается советом директоров (наблюдательным советом) Общества А единогласно, то этого достаточно. Но, если хотя бы один из членов совета директоров (наблюдательного совета) Общества А проголосовал против совершения сделки, возможно ввиду сомнений в том, что сделка совершается в интересах Общества А, вопрос о совершении сделки выносится на решение общего собрания акционеров по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества. Решение общего собрания акционеров принимается (предположительно) большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в общем собрании, на котором решается этот вопрос.457 Более того, у акционеров нет возможности осуществить право требовать выкупа всех или части принадлежащих им акций.

Можно согласиться с тем, что в Законе об АО использован правильный подход в регулировании сделок, связанных с приобретением или отчуждением обществом имущества, заключающийся в разделении сделок на три категории: обычные, крупные и очень крупные, - с последующим введением различных требований к порядку их совершения. Вместе с тем, представляется, что при совершении крупных сделок, предметом которых является имущество, стоимость которого составляет от двадцати пяти до пятидесяти процентов балансовой стоимости активов общества (средняя категория), акционерам следовало бы предоставить право требовать выкупа всех или части принадлежащих им акций.

Обратимся теперь к приобретаемому обществу - Обществу В. Правила о крупных сделках гарантируют предоставлениe акционерам Общества В тех же самых прав, которые у них бы имелись, если бы приобретение осуществлялось как продажа активов с использованием третьей схемы, или если бы приобретение Общества В осуществлялось путем присоединения. Если Общество В продает Обществу А значительную часть, но не все имущество полностью, порядок регулирования указанной сделки будет зависеть от размера продаваемого имущества, определяемого по соотношению с размером балансовой

457 О большинстве голосов акционеров, требующихся для принятия указанного решения, см. более подробно Часть II Комментария, глава X, комментарий ст. 79 Закона об АО.

стоимости активов Общества В, таким же образом, как и для Общества А.

Крупные выпуски акций

Регулирование второго типа крупных сделок - крупных выпусков акций - имело своей целью сформировать набор правил, которые работают совместно в целях защиты интересов акционерного меньшинства от риска выпуска обществом акций “инсайдерам” (управляющим и крупным акционерам) и их “друзьям” по заниженной цене. Другие правила, которые преследуют ту же самую цель, включают требование о том, что уставом общества должны быть определены количество и номинальная стоимость размещенных и объявленных акций (пункт 1 ст. 27 Закона об АО), требование о том, что оплата акций общества осуществляется по рыночной стоимости (абзац 1 пункта 1 ст. 36 Закона об АО), и требование о том, что решение о заключении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров, не заинтересованных в сделке (пункт 3 ст. 83 Закона об АО). Дополнительными важнейшими механизмами защиты прав акционерного меньшинства в случае размещения дополнительных акций являются преимущественное право приобретения акций и право на участие в приобретении акций.458 К сожалению, Закон об АО не предусматривает преимущественное право приобретения акций в качестве обязательного права, устанавливая, что указанное право может быть предусмотрено уставом общества (пункт 1 ст. 40 Закона об АО), а также абсолютно не предусматривает право на участие в приобретении акций, которое имелось в первоначальном проекте закона об акционерных обществах.459

К сожалению, при регулировании крупных выпусков акций в Законе об АО имеется и упущение глобального характера. Указанный тип крупных сделок в пункте 1 ст. 78 Закона об АО определен отдельно, однако не имеет отдельного регулирования в ст. 79 Закона об АО, что влечет за собой вопрос, применяются ли и, если применяются, то в каком порядке, положения ст. 79 Закона об АО к крупным выпускам акций, о чем более подробно смотри ниже в комментарии ст. 79 Закона об АО.

Определение крупной сделки (ст. 78 Закона об АО)

Ст. 78 Закона об АО представляет собой статью, содержащую только определение; регулирование крупных сделок по существу предусмотрено другими положениями Закона об АО и преимущественно в ст. 79 Закона об АО, которая определяет порядок принятия решений о совершении

458В корпоративном праве США именуется “participation right”.

459О преимущественном праве приобретения акций см. Часть II Комментария, глава IV, комментарий ст. 40 Закона об АО; о праве на участие в приобретении акций - Часть I Комментария, глава 5, раздел D.

крупных сделок, а также в пункте 1 ст. 75 Закона об АО, который устанавливает право требовать выкупа всех или части принадлежащих им акций для акционеров, голосовавших против совершения крупнoй сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет свыше пятидесяти процентов балансовой стоимости активов общества, либо не принимали участия в голосовании по этому вопросу. Ниже приведен отдельный комментарий определения крупной сделки, связанной с приобретением или отчуждением обществом имущества, и определения крупной сделки, связанной с крупным выпуском акций.

Определение крупной сделки, связанной с приобретением или отчуждением обществом имущества

Определение крупной сделки, связанной с приобретением или отчуждением обществом имущества, содержащееся в пункте 1 ст. 78 Закона об АО, порождает целый ряд вопросов и толкований. Во-первых, крупными сделками являются “сделка или несколько взаимосвязанных сделок” (разрядка наша), связанная с приобретением или отчуждением обществом имущества, стоимость которого составляет более двадцати пяти процентов балансовой стоимости активов общества. Представляется, что Закон об АО совершенно правильно рассматривает несколько взаимосвязанных сделок как одну сделку. В противном случае, требования Закона об АО к порядку совершения крупных сделок не составило бы труда обойти путем разделения одной сделки на несколько частей, когда предметом каждой из указанных сделок является имущество, стоимость которого составляет менее двадцати пяти процентов балансовой стоимости активов общества.

В то же время указанное определение порождает вопрос о том, в каких случаях две или более сделок должны признаваться взаимосвязанными. На этот вопрос нельзя найти однозначный ответ. Признание двух или более сделок взаимосвязанными будет зависеть от обстоятельств каждого конкретного случая. Если у совета директоров (наблюдательного совета) общества имеется намерение соблюдать требования Закона об АО, то указанная неоднозначность не слишком проблематична. При наличии сомнения в том, что несколько сделок являются взаимосвязанными и вместе взятые они будут являться крупными сделками, совет директоров (наблюдательный совет) общества может использовать порядок принятия решения о совершении такой сделки, предусмотренный ст. 79 Законa об АО. Если совершаемая сделка является добросовестной сделкой, то решение о ее совершении будет принято без особых проблем. Единственная существенная озабоченность, имеющаяся только в случаях совершения сделок, связанных с приобретением имущества в особо крупных размерах, состоит в том, что отдельные акционеры могут использовать правила о крупных сделках как средство принуждения общества к выкупу всех или части принадлежащих им акций.

Можно было бы предложить ряд критериев, подлежащих принятию во внимание, при решении вопроса о признании двух или более сделок, связанных с приобретением или отчуждением обществом имущества, взаимосвязанными:

Тождественность сторон совершаемых сделок.

Тождественность (или практическая тождественность) предмета совершаемых сделок.

Совершаемые сделки предусмотрены одним договором или несколькими договорами, содержащими ссылки друг на друга.

Совершение сделок не разделено друг от друга по времени, или не разделено друг от друга по времени подписание заключенных договоров.

Совершение одной сделки явилось условием совершения другой.

Во-вторых, определение крупной сделки, связанной с приобретением или отчуждением обществом имущества, в пункте 1 ст. 78 Закона об АО использует терминологию сделки, “связанной с приобретением или отчуждением имущества” (аналогично для выпусков акций). Вместе с тем, в отличие от ст. 78 Закона об АО, в ст. 79 Закона об АО используется терминология крупной сделки, “предметом которой является имущество”. Представляется, что значение различных терминологических конструкций одинаково. Однако было бы предпочтительнее, если бы в формулировках ст.ст. 78, 79 Закона об АО использовалась единая терминология.460

В-третьих, в соответствии с пунктом 1 ст. 78 Закона об АО, крупная сделка может быть связана с приобретением или отчуждением обществом имущества “прямо или косвенно”. Одним из видов сделок, которые, по нашему мнению, подпадают под категорию связанных с приобретением или отчуждением имущества косвенно, являются сделки, связанные с приобретением или отчуждением имущества дочерним обществом. В указанном случае, представляется, что приобретение или отчуждение обществом имущества следует признавать крупной сделкой, если рыночная стоимость имущества составляет более двадцати пяти процентов балансовой стоимости активов основного общества. Такого рода сделка содержит в себе такую же возможность изменить природу инвестиций акционеров в основном обществе, как если бы основное общество совершило сделку по продаже принадлежащего ему имущества

втом же размере.

Ввышеуказанном случае сделку следует признавать крупной сделкой как для дочернего общества, так и для основного общества. Вместе с тем, в Законе об АО целесообразно предусмотреть исключение

460 См. для сравнения ст. ст. 82, 83 Модели закона об акционерных обществах.

из правил о крупных сделках для акционерных обществ, имеющих одного акционера.461

Если основное общество является владельцем не всех ста процентов обыкновенных акций дочернего общества, совершенно неясно, как с этим связать определение того, является ли сделка, совершаемая дочерним обществом, крупной сделкой основного общества. Например, если основное общество является владельцем восьмидесяти процентов обыкновенных акций дочернего общества, следует ли стоимость приобретаемого или отчуждаемого дочерним обществом имущества умножить на восемьдесят процентов для определения того, является ли сделка дочернего общества крупной сделкой основного общества? Это было бы логичным, однако ответ на этот вопрос может также зависеть от того, каким образом совершаемая сделка будет отражена в бухгалтерском балансе основного общества.

В-четвертых, в пункте 1 ст. 78 Закона об АО указывается на отчуждение и возможность отчуждения обществом имущества. Указанное положение порождает вопрос, какие именно сделки являются связанными с возможностью отчуждения, а какие с реальным отчуждением имущества. Представляется, что одним из видов сделок, которые возможно признать связанными с возможностью отчуждения обществом имущества, является залог имущества. Опасность заключается в том, что общество может обойти правила о крупных сделках путем залога имущества в качестве обеспечения предоставляемого займа без намерения в дальнейшем выплатить заем. В скором времени залогодержатель приобретет имущество, и результат будет тем же самым, как если бы залогодатель попросту продал имущество залогодержателю.

Абзацем 1 пункта 14 Постановления № 4/8 Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда подтверждается, что предметом крупной сделки может быть имущество, передаваемое в залог, при этом, однако имеется в виду реально отчуждаемое имущество. В сложившейся ситуации открытым остается вопрос, что имеется в виду под возможностью отчуждения имущества, если вообще имелось в виду чтолибо.

Представляется, что имеется необходимость в том, чтобы определение крупной сделки распространялось на притворный залог. Вместе с тем, на наш взгляд, концепция “прямого или косвенного” отчуждения или возможности отчуждения имущества в пункте 1 ст. 78 Закона об АО значительно шире, нежели на то имеется необходимость. Например, залог имущества под кредит, предоставляемый банком, широко распространен и в большинстве случаев будет добросовестной сделкой. Представляется, что правилами о крупных сделках должно предусматриваться исключение для залога имущества под кредит, предоставляемый банком либо иным финансовым институтом. У авторов

461 См. пункт 4 ст. 82 Модели закона об акционерных обществах.