Экзамен зачет учебный год 2023 / Блэк Б., Краакман Р., Тарасова А._Комментарий к ФЗ Об АО

действует в силу договора, который заключен с акционерным обществом, и в силу которого его полномочия могут быть ограничены.446

Гарантиями обеспечения права акционеров требовать оценки и выкупа обществом принадлежащих им акций являются положения пункта 1 ст. 43 и пункта 3 ст. 73 Закона об АО, в соответствии с которыми акционерное общество не может осуществить выплату дивидендов или приобретение размещенных акций до выкупа всех акций, требование о выкупе которых предъявлено.

В целях защиты интересов кредиторов и акционеров - владельцев привилегированных акций для выкупа обществом акций по требованию акционеров следовало бы установить ограничения, аналогичные ограничениям на приобретение обществом размещенных им акций, связанным с состоятельностью общества.447

Порядок осуществления акционерами права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций (ст. 76 Закона об АО)

В соответствии с пунктами 1, 2 ст. 76 Закона об АО акционерное общество обязано информировать акционеров о наличии у них права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций, цене и порядке осуществления выкупа. Указанная информация должна содержаться в сообщении о проведении общего собрания акционеров, повестка дня которого включает вопросы, голосование по которым может повлечь возникновение права акционеров требовать выкупа обществом акций. В случае, если право требовать выкупа обществом принадлежащих им акций должно предоставляться акционерам, не имеющим права на участие в общем собрании акционеров (например, владельцам привилегированных акций), информация о наличии права требовать выкупа обществом акций направляется им не позднее семи дней со дня принятия решения, повлекшего возникновение указанного права.

Для осуществления права требовать выкупа акционерным обществом принадлежащих ему акций акционер направляет обществу письменное требование с указанием места жительства (места нахождения) и количества акций, выкупа которых он требует, не позднее 45 дней с даты принятия соответствующего решения общим собранием акционеров (пункт 3 ст. 76 Закона об АО). В свою очередь, акционерное общество не позднее 30 дней по истечении срока, установленного для направления акционерами требования, обязано выкупить акции (пункт 4 ст. 76 Закона об АО). По нашему мнению, акционер, который осуществляет свое право на голосование путем направления обществу заполненного бюллетеня для голосования, вправе потребовать выкупа обществом принадлежащих ему

446См. пункт 5 ст. 80 Модели закона об акционерных обществах.

447См. ст. 78 Модели закона об акционерных обществах.

акций вместе с направлением бюллетеня и не ждать до момента, когда будет принято решение, влекущее за собой возникновение этого права.

Пунктом 5 ст. 76 Закона об АО введены ограничения на размер средств, направляемых обществом на выкуп акций. Ограничение составляет десять процентов стоимости чистых активов общества на дату принятия решения, которое повлекло возникновение у акционеров права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций. В том случае, если общее количество акций, в отношении которых заявлены требования о выкупе, превышает то количество акций, которое общество может выкупить с учетом установленного ограничения, выкуп осуществляется пропорционально заявленным требованиям. Ограничение общего количества акций, которые могут быть выкуплены, возможно целесообразно, чтобы не допустить значительного сокращения ликвидности акционерного общества. Вместе с тем, устанавливаемый Законом об АО предел слишком низок для акционерных обществ, рыночная стоимость акций которых существенно превышает их балансовую стоимость. Например, в случае, если рыночная стоимость обыкновенных акций общества в три раза превышает их балансовую стоимость, общество сможет выкупить по требованию акционеров не более, чем 3,3 процента обыкновенных акций.

На наш взгляд, акционерные общества должны выкупать до десяти процентов размещенных ими обыкновенных акций, даже если размер средств, направляемых на выкуп, превышает десять процентов стоимости чистых активов общества. Более того, совершенно непонятны основания вводимого Законом об АО ограничения не только на общий размер средств, которые общество обязано направить на выкуп акций, но и на размер средств, которые оно имеет право направить на выкуп. Совету директоров (наблюдательному совету) общества следовало бы предоставить право принятия решения об удовлетворении всех требований акционеров о выкупе акций.

Положение пункта 5 ст. 76 Закона об АО о том, что акции выкупаются у акционеров пропорционально заявленным требованиям, содержит проблему технического порядка, аналогичную той проблеме, которая порождается абзацем 3 пункта 4 ст. 72 Закона об АО в отношении приобретения обществом размещенных им акций пропорционально заявленным требованиям: у акционерного общества должна иметься возможность не придерживаться строго требования о пропорциональности, чтобы избежать выкупа дробных акций.

В соответствии с пунктом 6 ст. 76 Закона об АО акции, выкупленные акционерным обществом при его реорганизации, погашаются. Акции, выкупленные обществом в иных случаях, должны быть реализованы не позднее одного года с момента их выкупа или общее собрание акционеров должно принять решение об уменьшении уставного капитала общества путем погашения указанных акций.

Положение Закона об АО о том, что акции, выкупленные акционерным обществом при его реорганизации, погашаются, и таким образом должен быть уменьшен уставный капитал общества, не предоставляет кредиторам общества никаких дополнительных прав, поскольку в случае реорганизации общества кредитор и без того вправе потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательства, должником по которому является это общество, и возмещения убытков (пункт 2 ст. 60 ГК РФ, пункт 5 ст. 15 Закона об АО). Для выкупа акций общества в иных случаях Закон об АО в отличие от нормы абзаца 2 пункта 3 ст. 72 Закона об АО не предусматривает для общества возможности увеличить номинальную стоимость остающихся размещенными акций за счет погашения выкупленных акций, чтобы избежать необходимости уменьшения уставного капитала. Вместе в тем, такая возможность для акционерного общества представляется крайне необходимой, поскольку в ином случае общество окажется перед трудным выбором: либо продавать выкупленные акции по цене, не отражающей их реальную стоимость, либо уменьшать уставный капитал и таким образом предоставлять кредиторам право потребовать досрочного прекращения или исполнения обязательств общества и возмещения убытков. На наш взгляд, акционерное общество по решению общего собрания акционеров вправе увеличить номинальную стоимость остающихся размещенными акций и погасить выкупленные акции и тем самым избежать уменьшения его уставного капитала, несмотря на то, что такой порядок ст. 76 Закона об АО прямо не предусмотрен.

При отказе или уклонении акционерного общества от выкупа акций акционер вправе обратиться в суд с требованием об обязании общества выкупить акции (см. абзац 1 пункта 15 Постановления № 4/8 Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда). Логичным будет предположить, что акционер вправе обратиться с иском в суд также в случае, если акционерное общество выкупает акции не по их рыночной стоимости, как это преусмотрено пунктом 3 ст. 75 Закона об АО.

Определение рыночной стоимости имущества (ст. 77 Закона об АО)

Особо актуальной проблемой для экономически развивающихся государств, таких как Россия, является проблема определения рыночной стоимости акций и иного имущества акционерных обществ. Определение рыночной стоимости имеет существенное значение для размещения (выпуска) акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции (см. Часть II Комментария, глава IV), для приобретения и выкупа акций (см. настоящую главу Комментария), и для заключения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность (см. Часть II Комментария, глава

XI).

Даже в экономически развитых государствах имеются проблемы с определением рыночной стоимости. Для экономически развивающихся

государств положение закона о том, что акции акционерного общества должны выкупаться или размещаться по их рыночной стоимости, само по себе не будет иметь необходимого эффекта. Требуется также определить содержание достаточно трудного понятия рыночной стоимости. Закон об АО предлагает понятие рыночной стоимости, в основу которого положена концепция добровольного соглашения между продавцом, имеющим полную информацию о стоимости продаваемого имущества, и приобретателем этого имущества, также имеющим полную информацию о его стоимости (пункт 1 ст. 77 Закона об АО).

По общему правилу, рыночная стоимость акций и иного имущества определяется решением совета директоров (наблюдательного совета) общества, за исключением случаев, когда в соответствии с Законом об АО рыночная стоимость определяется “судом или иным органом” (абзац 1 пункта 2 ст. 77 Закона об АО). Под определением рыночной стоимости “иным органом” в Законе об АО предположительно имеется в виду определение рыночной стоимости независимым оценщиком (аудитором) в случае выкупа обществом размещенных им акций (абзац 2 пункта 3 ст. 77 Закона об АО) или государственным финансовым контрольным органом в случае, если владельцем акций общества являются государство и (или) муниципальное образование (абзац 3 пункта 3 ст. 77 Закона об АО). Закон об АО прямо не предусматривает, в каких случаях рыночная стоимость имущества общества определяется судом. Вместе с тем, суду, возможно, потребуется оценивать, насколько правильно была определена рыночная стоимость имущества советом директоров (наблюдательным советом) общества или иным органом.

У акционерного общества всегда имеется право привлечь независимого оценщика (аудитора) для определения рыночной стоимости акций общества или иного имущества (абзац 1 пункта 3 ст. 77 Закона об АО). Привлечение независимого оценщика (аудитора) для определения рыночной стоимости акций является обязательным в случае выкупа обществом у акционеров принадлежащих им акций (абзац 2 пункта 3 ст. 77 Закона об АО). Закон об АО не содержит указания на то, какой орган акционерного общества определяет конкретное лицо, которое привлекается в качестве независимого оценщика (аудитора). Представляется, что выбор независимого оценщика (аудитора) должны осуществлять члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, имеющие право участвовать в определении рыночной стоимости имущества. 448

Норма Закона об АО о том, что акционерное общество для определения рыночной стоимости имущества в обязательном порядке

448 Абзац 1 пункта 3 ст. 81 Модели закона об акционерных обществах содержит иную норму. Так, обществу для определения рыночной стоимости имущества предоставлено право привлечь либо аудитора, либо независимого оценщика.

привлекает государственный финансовый контрольный орган в случае, если владельцем акций общества являются государство и (или) муниципальное образование, порождает как проблемы технического порядка, так и проблемы по существу этого положения. Во-первых, определение рыночной стоимости имущества не является предметом специализации государственных финансовых контрольных органов. Более целесообразным, на наш взгляд, представлялось бы положение Закона об АО, требующее определения рыночной стоимости имущества независимым оценщиком, выбор которого осуществляется по согласованию с государственным и (или) муниципальным образованием, являющимся владельцем акций общества.

Во-вторых, независимый оценщик в силу того, что он действует на основании договора, заключенного с акционерным обществом, в установленный договором срок должен будет определить рыночную стоимость имущества, в то время как для государственного финансового контрольного органа не существует никаких обязательств по срокам определения рыночной стоимости имущества. Более того, вполне возможна ситуация, когда государственный финансовый контрольный орган будет уклоняться от выполнения требований Закона об АО или вообще не выполнит их. Теоретически общество может обратиться с иском в суд с требованием о понуждении государственного финансового контрольного органа к определению рыночной стоимости имущества, но это длительный и достаточно обременительный процесс.

В-третьих, предположим ситуацию, когда акционерное общество для определения рыночной стоимости имущества должно было привлечь как независимого оценщика (аудитора), так и государственный финансовый контрольный орган. И каждый из них определил рыночную стоимость имущества. Оценкой, произведенной каким из этих органов, должен руководствоваться совет директоров (наблюдательный совет) общества, если оценка разная? Представляется, что в такой ситуации толкование употребленного в Законе об АО понятия “привлечение” сводится к тому, что совет директоров (наблюдательный совет) общества руководствуется либо оценкой, произведенной независимым оценщиком (аудитором), либо оценкой, произведенной государственным финансовым контрольным органом, или принимает во внимание и ту и другую оценку и затем самостоятельно определяет рыночную стоимость имущества.

Наконец, мы не усматриваем оснований к тому, чтобы для определения рыночной стоимости имущества обязательно требовалось привлечение государственного финансового контрольного органа. Иные акционеры акционерного общества имеют ничуть не меньший интерес в справедливом определении рыночной стоимости имущества общества, нежели государство или муниципальное образование. Почему в этом случае предпочтение должно отдаваться защите интересов государства или муниципального образования? Их права как акционеров должны защищаться одинаково с правами всех остальных акционеров.

Нормы абзацев 1-3 пункта 3 ст. 77 Закона об АО предоставляют возможность их неоднозначного толкования в связи с использованием понятия “привлечение” независимого оценщика (аудитора) или государственного финансового контрольного органа для определения рыночной стоимости имущества. Используемое понятие “привлечение” с большей вероятностью следует истолковать как участие в определении рыночной стоимости имущества, а не как непосредственное ее определение этим органом. Такой подход был бы правильным в тех случаях, когда совет директоров (наблюдательный совет) общества решает привлечь независимого оценщика (аудитора), но не обязан этого делать. Однако в случае выкупа акций, на акционерное общество должна возлагаться обязанность привлечь независимого оценщика (аудитора) для определения рыночной стоимости акций. Будет абсолютно неправильным предоставлять совету директоров (наблюдательному совету) общества, который заинтересован в определении как можно более низкой рыночной стоимости акций, право также определять их рыночную стоимость и в конечном итоге осуществлять выбор между его собственным определением рыночной стоимости и определением рыночной стоимости, произведенной независимым оценщиком (аудитором). Вместе с тем, не существует органа иного, чем совет директоров (наблюдательный совет) общества, который может осуществить выбор между по-разному определенной рыночной стоимостью. По нашему мнению, в Законе об АО должно быть четко определено, какой орган и в каких случаях определяет рыночную стоимость имущества.449

Ст. 77 Закона об АО целиком и полностью относится к определению рыночной стоимости имущества. Вместе с тем, на наш взгляд, концепция определения рыночной стоимости должна также применяться к крупным сделкам (глава X Закона об АО), к сделкам, в совершении которых имеется заинтересованность (глава XI Закона об АО), связанным с приобретением или отчуждением имущественных прав, а также неимущественных прав, имеющих денежную оценку, таких как права на интеллектуальную собственность.450 Если Закон об АО не будет толковаться указанным образом, тогда он нуждается в дополнении.

В соответствии с абзацем 2 пункта 2 ст. 77 Закона об АО, если в составе совета директоров (наблюдательного совета) общества имеются лица, имеющие заинтересованность в совершении сделки (в значении, используемом в главе XI Закона об АО), при заключении которой требуется определить рыночную стоимость имущества, рыночная стоимость определяется решением членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, не заинтересованных в совершении

449См. пункт 3 ст. 81 Модели закона об акционерных обществах.

450См. Модель закона об акционерных обществах: ст. 81 (определение рыночной стоимости имущества, имущественных прав или иных прав, имеющих денежную оценку), ст.ст. 82, 83 (крупные сделки), ст.ст. 84, 86 (сделки, в совершении которых имеется заинтересованность).

сделки. В акционерном обществе с числом акционеров одна тысяча и более рыночная стоимость имущества определяется независимыми директорами (очевидно, имелись в виду члены совета директоров), не заинтересованными в совершении сделки.451 Понятие “независимый директор” определено в абзаце 2 пункта 2 ст. 83 Закона об АО и исключает лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора), членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) и близких родственников вышеуказанных лиц.

Представляется, что введенное абзацем 2 пункта 2 ст. 77 Закона об АО требование об определении рыночной стоимости имущества независимыми директорами, не заинтересованными в совершении сделки, для акционерных обществ с числом акционеров одна тысяча и более, должно применяться при совершении любых сделок, для заключения которых требуется определение рыночной стоимости имущества, а не только сделок, в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества. Подобное толкование, на наш взгляд, соответствует норме пункта 2 ст. 83 Закона об АО, в соответствии с которой решение о заключении обществом с числом акционеров одна тысяча и более любой сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в ее совершении.

Требование об определении независимыми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества рыночной стоимости и соответствующее ему требование о принятии независимыми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества решения о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность (абзац 1 пункта 2 ст. 83 Закона об АО), не должны применяться в том случае, если все члены совета директоров (наблюдательного совета) общества признаются заинтересованными лицами.452

Абзацами 4 и 5 пункта 3 ст. 77 Закона об АО предусмотрены дополнительные критерии определения рыночной стоимости акций и иных ценных бумаг. Во-первых, если акции или иные ценные бумаги обращаются на рынке ценных бумаг при том, что цены их покупки или

451В Законе об АО нет прямого требования о том, что у акционерного общества с числом акционеров одна тысяча и более должны быть независимые директора (члены совета директоров) общества. Однако требование о том, что независимые директора, не заинтересованные в совершении обществом сделки, определяют рыночную стоимость имущества при заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, эффективно стимулирует акционерное общество к тому, чтобы иметь хотя бы одного независимого члена совета директоров. В ином случае у акционерного общества не будет возможности решать вопросы о заключении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. См. более подробно Часть II Комментария, глава XI, комментарий ст. 83 Закона об АО.

452См. абзац 3 пункта 2 ст. 81, абзац 1 пункта 7 ст. 86 Модели закона об акционерных обществах.

цены спроса и цены предложения регулярно опубликовываются в печати, для определения рыночной стоимости должны быть приняты во внимание указанные цены. Закон об АО не указывает, в какой степени в своем решении об определении рыночной стоимости ценных бумаг совет директоров (наблюдательный совет) общества или независимый оценщик (аудитор) должны руководствоваться опубликованными ценами. На наш взгляд, такое решение оставлено на усмотрение совета директоров (наблюдательного совета) общества или независимого оценщика (аудитора).

В том случае, если имущество, стоимость которого требуется определить, является обыкновенными акциями общества, Закон об АО указывает еще два фактора, которые могут быть приняты во внимание для определения рыночной стоимости акций: размер чистых активов общества и цена, которую покупатель, имеющий полную информацию о стоимости акций, согласен уплатить за все обыкновенные акции общества. Несмотря на то, что принятие во внимание указанных факторов по Закону об АО не является обязательным, представляется, что решение не принимать эти факторы во внимание потребуется обосновать. Таким образом, наиболее “застрахованным” подходом, на наш взгляд, могло бы быть либо принятие советом директоров (наблюдательным советом) общества или независимым оценщиком (аудитором) во внимание вышеуказанных факторов, либо мотивированное обоснование отказа в принятии их во внимание в своем решении.

Определяя, что совет директоров (наблюдательный совет) акционерного общества или независимый оценщик (аудитор) могут принять во внимание цену, которую покупатель, имеющий полную информацию о стоимости акций, согласен уплатить за все обыкновенные акции общества, Закон об АО уходит от решения сложного вопроса, когда при оценке акций, принадлежащих акционерному меньшинству, должен приниматься во внимание факт наличия акционера, владеющего контрольным пакетом акций. С одной стороны, в случае размещения акционерным обществом (при наличии контрольного пакета акций у одного акционера) обыкновенных акций при определении рыночной стоимости акций должна иметься возможность установить более низкую рыночную стоимость для акций, принадлежащих акционерному меньшинству, по сравнению с акциями, принадлежащими акционеру, обладающему контролем (“скидка для меньшинства”), в противном случае новые акции никто не купит. Между тем, при выкупе акций, на наш взгляд, Законом об АО должно быть предусмотрено, что цена выкупа акций определяется по рыночной стоимости выкупаемых акций без установления скидки для меньшинства. 453

453 См. пункт 4 ст. 79 Модели закона об акционерных обществах. См. также Ronald Gilson & Bernard Black, The Law and Finance of Corporate Acquisitions ch. 22 (2d ed. 1995).

Как правило, рыночную стоимость акций или иного имущества акционерного общества определить с предельной точностью невозможно. Поэтому совету директоров (наблюдательному совету) общества или независимому оценщику (аудитору) предоставлено право по своему усмотрению выбрать те из возможных факторов, которые могут быть положены в основу определения рыночной стоимости. Таким образом, возникают вопросы, каковыми должны быть основания, по которым акционер вправе обжаловать решение об определении рыночной стоимости имущества в суд. Представляется, что в случае, если при определении рыночной стоимости имущества члены совета директоров (наблюдательного совета) общества или независимый оценщик (аудитор) действовали добросовестно, при отсутствии конфликта интересов и в соответствии с требованиями технического порядка, установленными ст. 77 Закона об АО, и определенная ими рыночная стоимость является разумной, судам не следует пересматривать размер определенной рыночной стоимости, даже если суд определит, что размер стоимости должен быть иным. На наш взгляд, судам следует пересматривать определение рыночной стоимости имущества только в следующих случаях:

1)При определении рыночной стоимости имущества нарушены требования ст. 77 Закона об АО (например, решение об определении рыночной стоимости имущества при заключении сделки принято с участием члена совета директоров, имевшего заинтересованность в ее совершении). Представляется, что в таком случае судебным органом может быть вынесено одно из трех возможных решений. Во-первых, суд может вынести решение о повторном определении рыночной стоимости имущества, которое должно быть осуществлено в строгом соответствии с требованиями ст. 77 Закона об АО. Во-вторых, суд может самостоятельно определить рыночную стоимость имущества. В-третьих, в определенных случаях суд может признать недействительными сделку, при заключении которой требовалось определить рыночную стоимость имущества, или решение, требующее определения рыночной стоимости имущества.

2)При определении рыночной стоимости имущества члены совета директоров (наблюдательного совета) общества действовали недобросовестно или неразумно и таким образом нарушили требования пункта 1 ст. 71 Закона об АО. В указанном случае, на наш взгляд, не следует признавать недействительной сделку, при заключении которой требовалось определить рыночную стоимость имущества, однако, члены совета директоров (наблюдательного совета) общества должны нести солидарную ответственность перед обществом в размере убытков, причиненных обществу их виновными действиями (бездействием) (пункты 2,4 ст. 71 Закона об АО). В свою очередь, акционерное общество должно нести ответственность перед акционерами в размере убытков, причиненных им неправильным определением рыночной стоимости имущества (см. Часть II Комментария, глава VIII, комментарий ст. 71 Закона об АО).

3)Наличие конфликта интересов у независимого оценщика (аудитора), в связи с чем последний не мог действовать объективно при определении рыночной стоимости имущества. Например, в случае если размер оплаты

услуг независимого оценщика (аудитора) зависит от того, насколько велик или мал размер определенной им рыночной стоимости имущества.