Экзамен зачет учебный год 2023 / Блэк Б., Краакман Р., Тарасова А._Комментарий к ФЗ Об АО

исполнения всеми работниками общества. Возможность предоставления указанного права обусловлена нормой абзаца 1 пункта 1 ст. 182 ГК РФ, в соответствии с которой указанное полномочие является полномочием, основанным на указании Закона об АО. Полномочия иных лиц на совершение действий от имени общества должны быть основаны на доверенности, выдаваемой обществом.

Абзацем 2 пункта 3 ст. 69 Закона об АО предусмотрено заключение обществом договора с лицом, осуществляющим полномочия единоличного исполнительного органа общества, и членами коллегиального исполнительного органа общества. Вместе с тем, из нормы абзаца 2 пункта 3 ст. 69 Закона об АО совершенно неочевидно (а должно бы быть очевидно), что указанный договор должен быть утвержден советом директоров (наблюдательным советом) общества.423 Имеется целесообразность предусмотреть указаный договор в Законе об АО, поскольку в таком случае отношения между обществом и членами коллегиального исполнительного органа общества или лицом, осуществляющим полномочия единоличного исполнительного органа общества, будут по преимуществу основаны на таком гражданскоправовом договоре, нежели на трудовом договоре. Указанное является принципиальным, поскольку имеются опасения, что трудовое законодательство создаст препятствия для увольнения работников без каких-либо оснований, даже в случае их перевода на другую должность.

Абзац 3 пункта 3 ст. 69 Закона об АО преследует цель исключить отношения между акционерным обществом и членами исполнительного органа общества или лицом, осуществляющим полномочия единоличного исполнительного органа общества, из сферы регулирования трудового законодательства. Законом об АО предусмотрено, что на отношения между обществом и единоличным исполнительным органом общества и (или) членами коллегиального исполнительного органа общества действие законодательства Российской Федерации о труде распространяется в части, не противоречащей положениям Закона об АО. Вместе с тем, потенциально высок риск того, что указанное положение российскими судами учитываться не будет, поскольку гражданское законодательство вторгается в сферу регулирования трудовых отношений.

В случае признания приоритета трудового законодательства над нормой абзаца 3 пункта 3 ст. 69 Закона об АО и ограничения возможности общества в любое время заменить управленцев руководящего звена, для обществ сохранится альтернативная возможность – не нанимать управленцев и вместо этого передать полномочия исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему.

Договор с членами коллегиального исполнительного органа общества или лицом, осуществляющим полномочия единоличного исполнительного органа общества, от имени общества подписывается

423 См. пункт 3 ст. 70 Модели закона об акционерных обществах.

председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным советом директоров (наблюдательным советом) общества.

Договор, заключаемый обществом с членами коллегиального исполнительного органа общества или лицом, осуществляющим полномочия единоличного исполнительного органа общества, является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность. Таким образом, должны быть также соблюдены требования ст. 83 Закона об АО о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, в дополнение к установленному ст. 69 Закона об АО требованию о принятии решения советом директоров (наблюдательным советом) общества.

В соответствии с абзацем 4 пункта 3 ст. 69 Закона об АО совмещение лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, и членами коллегиального исполнительного органа общества должностей в органах управления других организациях допускается только с согласия совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Коллегиальный исполнительный орган общества (ст. 70 Закона об АО)

В соответствии с пунктом 1 ст. 90 Закона об АО коллегиальный исполнительный орган общества действует на основании устава общества, а также утверждаемого советом директоров (наблюдательным советом) общества внутреннего документа общества (положения, регламента или иного документа), в котором устанавливаются сроки и порядок созыва и проведения его заседаний, а также порядок принятия решений (в частности, кворум для проведения заседания коллегиального исполнительного органа общества и количество голосов, которым принимается решение). Пунктом 14 ст. 65 Закона об АО утверждение внутренних документов общества, определяющих порядок деятельности органов управления общества, отнесено к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Представляется, что требование Закона об АО о том, что любое общество должно в обязательном порядке иметь внутренний документ, в котором устанавливаются сроки и порядок созыва и проведения заседаний и т.п. коллегиального исполнительного органа общества, является излишне жестким. Указанные вопросы вполне возможно урегулировать в уставе общества. Моделью закона об акционерных обществах подобная альтернатива допускается.424

Абзацем 1 пункта 2 ст. 70 Закона об АО предусмотрено, что на заседании коллегиального исполнительного органа общества ведется протокол, который подлежит предоставлению членам совета директоров

424 См. пункт 1 ст. 71 Модели закона об акционерных обществах.

(наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизору) общества, аудитору общества по их требованию. Указанный протокол подписывается председателем коллегиального исполнительного органа общества (абзац 2 пункта 2 ст. 70 Закона об АО).

В соответствии с абзацем 2 пункта 2 ст. 70 Закона об АО лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, организует проведение заседаний коллегиального исполнительного органа общества, подписывает все документы от имени общества, действует без доверенности от имени общества в соответствии с решениями коллегиального исполнительного органа общества, принятыми в пределах его компетенции. Вместе с тем, соответствующие полномочия для лица, осуществляющего полномочия единоличного исполнительного органа общества, уже предусмотрены абзацем 3 пункта 2 ст. 69 Закона об АО.

Закон об АО не определяет, кто наделяется правом потребовать созыва заседания коллегиального исполнительного органа общества или включения вопросов в повестку дня заседания. Представляется, что указанными правами должен обладать каждый член коллегиального исполнительного органа общества, что может быть предусмотрено уставом общества или внутренним документом общества.

Ответственность членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества и (или) членов коллегиального исполнительного органа общества, управляющей организации или управляющего (ст. 71 Закона об АО)

Возможно, что ст. 71 является наиболее важной статьей Закона об АО. Вместе с пунктом 3 ст. 53 Закона об АО указанная статья определяет основные положения об ответственности членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества, членов коллегиального исполнительного органа общества, управляющей организации и управляющего перед обществом, устанавливает основания возникновения и размер ответственности и порядок обращения в суд с иском к указанным лицам, которых для краткости назовем “управляющими общества”.

В силу пункта 3 ст. 53 ГК РФ и пункта 1 ст. 71 Закона об АО управляющие общества при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно.

Ответственность за недобросовестные действия устанавливается пунктом 1 ст. 401 ГК РФ и абзацем 1 пункта 2 ст. 71 Закона об АО. В соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 71 Закона об АО управляющие

общества несут ответственность в случае, если в их действиях (бездействии) присутствует вина. В соответствии с пунктом 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда федеральным законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Указанные основания ответственности применяются к действию (бездействию) управляющих общества, поскольку Законом об АО иные основания ответственности не установлены. Таким образом, вина может быть как в форме умысла, так и неосторожности.

Требование в отношении добросовестного поведения накладывает на управляющих обязанность предпочесть интересы общества в том случае, когда имеет место конфликт между интересами общества и их собственными интересами или интересами акционера, обладающего контролем над обществом. Указанное требование дополняет, но вместе с тем шире, правило главы XI Закона об АО о совершении сделок при наличии конфликта интересов. В главе XI Закона об АО определен детальный порядок заключения определенных сделок, в совершении которых имеется заинтересованность определенного круга заинтересованных лиц. Указанные положения, вместе с тем, не позволяют урегулировать каждую сделку, которая в действительности связана с конфликтом интересов. Общее требование в отношении добросовестного поведения, предусмотренное пунктом 3 ст. 53 ГК РФ и пунктом 1 ст. 71 Закона об АО, применяется к сделкам, которые выходят за рамки регулирования главы XI Закона об АО, но в действительности связаны с конфликтом интересов в действиях управляющих общества.

Исполнение общего требования в отношении добросовестного поведения, предусмотренное пунктом 3 ст. 53 ГК РФ и пунктом 1 ст. 71 Закона об АО, в ближайшее время в России не так часто будет обеспечено судебными решениями. Вместе с тем, имеется надежда, что с течением времени, указанное требование явится основой отдельных судебных решений и позволит в среде управляющих развить общественное понимание норм их поведения по отношению к акционерам.

Требование о том, что управляющие должны действовать “разумно” есть целесообразный стандарт того, каким именно образом управляющие должны стараться вести себя. Хотя ключевым для понимания указанного требования является критерий, по которому определяется нарушение. Будет весьма нелицеприятным, если ответственность управляющих будет наступать исходя из такого потенциально широко и достаточно трудно определяемого критерия как “неосторожность”. Управляющие общества зачастую должны принимать решения быстро на основе неполной информации. Одни из указанных решений окажутся гениальными, другие

– ужасными. Во многих случаях, у акционера будет вероятное право впоследствии утверждать, что решение, оказавшееся неудачным, было принято неосторожно. Если управляющие будут связаны риском

ответственности за принятие решения, которое окажется неудачным, просто потому, что акционер впоследствие сможет убедить суд, что решение было принято неосторожно, это серьезным образом затруднит процесс принятия решений и отвратит управляющих от рисковых решений.

Указанное опасение в сочетании с отсутствием судебного опыта при рассмотрении вопросов коммерческой деятельности привело к принятию судами государств англо-саксонской системы права положения об ответственности за неразумное поведение, известного как правило коммерческого суждения.425 В соответствии с правилом коммерческого суждения суды презюмируют, что действия управляющих разумны, если решения были приняты при наличии адекватной информации и без наличия конфликта интересов. Суды не налагают ответственность даже в случае откровенно глупых решений. Формально концепция заключается в том, что управляющие несут ответственность за неосторожные действия (отдельные суды используют критерий грубой неосторожности). Однако, реально на практике случаи возложения ответственности крайне редки.426

ВРоссии управляющие в ближайшее время не столкнутся с существенным риском ответственности за неосторожное поведение. Просто в российском суде слишком сложно доказать неосторожность – куда более сложно, нежели в США. Таким образом, на практике требование в отношении ответственности будет ближе к тому, что в развитых странах признавалось бы простой неосторожностью. Управляющие также могут слегка почувствовать облегчение, которое обеспечивается им нормой пункта 3 ст. 71 Закона об АО, в соответствии с которой при определении оснований и размера ответственности суды должны принять во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значения для дела. Таким образом, суды должны принять во внимание распространенную деловую практику при установлении, действовал ли управляющий разумно.

Вдальнейшем имеется надежда, что либо критерий ответственности за нарушение требования в отношении разумного поведения будет сужен (возможно до грубой неосторожности), или российские суды разработают концепцию, аналогичную правилу коммерческого суждения, которая явится для управляющих защитной мерой от наступления ответственности, если они дейстововали добросовестно и в интересах общества.

425Англ.: “business judgement rule”.

426См. Robert Clark, Corporate Law § 3.4 (1996).

Лица, на которых возлагается ответственность. Размеры ответственности. Право акционера на обжалование

Пунктом 2 ст. 71 Закона об АО установлена ответственность управляющих общества за их виновные действия (бездействие). В случае, если ответственность несут несколько лиц, их ответственность является солидарной (пункт 4 ст. 71 Закона об АО). Вместе с тем, в случае, если решение, влекущее ответственность, принято советом директоров или коллегиальным исполнительным органом, только члены указанного органа, принявшего решение, и голосовавшие за принятие указанного решения несут ответственность (абзац 2 пункта 2 ст. 72 Закона об АО).

Ответственность наступает в размере убытков (см. пункт 2 ст. 15 ГК

РФ).

Правило будет бесполезным, если никто не сможет обеспечить его применение. Обращение в суд совета директоров (наблюдательного совета) общества с иском к своему члену или члену коллегиального исполнительного органа общества за совершение недобросовестных или неразумных действий будет редким случаем. Таким образом, акционеры нуждаются в предоставлении им права обратиться с подобным иском в суд от имени общества. Указанное право предусмотрено пунктом 5 ст. 71 Закона об АО. В то же время, указанная норма защищает управляющих от неоправданных исков, предусматривая, что только акционеры, владеющие в совокупности не менее, чем одним процентом размещенных обыкновенных акций, вправе обратиться с иском в суд.

В соответствии с пунктом 5 ст. 71 Закона об АО акционеры вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков обществу, которое в конечном итоге может повлечь причинение убытков акционерам. Акционер также вправе обратиться с иском к управляющим о защите своих имущественных прав в случае, если убытки причинены ему лично. Например, в соответствии с абзацем 2 пункта 4 ст. 72 и ст. 77 Закона об АО обыкновенные акции общества должны приобретаться у акционеров по их рыночной стоимости. В случае приобретения акций обществом у акционеров по более низкой цене, акционер, который продал акции, и понес убытки, вправе непосредственно обратиться с иском о возмещении убытков к обществу и членам совета директоров.

Глава IX. Приобретение и выкуп обществом размещенных акций

Вглаве IX Закона об АО определены порядок приобретения акционерным обществом размещенных им акций, консолидации и

дробления акций и выкупа обществом акций по требованию акционеров в определенных случаях.427 Также в главе IX Закона об АО установлен порядок определения рыночной стоимости акций и иного имущества акционерного общества. Под приобретением акционерным обществом размещенных им акций авторы настоящего Комментария понимают сделки, в силу которых у общества отсутствует обязанность приобрести акции, а у акционера при этом отсутствует обязанность их продавать, и под выкупом акционерным обществом размещенных им акций - сделки, в силу которых общество обязано приобрести акции.

Вглаве IX Закона об АО прямо не предусмотрено, и возможно даже, что не будет соответствовать требованиям Закона об АО, приобретение акционерным обществом акций в случае, когда на акционера возлагается обязанность продать акции. Если исходить из того, что Законом об АО такая форма выкупа акций не разрешена, акционерные общества, разместившие привилегированные акции, будут лишены подходящего способа выкупить все ранее размещенные привилегированные акции определенного типа, что приведет к возвращению этих обществ к упрощенной структуре капитала.

Приобретение и выкуп облигаций и иных ценных бумаг (иных кроме акций)

В главе IX Закона об АО отсутствует даже упоминание о приобретении размещенных акционерным обществом облигаций или иных ценных бумаг (иных кроме акций) и порядке приобретения. Вместе с тем, в соответствии с подпунктом 9 ст. 65 Закона об АО вопросы о приобретении размещенных обществом акций, облигаций и иных ценных бумаг относятся к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Представляется, что указанное положение Закона об АО предоставляет акционерным обществам право осуществлять приобретение облигаций и иных ценных бумаг (иных кроме акций).

Пункт 9 ст. 65 Закона об АО содержит указание на то, что приобретение обществом ценных бумаг осуществляется “в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом”. В отношении приобретения акций случаи, когда акционерное общество вправе или не вправе приобретать размещенные акции, определены в главе IX Закона об АО. В отношении приобретения облигаций и иных ценных бумаг (иных

427 Аналог “appraisal rights”, предоставляемых по законодательству других государств.

кроме акций) в Законе об АО никаких положений нет. Однако, умозаключение, что совет директоров (наблюдательный совет) общества лишается полномочия о принятии решения о приобретении облигаций и иных ценных бумаг (иных кроме акций) ввиду формулировки “в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом”, будет бессмысленным. Если исходить из такого толкования Закона об АО, отсутствуют основания в подпункте 9 ст. 65 Закона об АО вообще упоминать облигации и иные ценные бумаги. Более логичным будет толкование, заключающееся в том, что акционерное общество вправе приобретать размещенные им акции и иные ценные бумаги по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества, если Законом об АО указанное право не ограничено. Для облигаций и иных ценных бумаг

(иных кроме акций) указанных ограничений не имеется.

Несомненно, было бы более предпочтительным, если бы Закон об АО просто предоставлял совету директоров (наблюдательному совету) общества право решать вопрос о приобретении указанных ценных бумаг. Такое право должно иметься, если уставом общества не будет установлено иное, аналогично полномочию совета директоров (наблюдательного совета) общества решать вопрос о приобретении обществом размещенных им акций. Когда акционерное общество приобретает опционы на приобретение акций или ценные бумаги, конвертируемые в акции, порядок указанного приобретения должен быть аналогичным порядку, применяемому в отношении приобретения акционерным обществом акций. В отношении облигаций и иных ценных бумаг (иных кроме акций) Закон об АО должен просто предусматривать право общества их выкупать в порядке, предусмотренном условиями выпуска указанных ценных бумаг, если иное не установлено уставом общества.

Приобретение обществом размещенных им акций (ст. 72 Закона об АО)

Вст. 72 Закона об АО установлен порядок предложения акционерными обществами приобрести акции у акционеров, намеренных

их продать, пропорционально количеству принадлежащих каждому из них акций.428 Закон об АО не разрешает осуществлять приобретение акций в количестве, которое не пропорционально количеству принадлежащих каждому акционеру акций (для закрытых акционерных обществ ниже мы предлагаем способ обойти этот запрет).

Всоответствии с абзацем 1 пункта 1 ст. 72 Закона об АО (указанная норма основана на норме абзаца 1 пункта 1 ст. 101 ГК РФ) акционерное

428 В английском языке используется понятие “prorata”, которое не имеет прямого аналога в русском языке. При переводе понятия “prorata” на русский язык в настоящем Комментарии в соответствующем контексте нами используется понятие “пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому акционеру”.

общество вправе приобретать размещенные им акции по решению общего собрания акционеров об уменьшении уставного капитала общества путем приобретения части размещенных акций в целях сокращения их общего количества, если это предусмотрено уставом общества. Вместе с тем, подобные решения будут приниматься в редких случаях, поскольку кредиторы акционерного общества вправе потребовать досрочного прекращения или исполнения соответствующих обязательств общества и возмещения им убытков при уменьшении уставного капитала общества (абзац 2 пункта 1 ст. 101 ГК РФ, ст. 30 Закона об АО).

Наиболее значимым правом, установленным в абзаце 1 пункта 2 ст. 72 Закона об АО, является право акционерного общества приобретать размещенные им акции по решению совета директоров

(наблюдательного совета) общества, если иное не предусмотрено Законом об АО и уставом общества. Единственными ограничениями на приобретение обществом размещенных им акций являются ограничения, установленные абзацем 2 пункта 2 ст. 72 и ст. 73 Закона об АО (комментарий ст. 73 см. ниже). Содержание ограничения, установленного абзацем 2 пункта 2 ст. 72 Закона об АО, сводится к тому, что акционерное общество вправе приобрести размещенные им акции лишь при условии, что номинальная стоимость акций общества, которые останутся в обращении после приобретения, составит не менее девяноста процентов от уставного капитала общества.

Приобретенные акционерным обществом по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества акции не предоставляют права голоса и по ним не начисляются дивиденды (абзац 2 пункта 3 ст. 72 Закона об АО). Не позднее одного года с даты приобретения акций акционерное общество должно либо реализовать акции, либо погасить их. Погашение акций осуществляется на основании решения общего собрания акционеров, однако установленный в один год срок дает время для принятия такого решения на очередном годовом общем собрании акционеров.

Существует два способа погашения акций, приобретенных по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества, которые не были реализованы в течение года. Общее собрание акционеров должно либо принять решение об уменьшении уставного капитала общества путем погашения указанных акций (на наш взгляд, такие случаи будут достаточно редкими, поскольку кредиторы общества вправе потребовать досрочного прекращения или исполнения соответствующих обязательств общества и возмещения им убытков), либо об увеличении номинальной стоимости остающихся в обращении акций за счет погашения приобретенных акций с сохранением размера уставного капитала, установленного уставом общества. Оба из вышеуказанных способов требуют внесения соответствующих изменений в устав акционерного общества. Решение о внесении изменений в устав общества принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов

акционеров - владельцев голосующих акций429, принимающих участие в собрании (пункт 2 ст. 12 Закона об АО). После погашения приобретенных акций акционерное общество может вновь по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества приобрести размещенные им акции с номинальной стоимостью, составляющей не более десяти процентов от уставного капитала общества.

В совокупности указанные положения Закона об АО на практике позволят акционерным обществам приобретать и погашать размещенные ими акции, не уменьшая уставный капитал. Подобная гибкость имеет большое значение и прежде всего в связи с установленным в пункте 2 ст. 42 Закона об АО ограничением на выплату дивидендов размером чистой прибыли общества за текущий год. Приобретение акционерным обществом размещенных им акций может быть использовано в качестве альтернативного способа распределения прибыли между акционерами, которое не будет ограничено размером чистой прибыли общества за текущий год. Акционерные общества могут заменить выплату дивидендов приобретением размещенных ими акций при условии, что размер средств, использованных для всех случаев приобретения акций с даты последнего общего собрания акционеров, на котором было принято решение о погашении приобретенных акций и увеличении номинальной стоимости остальных акций, не должен превышать десятипроцентного ограничения уставного капитала общества, установленного абзацем 2 пункта 2 ст. 72 Закона об АО.

Создание практического способа для приобретения и погашения обществами акций без уменьшения их уставного капитала является одним из главных достижений Закона об АО. Вместе с тем, было бы еще проще, если бы Закон об АО вообще не опирался на концепцию уставного капитала. Так, в соответствии с Моделью закона об акционерных обществах, которая не содержит в себе концепции уставного капитала, приобретенные обществом акции просто переходят в разряд объявленных, но не размещенных акций, и остаются таковыми до того момента, когда общество заново не разместит их.430

Остальными положениями ст. 72 Закона об АО устанавливаются процедурные и содержательные требования к приобретению акционерным обществом размещенных им акций. Обыкновенные акции должны быть приобретены по их рыночной стоимости, определяемой советом директоров (наблюдательным советом) общества (абзац 2 пункта 4 ст. 72 Закона об АО). Указанное положение направлено на защиту интересов акционеров от решений совета директоров (наблюдательного совета) общества о приобретении акций по заниженным ценам у акционеров, которые могут не иметь информации о реальной стоимости

429О голосующих акциях общества см. Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО.

430См. пункт 3 ст. 29 Модели закона об акционерных обществах.