Экзамен зачет учебный год 2023 / Блэк Б., Краакман Р., Тарасова А._Комментарий к ФЗ Об АО

распределены между всеми кандидатами в члены совета директоров (наблюдательного совета) общества или отданы за одного или двух кандидатов. В том смысле, в котором оно используется в данном случае, понятие “голосующая акция”следует понимать в значении акций, предоставляющих право голоса при решении вопроса об избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) общества.412

В сочетании с ежегодным переизбранием всех членов совета директоров (наблюдательного совета) общества кумулятивное голосование обеспечивает значительному по числу акционерному меньшинству за счет концентрации подачи голосов за ограниченное число кандидатов возможность избрать своего собственного представителя в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества в условнопропорциональном соотношении по отношению к размеру их участия в акционерном капитале. Например, если количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества составляет семь членов, тогда акционеру, владеющему одной седьмой частью голосующих акций может быть гарантировано избрание одного члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, независимо от того, каким образом проголосуют остальные акционеры.413

Основная задача кумулятивного голосования – обеспечить значительному по числу акционерному меньшинству возможность избрания своих собственных представителей в совет директоров (наблюдательный совет) общества – могла бы остаться невыполненной, если акционерным обществам было бы разрешено иметь малые по количественному составу советы директоров (наблюдательные советы) общества. Например, если бы количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества составлял три члена, акционеру потребовалось бы быть владельцем одной трети акций, чтобы обеспечить избрание одного члена совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Норма абзаца 2 пункта 3 ст. 66 Закона об АО сконструирована с целью не допустить для обществ возможности не выполнить ту задачу, которую решает кумулятивное голосование, путем сокращения количественных составов их советов директоров (наблюдательных советов). Для акционерного общества с числом акционеров более одной тысячи требуется, чтобы количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества составлял не менее семи членов, а для

412О понятии “голосующие акции” акционерного общества см. более подробно Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО.

413Более конкретно: если количество голосующих акций общества составляет X, количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества составляет N членов, тогда избрание одного члена совета директоров (наблюдательного совета) общества может быть гарантировано акционеру, владеющему акциями, число которых превышает или равно (X+2)/(N+1). См. Robert Clark, Corporate Law § 9.1 (1986).

общества с числом акционеров более десяти тысяч – не менее девяти членов.

Всоответствии с абзацем 3 пункта 4 ст. 66 Закона об АО избранными

всостав совета директоров (наблюдательного совета) общества считаются кандидаты, набравшие наибольшее число голосов. Наличие указанной нормы в Законе об АО оправданно, однако она приведена не в надлежащем месте, поскольку все остальные положения пункта 4 ст. 66 Закона об АО имеют отношение только к кумулятивному голосованию. Правило о том, что кандидаты, набравшие наибольшее число голосов, считаются избранными, должно применяться во всех случаях, а не только

вслучае проведения кумулятивного голосования.

Председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества (ст. 67 Закона об АО)

В ст. 67 Закона об АО определен порядок избрания председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества и его полномочия, если иные правила не установлены уставом общества. В соответствии с пунктом 1 ст. 67 Закона об АО председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества избирается членами совета директоров (наблюдательного совета) общества из их числа большинством голосов от общего числа членов совета директоров (наблюдательного совета) общества и тем же большинством голосов может быть в любое время переизбран, если иное не предусмотрено уставом общества. Вместе с тем, другой наиболее вероятный альтернативный порядок избрания председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества – по решению общего собрания акционеров – Законом об АО не допускается. В числе вопросов исключительной компетенции общего собрания акционеров, предусмотренных Законом об АО, решение указанного вопроса не предусмотрено, и в соответствии с пунктом 1 ст. 48 Закона об АО перечень вопросов исключительной компетенции общего собрания

акционеров является исчерпывающим и не может быть расширен уставом общества.414

В соответствии с пунктом 2 ст. 67 Закона об АО председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества организует его работу, созывает заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества и председательствует на них, организует на заседаниях ведение протокола, председательствует на общем собрании акционеров, опять же, если иное не предусмотрено уставом общества.

Пунктом 3 ст. 67 Закона об АО предусмотрена норма процедурного порядка: в случае отсутствия председателя совета директоров

414 Критические соображения в отношении ограничения компетенции общего собрания акционеров приведены в Части II Комментария, глава VII, комментарий ст.48 Закона об АО.

(наблюдательного совета) общества иной член указанного органа (избираемый членами совета директоров (наблюдательного совета) общества) осуществляет полномочия председателя на время его отсутствия. Было бы предпочтительным, если бы указанное положение также предусматривало возможность в уставе общества установить иное правило. В таком случае в уставе общества могло бы быть, например, предусмотрено, что полномочия председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества на время его отсутствия осуществляет его заместитель.

Заседание совета директоров (наблюдательного совета) общества (ст. 68 Закона об АО)

Вст. 68 Закона об АО определен порядок принятия советом директоров (наблюдательным советом) общества решений. Пунктом 1 ст. 68 Закона об АО право созывать заседание совета директоров (наблюдательного совета) общества предоставлено исключительно его председателю, однако другим членам совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизору) общества, аудитору общества, исполнительному органу общества, а также иным лицам, определенным уставом общества, предоставлено право потребовать от председателя созыва заседания.

Всоответствии с пунктом 1 ст. 68 Закона об АО порядок созыва и проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества или внутренним документом общества. Подпунктом 14 ст. 65 Закона об АО утверждение указанного внутреннего документа отнесено к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Закон об АО не содержит положений, определяющих, в какой форме осуществляется уведомление о проведении заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества, в связи с чем допускает определенную гибкость. Форма уведомления может быть определена уставом общества или внутренним документом, определяющим порядок созыва и проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества. Направление письменного уведомления о проведении заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества имеет смысл для акционерных обществ со значительным числом акционеров. Для акционерных обществ с небольшим числом акционеров направление уведомления в письменной форме может явиться исключительно формальным.

В соответствии с пунктом 1 ст. 68 Закона об АО уставом общества может быть предусмотрена возможность принятия решений советом директоров (наблюдательным советом) общества заочным голосованием (опросным путем), что предполагает возможность принятия решения с использованием процедуры направления членам совета директоров

(наблюдательного совета) общества бюллетеней для заочного голосования или опросного листа в иной форме в случае, когда созывать заседание нецелесообразно или невозможно. Закон об АО не определяет, каким большинством голосов принимается решение совета директоров (наблюдательного совета) общества в случае проведения заочного голосования. Представляется, что решение совета директоров (наблюдательного совета) общества при проведении заочного голосования должно приниматься большинством голосов от общего числа членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, нежели большинством голосов принимающих участие в голосовании. Подобное требование будет аналогичным требованию, предусмотренному пунктом 2 ст. 50 Закона об АО, для заочного голосования, которое введено для принятия решения общим собранием акционеров. Указанное требование могло бы быть предусмотрено уставом общества.

Пунктом 2 ст. 68 Закона об АО предусмотрено, что кворум для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества. Кворум составляет не менее половины от числа “избранных” членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Указанное положение порождает возможность его неоднозначного толкования. Допустим, что количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества составляет 11 членов, и все 11 были избраны (в этом случае кворум будут составлять 6 членов). Полномочия трех из них по разным основаниям прекратились досрочно и число оставшихся членов составляет 8. Каково будет число избранных – первоначальное число 11 или число 8, поскольку полномочия трех из числа избранных прекратились? И каковым будет кворум: 6 членов или 4 члена? Очевидно, что законодатель имел в виду предусмотреть кворум, который составляет не менее половины от количественного состава совета директоров (наблюдательного совета) общества.415 Было бы также более предпочтительным, если бы в Законе об АО в части кворума устанавливались только минимальные требования и допускалась возможность в уставе общества установить повышенные требования. Указанный подход позволил бы избежать необходимости определения кворума для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества уставами всех без исключения акционерных обществ.416

В том случае, если число членов совета директоров (наблюдательного совета) общества составит менее половины количественного состава, предусмотренного уставом общества, в соответствии с пунктом 2 ст. 68 Закона об АО общество обязано созвать “чрезвычайное (внеочередное) общее собрание совета директоров (наблюдательного совета) общества”. Единственное решение, которое

415См. например, абзац 1 пункта 2 ст. 69 Модели закона об акционерных обществах.

416См. абзац 1 пункта 2 ст. 69 Модели закона об акционерных обществах.

может быть принято советом директоров (наблюдательным советом) общества в имеющемся составе – это решение о созыве “чрезвычайного (внеочередного) общего собрания акционеров”.

На наш взгляд, указанная норма является излишне жесткой. Введение подобной нормы может повлечь для акционерных обществ неблагоприятные последствия, вызванные невозможностью принятия важных безотлагательных решений на период времени до проведения общего собрания акционеров. Было бы куда более предпочтительным, если в том случае, когда число членов совета директоров (наблюдательного совета) общества составляет менее половины количественного состава этого органа, в Законе об АО установить требование, что совет директоров (наблюдательный совет) общества обязан созвать общее собрание акционеров для избрания недостающих членов совета директоров (наблюдательного совета) общества в определенный срок, например, трехмесячный срок.417

Кроме того, положение пункта 2 ст. 68 Закона об АО порождает четыре проблемы технического порядка для случая, когда число членов совета директоров (наблюдательного совета) общества составляет менее половины количественного состава этого органа. Во-первых, если это случится незадолго до даты проведения очередного годового общего собрания акционеров, у совета директоров (наблюдательного совета) общества должна иметься возможность созвать годовое общее собрание акционеров вместо внеочередного, предусмотренного пунктом 2 ст. 68 Закона об АО. Во-вторых, совет директоров (наблюдательный совет) общества должен быть вправе принимать не только решение о созыве общего собрания акционеров, но и решения, обеспечивающие подготовку и проведение указанного собрания. Остается только надеяться, что толкование Закона об АО позволит совету директоров (наблюдательному совету) общества реализовать указанные полномочия. В-третьих, количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется как уставом общества, так и решением общего собрания акционеров (абзац 1 пункта 3 ст. 66 Закона об АО). Между тем, в пункте 2 ст. 68 Закона об АО указывается только количественный состав, предусмотренный уставом общества. Несмотря на несомненную небрежность, допущенную в формулировке указанной нормы, требования пункта 2 ст. 68 Закона об АО о созыве общего собрания акционеров для избрания нового состава совета директоров (наблюдательного совета) общества, на наш взгляд, следует распространить и на те акционерные общества, количественный состав которых в соответствии с абзацем 1 пункта 3 ст. 66 Закона об АО определен решением общего собрания акционеров. Наконец, редакционно комментируемую норму следовало бы изложить более грамотно, исключив старую терминологию Постановления № 601 – “чрезвычайное собрание”, в иных нормах Закона об АО не употребляемую.

417 См. абзац 2 пункта 2 ст. 69 Модели закона об акционерных обществах.

Предусмотренное пунктом 2 ст. 68 Закона об АО требование в отношении кворума также следует модифицировать с тем, чтобы соблюсти особенности принятия решений о заключении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, особенно для акционерных обществ с числом акционеров от одной тысячи и более. Решение о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, не заинтересованных в ее совершении (для общества с числом акционеров одна тысяча и более – большинством голосов независимых членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, не заитересованных в ее совершении) (пункт 1, абзац 1 пункта 2 ст. 83 Закона об АО). В отдельных случаях только один или два члена совета директоров (наблюдательного совета) общества будут вправе принимать указанное решение. Закон об АО должен обеспечить правомочность такого решения с учетом требования в отношении кворума.418

В пункте 3 ст. 68 Закона об АО определяется порядок голосования членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Решение на заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества принимается большинством голосов присутствующих, если Законом об АО, уставом общества или его внутренним документом, определяющим порядок созыва и проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества, не предусмотрено иное. Единственным случаем, когда можно считать, что Закон об АО предусматривает иное, являются правила о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, когда решение принимается большинством голосов членов совета директоров (наблюдательного совета), не заинтересованных в ее совершении (для общества с числом акционеров одна тысяча и более – большинством голосов независимых членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, не заитересованных в ее совершении) (пункт 1, абзац 1 пункта 2 ст. 83 Закона об АО).

Более предпочтительным было бы положение, предусматривающее, что решение совета директоров (наблюдательного совета) общества принимается большинством голосов членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, принимающих в нем участие и

имеющих право на решение указанного вопроса с тем, чтобы соблюсти особенности принятия решения о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность), что является минимальным требованием в отношении кворума, и уставом общества могут быть установлены повышенные требования. Также представляется, что повышенные требования в отношении числа голосов, которым

418 См. абзац 1 пункта 2 ст. 69 Модели закона об акционерных обществах.

принимается решение, могут устанавливаться уставом общества, но отнюдь не внутренним документом общества.419

При решении вопросов на заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества каждый член совета директоров (наблюдательного совета) общества обладает одним голосом (абзац 1 пункт 3 ст. 68 Закона об АО), за исключением случая, когда уставом общества может быть предусмотрено право решающего голоса председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества в случае равенства голосов членов совета директоров (наблюдательного совета) общества (абзац 3 пункта 3 ст. 68 Закона об АО). И, наконец, передача голоса одним членом совета директоров (наблюдательного совета) общества другому члену совета директоров (наблюдательного совета) общества как, например, в силу доверенности, запрещается (абзац 2 пункта 3 ст. 68 Закона об АО).

Пунктом 4 ст. 68 Закона об АО определены требования к протоколу заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества. Протокол заседания составляется не позднее десяти дней с даты его проведения и подписывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, осуществляющим полномочия председателя на время отсутствия последнего.

Всоответствии с пунктом 10 Постановления № 4/8 Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда решение совета директоров (наблюдательного совета) общества либо исполнительного органа общества (единоличного или коллегиального) может быть оспорено в судебном порядке путем предъявления иска о признании его недействительным как в случаях, когда возможность оспаривания предусмотрена в Законе об АО (ст.ст. 53, 55 и др.), так и при отсутствии соответствующего указания, если принятое решение не отвечает требованиям Закона об АО и иных нормативных правовых актов

инарушает права и охраняемые законом интересы акционера.

Вуказанном Постановлении указана только возможность признания решения совета директоров (наблюдательного совета) общества либо исполнительного органа общества недействительным. Вместе с тем, представляется, что акционер должен быть вправе также потребовать возмещения причиненных ему убытков.

Ответчиком по указанному иску является акционерное общество, а не его органы или их члены (пункт 10 Постановления № 4/8 Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда). Вместе с тем, в ст. 71 Закона об АО предусмотрены случаи, когда акционер вправе обратиться в суд с иском к члену совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), члену коллегиального

419 См. абзац 1 пункта 3 ст. 69 Модели закона об акционерных обществах.

исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно к управляющей организации или управляющему о возмещении убытков, приченных обществом.420

Исполнительный орган общества. Единоличный исполнительный орган общества (ст. 69 Закона об АО)

Основополагающие принципы структуры и порядка осуществления деятельности исполнительного органа общества определены пунктами 3, 4 ст. 103 ГК РФ и ст. 69 Закона об АО. В соответствии с абзацем 1 пункта 3 ст. 103 ГК РФ и абзацем 1 пункта 1 ст. 69 Закона об АО исполнительный орган общества осуществляет текущее руководство деятельностью общества. Формально компетенция исполнительного органа шире указанной: она включает решение всех вопросов, за исключением вопросов, отнесенных к исключительной компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества.

ГК РФ и Законом об АО для исполнительного органа общества предусмотрены три альтернативы:

единоличный исполнительный орган (абзац 1 пункта 3 ст. 103 ГК РФ; абзац 1 пункта 1 ст. 69 Закона об АО);

коллегиальный исполнительный орган общества и одновременно индивидуальный исполнительный орган общества, при этом лицо, осуществляющее полномочия индивидуального исполнительного органа общества, одновременно является председателем коллегиального исполнительного органа общества (абзацы 1, 2 пункта 1 ст. 69 Закона об АО);

передача полномочий исполнительного органа по договору другой коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему) (абзац 3 пункта 3 ст. 103 ГК РФ; абзац 3 пункта 1 ст. 69 Закона об АО).

Выбор между двумя первыми альтернативами должен быть определен уставом общества (пункт 3 ст. 8, абзац 2 пункта 1 ст. 69 Закона об АО). Уставом общества, предусматривающим наличие одновременно единоличного и коллегиального исполнительных органов, должна быть определена компетенция каждого из них (абзац 2 пункта 1 ст. 69 Закона об АО).

Передача полномочий исполнительного органа управляющей организации или управляющему осуществляется по решению общего собрания акционеров (абзац 3 пункта 1 ст. 69 Закона об АО). Условия договора, заключаемого обществом с управляющей организацией или управляющим, утверждаются советом директоров (наблюдательным советом) общества, “если уставом общества не установлено иное”. Вместе

420 См. более подробно Часть II Комментария, глава X, комментарий ст. 71 Закона об АО.

с тем, неясно, что именно имел в виду законодатель под “иным”. Общее собрание акционеров могло бы явиться единственно иным органом, кроме совета директоров (наблюдательного совета) общества, который мог бы утвердить условия указанного договора. Однако, вопрос об утверждении договора с управляющей организацией или управляющим в Законе об АО к вопросам компетенции общего собрания акционеров не относится, и компетенция общего собрания акционеров уставом общества расширена быть не может (пункт 3 ст. 48 Закона об АО).

Предусмотренная Законом об АО гибкость в отношении структуры исполнительного органа общества и возможность передать его полномочия управляющей организации или управляющему является его существенным достоинством. Вместе с тем, следовало бы исключить требование об одновременном наличии индивидуального органа, если исполнительным органом общества является его коллегиальный орган. Вместо этого, представляется, что Закон об АО должен предусматривать, что коллегиальный орган общества имеет председателя, который действует от имени общества без доверенности в пределах установленной компетенции.421

В соответствии с абзацем 1 пункта 3 ст. 69 Закона об АО образование исполнительных органов общества (индивидуального и коллегиального) и досрочное прекращение их полномочий осуществляется по решению общего собрания акционеров, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Пунктом 4 ст. 69 Закона об АО предусмотрено корреспондирующее положение о том, что общее собрание акционеров вправе в любое время расторгнуть договор с единоличным исполнительным органом общества, членами коллегиального исполнительного органа общества, управляющей организацией или управляющим, если уставом общества решение этого вопроса не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Поскольку структура органов управления акционерного общества, к числу которых относится и исполнительный орган общества, должна быть определена в уставе общества (пункт 3 ст. 11 Закона об АО), использованное в пункте 3 ст. 69 Закона об АО понятие “образование” исполнительного органа общества должно относиться к определению количественного состава коллегиального органа общества (если количественный состав не определен уставом общества). Вместе с тем, использованное в Законе об АО понятие не вполне удачно в связи с возможностью его неоднозначного толкования.

Практика, сложившаяся в большинстве других стран, свидетельствует о том, что во многих случаях советам директоров компаний предоставляется право определять персональный состав исполнительного органа общества и решать вопрос о досрочном

421 См. абзац 3 пункта 2 ст. 71 Модели закона об акционерных обществах.

прекращении полномочий его членов. Указанная практика отражает ту ситуацию, когда именно совет директоров имеет большую информацию о деятельности главного исполнительного лица и членов коллегиального исполнительного органа. Использование указанной практики в России будет зависеть от того, насколько акционеры будут доверять советам директоров (наблюдательным советам) обществ.

Положением, имеющим существенное значение, является предусмотренная ст. 69 Закона об АО возможность досрочного прекращения полномочий членов коллегиального исполнительного органа общества и лица, осуществляющего полномочия единоличного исполнительного органа общества, в любое время по любому основанию или без такового. Какому органу предоставлено право досрочно прекратить полномочия исполнительного органа – общему собранию акционеров или совету директоров (наблюдательному совету) общества, – куда менее важно, нежели самое существование указанного права. Вместе с тем, Моделью закона об акционерных обществах вопрос о досрочном прекращении полномочий членов коллегиального исполнительного органа общества и лица, осуществляющего полномочия индивидуального исполнительного органа общества, отнесен к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, и возможность принятия указанного решения общим собранием акционеров исключается.422 Указанная норма предложена с целью упростить, насколько это возможно, досрочное прекращение полномочий членов коллегиального исполнительного органа общества и лица, осуществляющего полномочия индивидуального исполнительного органа общества. Например, могут быть случаи, совет директоров (наблюдательный совет) общества решит заменить председателя исполнительного органа, однако обнародование для акционеров информации, являющейся основанием такого решения, будет слишком одиозным. Если же вопрос о досрочном прекращении полномочий в соответствии с нашим предложением отнести к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, и у акционеров возникнет желание досрочно прекратить полномочия, а совет директоров (наблюдательный совет) общества не примет указанного решения, акционеры могут переизбрать совет директоров (наблюдательный совет) общества с тем, чтобы его новый состав заменил председателя коллегиального исполнительного органа общества или лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа общества.

Абзацем 3 пункта 2 ст. 69 Закона об АО единоличному исполнительному органу общества и только ему предоставляется право без доверенности действовать от имени общества, в том числе, представлять его интересы, совершать сделки от имени общества, утверждать штаты, издавать приказы и давать указания, обязательные для

422 См. абзац 3 пункта 1, абзац 2 пункта 3 ст. 70 Модели закона об акционерных обществах.