§ 3. Практика государственных учреждений распадается на три вида.
1. Прежде всего — обычная практика данного учреждения, однообразно, неизменно, непрерывно действующая, как правоубеждение данного органа власти. От обычного права обычная практика отличается тем, что оно управляет действиями не граждан вообще, а специально — органов власти; напр., в данном учреждении действует свой неписаный порядок разрешения данного рода вопросов; этому порядку неизменно следуют органы этого учреждения, и таким образом медленно и прочно складывается обычная практика данного учреждения. Напр., до 1867 г. министерство в Англии выходило в отставку, вследствие неблагоприятных для него голосований нижней палаты парламента, а после 1867 — вследствие неблагоприятных ему выборов в парламент. Это правило с огромною правовою силою руководило и руководит поведением английского министерства, хотя источником этой нормы является не закон, а только обычная практика правительства и парламента.
2. Совершенно своеобразным источником права является прецедент, играющий большую роль в государственном праве, что в основе обычной практики лежат два признака всякого обычая – многократность его повторения и убеждение в его правомерности. Обычная практика, как обычное право в действиях власти, должно заключать в себе оба этих признака; таким образом, следуя обычной практике, власть с правовою убежденностью следует тому, что она многократно до того делала. Прецедентом же является такое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для последующего поведения этой власти. Напр., если какое-нибудь предложение, внесенное в парламент, имеет за себя столько же голосов, сколько и против — должно ли оно считаться принятым или же отвергнутым? Если парламент хоть раз решил этот вопрос так, что отверг такое предложение, как не имеющее за себя большинство, то и в другой раз должен решить этот вопрос в том же смысле, т.е., при равенстве голосов в парламенте, предложение отвергается. Возьмем другой пример. Если, напр., закон не обязывает правительство обращаться к парламенту с изложением программы своей будущей политики, но правительство немедленно по вступлении в права власти, уже однажды это сделало, причем признавало это для себя обязательным, то можно сказать, что оно создало прецедент, т.е. пример для будущего поведения правительства в таких же обстоятельствах.
Источником силы прецедента является то обстоятельство, что когда орган власти разрешает вопрос, для решения которого нет ни специального закона, ни определенного обычая, то он сам молчаливо создает общую норму, и разрешает данный случай в согласии с этой нормой, хотя бы он о ней ни слова не говорил, по той причине, что ему не дано права самостоятельно создавать общие нормы. Таковы судебные, административные и парламентские прецеденты. Раз проделанная работа при разрешении вопроса, не предусмотренного ни законом, ни обычаем не может и не должна пропасть.
Замечено было (Н.И. Лазаревский), что прецедент имеет силу по следующим соображениям: во 1-х, достигается экономия правовой мысли: то, что однажды разрешено в убеждении правомерности и правильности решения, нецелесообразно вновь разрешать, не считаясь с прежним решением; во 2-х, из равенства всех пред законом вытекает, что правильное для одних граждан, должно быть применено к другим; в 3-х, уважение учреждения к самому себе, его престиж не допускает, чтобы сегодня оно отказывалось от того, что признавало вчера.
Не трудно однако увидеть, что все эти мотивы, обосновывающие силу прецедента, вытекают из того, что в основе его лежит общая норма: если для разрешения всех подобных вопросов уже создана общая норма, то она делает новую работу создания нормы излишнею: затем эта новая норма будет и несправедлива, ибо она обманывает ожидание тех, кто надеется па одинаковое к себе применение общего правила; наконец, общие нормы, сменяемые и отвергаемые каждый раз по каждому новому делу, подрывают престиж той власти, которая их создала.
Прецедент имеет только руководящее, но не безусловно обязательное значение; при этом, особенно выдающуюся роль играют прецеденты, устанавливаемые высшими органами для низших; напр., разъяснения Сената по судебным и административным делам. Но прецеденты могут пересматриваться и терять силу, особенно в виду новых прецедентов. Затем, для силы прецедента необходимо убеждение в его правомерности, как при его установлении, так и при последующем его применении. Отсюда право английских судей устанавливать, в мотивированном решении, негодность прецедента (wrong decision). Отсюда же отрицание силы прецедента за всеми действиями властей в период первой английской революции (1641-1660), ибо то, что творится властью в период революции, не может служить мерилом права для последующего времени (интересные замечания у Дайси, 434).
3. Весьма важным источником права являются соглашения между властями, разрешающие такие вопросы, которые не решены ни законом, ни обычаем, ни практикою учреждений. Соглашение отличается от обычной практики тем, что действие, на нем основанное, имеет силу, хотя бы оно совершено было впервые и один только раз, а от прецедента тем, что для силы соглашения необходимо участие не одной, а двух или более властей, и оно имеет обязательное значение для всех его участников.
По соглашению может быть установлена такая норма, которая прямо противоречит закону: если все высшие учреждения, которые имеют право возражать против подобных соглашений, молчаливо в них участвуют или на них соглашаются, то эта норма будет действовать и будет иметь силу не только в том случае, для которого она специально создана, но и на будущее время может приобрести значение прецедента пли даже обычной практики. Напр., германский закон не знает тайных заседаний парламента; однако легко себе представить такие обстоятельства, когда высшие власти государства найдут необходимым именно закрытое заседание; в этом случае достаточно соглашения между рейхстагом, союзных советом и правительством, чтобы тайное заседание не только состоялось, но и постановления его имели полную и бесспорную силу. На деле сам рейхстаг в своем регламенте принял постановление, допускающее тайные заседания рейхстага, и если его постановления будут одобрены союзным советом и обнародованы императором, то соглашение между этими тремя властями, хотя бы оно было молчаливым, и хотя бы оно творило новое право, разрушая старое, — оно будет правовым источником действительности тайного заседания и постановлений, принятых в этом заседании.
4. Не-право, при некоторых обстоятельствах, также может служить источником права. По общему правилу, правонарушение, конечно, не может служить источником какого-либо права. Однако это консервативное правило, охраняющее непоколебимость данного порядка, сталкивается с нарастающей потребностью в изменении данного порядка, хотя бы для этого пришлось разрушить его; эта потребность, возросшая до непреодолимой силы, приводит правопорядок к гибели. Но при этом обычно одним и тем же актом не только ниспровергается старый порядок, но и создается новый. Когда 21 сентября 1792 г. французский конвент в своем первом заседании провозгласил уничтожение монархии, он тем же самым актом установил во Франции республику. В 1850 г. прусский король Фридрих-Вильгельм IV своею единоличною властью, в нарушение конституции, отменил закон 1848 г. о выборах в парламент, и тем же путем в 1907 году был отменен старый и создан новый закон о выборах в Гос. Думу. В конце 1849 г. австрийский король Франц-Иосиф отменил конституцию, которую он сам дал в начале того же года, т.е. в основу нового порядка было заложено не-право. В 1866 г. Пруссия поглотила Шлезвиг-Гомитинию, Ганновер, Кургессен и Нассау: война с ними или с Австриею в 1866 г. не могла оправдать этого поглощения, так как в силу германского союза (1815-1866), немецкий государства не имели права вести друг с другом войны.
Можно было бы привести множество других фактов, доказывающих, что новое право часто возникало из нарушения и даже разрушения старого права: акт разрушительный был также и актом созидательным. Разрушение не только является фактической силой, прекращающей данный правопорядок, подобно стихии воды или вулканической лаве, погребающей данное общение, но и правовою датою, с которой ведет начало новый порядок, т.е. источником данного порядка. Акт 2 июня 1907 г. о выборах в Гос. Думу, сам по себе неправомерный, явился источником права, регулировавшего русскую государственную жизнь в течение следующего десятилетия (1907-1917). Тоже можно сказать о конституциях 1791, 1793, 1830 и 1848 г. во Франции.
Когда же правонарушение может стать источником права? Ошибочно отвечают в таких случаях: «когда оно удалось». При этом не замечают, что сколько бы «удачных», т.е. беспрепятственных, безнаказанных и даже может быть вознагражденных убийств ни было совершено в современном обществе, они останутся правонарушениями и не могут стать источниками общепризнанного права, потому что эти нарушения совершаются под покровом существующего правопорядка, открыто до конца ему не противоречат и даже втайне рассчитаны на его защиту. Правонарушение тогда только может стать источником права, когда оно совершено лицом или группою, имеющими или захватившими власть над правопорядком, и когда одна и та же точка — неправомерный акт — становится точкой пересечения двух резко-различных правовых фигур, двух последовательных, но различных между собою правовых систем, и то, что для одной из них будет правонарушением, то для последующей будет правоисточником. В этом и заключается правотворческая роль революции: для того, чтобы она могла сыграть эту роль, необходимы не только ее успешность, т.е. захват власти, но и фактическое осуществление тех положительных правовых начал, во имя которых революция совершена.
Каковы же те правовые основания, на которых держится революционный порядок, т.е. промежуточный, переходный правопорядок, непосредственно следующий за переворотом и являющийся колыбелью нового правопорядка, напр., во Франции 1789-1791 гг.? Прежде всего, каково взаимоотношение старых и новых органов власти, а также старого и нового законодательства. Устраняются ли старые органы и старые законы в силу самого переворота или нет? Чтобы получить правильный ответ на эти вопросы, надо помнить, что революция есть борьба за верховную власть. Удачная революция есть захват этой власти; обладатели же этой верховной власти могут допустить к совместному с собою властвованию отдельных физических или юридических лиц, по своему усмотрению; но, очевидно, права допущенных к новой власти юридических лиц, хотя бы они были образованы по нормам старого правопорядка, основаны уже не на этих, нормах старого порядка, а на голом факте допущения к власти.
Разумеется, невозможно юридически конструировать переворот: революция не имеет правооснования, ибо старого правопорядка, с точки зрения которого можно было бы судить о перевороте, уже нет, а нового еще нет. Но точно также нельзя юридически конструировать допущения к власти органов возникающего правопорядка: здесь частью создаются новые нормы, а частью, обрывками, восстановляется старый правопорядок; напр., прежде всего органы гражданской юрисдикции, как наиболее далекие от политики, допускаются к своим функциям; затем допускаются суды уголовные, уже с оговорками и ограничениями; органы административные — после существенных преобразований в их составе и деятельности и т.д. Этот процесс допущения к власти имеет чисто-фактический характер; он основан на праве революции, т.е. на силе и общем ее признании, в виде повиновения.
Юридически здесь можно зафиксировать лишь тот момент, что если орган власти не встречает фактических препятствий к своей деятельности, он вправе и обязан ее осуществлять по-прежнему в новом правопорядке, поскольку это прямо не противоречит началам нового порядка, — по принципу непрерывности государства и права. Это правовое положение, основано не на определенном положительном правопорядке, а принадлежит к числу тех основных правоположений, которые лежат в основе всякого правопорядка.
Но это положение относится только к подчиненным органам управления. Противоположное начало необходимо установить для верховных органов государства: так как сущность революции заключается в смене суверенов, то успешная революция сама по себе лишает власти прежние органы верховной власти, и хотя бы они фактически могли действовать, юридически их акты будут ничтожны. Поэтому те высшие органы старого порядка, которые не допущены к своим функциям новою властью и не захватили верховной власти в революционном порядке, — напр., Гос. Дума и Гос. Совет в 1917 г., — не могут ссылаться на свои права, основанные на старом порядке: эти права пали вместе со своим основанием — правопорядком, который дал им жизнь.
Что же касается силы дореволюционного права, то всякий современный правопорядок исходит из идеи непрерывности государства: поколения сменяются, но лицо государства бессмертно. В идее так же бессмертно и действующее право: пока не явились законные или фактические силы, которые бы прервали его существование, оно живет и действует: сила этого принципа была признана, с известными ограничениями, и в России после революции 27 февраля 1917 г., а отчасти и после 25 октября 1917 г. С политической точки зрения, легко себе представить, к чему привела бы противоположная точка зрения: если существует не всякое право само но себе как таковое, а лишь то право, которое положительно и особо признано новой революционной властью, то пока эта власть разберется в огромной массе старого права и решит, что отменить и что сохранить, — перестанут действовать многочисленные нормы, на которых основана вся жизнь государства: налоги перестанут поступать, войска будут вправе бросить службу, убийства и насилия утратят свою противозаконность, и всякий сможет быть обездолен в высших своих благах.
Итак, не-право может явиться источником нового права: вместе с тем то же не-право может освятить непрерывную деятельность старого права и его органов, допустив органы к их функциям и не препятствуя дальнейшему функционированию старого законного права.
Приводится по: Магазинер Я.М. Лекции по государственному праву. Общее государственное право. Пг., 1919. С. 50-63.