III. - Гарантии правомерности
8. – [Гарантии защиты конституции могут быть превентивными и репрессивными. Превентивные гарантии направлены на предупреждение неправомерных актов. Гарантии репрессивные имеют целью нуллификацию или отмену неправомерного акта.]
Возможность отмены неправомерного акта означает возможность устранить его и его юридические последствия. При этом отмена может быть различной в зависимости от ее значения и действия во времени.
С точки зрения значения, отмена может - как одно из решений - ограничиваться конкретным случаем... Отмена общей нормы является ограниченной конкретным случаем, когда власти - суды или административные органы, - которые должны были бы применить эту норму, могут или должны отказать в ее применении к конкретному случаю, в контексте которого они рассматривают ее как неправомерную и в результате принимают решение, как если бы норма не действовала; но для остальных случаев норма остается в силе и должна быть применена к ним другими властями, когда они или не имеют права проверять и определять правомерность нормы, либо когда они, имея такое право, считают норму правомерной... Недостатки и недостаточность отмены, распространяющейся на конкретный случай, очевидны. Это прежде всего нехватка единства решений и вытекающая из этого непредсказуемость права, очень неприятная на практике, когда один суд воздерживается от применения постановления или даже закона как неправомерных, в то время как другой поступает наоборот... Разумеется, централизация полномочия осуществлять проверку правомерности общих норм оправдана со всех точек зрения. Но если уж доверить такой контроль одному органу, становится возможным отказаться от отмены, ограниченной конкретным случаем, и установить систему полной отмены, то есть отмены для всех случаев, когда такая норма могла бы быть применена...
Что касается действия во времени, отмена может ограничиваться действием на будущее, либо, напротив, распространяться также и на прошлое, иными словами - иметь или не иметь ретроактивный эффект... Идеал правовой предсказуемости требует, чтобы отмене общей неправомерной нормы придавалось действие только pro futuro, то есть с момента отмены. Нужно даже предусмотреть возможность вступление отмены в силу лишь по истечении некоторого срока… Конечно, некоторые обстоятельства могут сделать необходимой ретроактивную отмену…
IV. - Гарантии конституционности
1. Конституционный суд
9. – ...Невозможно рассчитывать на сам парламент, когда речь идет о реализации его подчинения конституции. Полномочия по отмене его неконституционных актов нужно предоставить отличающемуся от него органу, органу, независимому от него и, следовательно, от любой другой государственной власти, то есть – конституционному суду или трибуналу.
Обычно такая система сталкивается с определенными возражениями. Первое, естественно, заключается в том, что такой институт несовместим с суверенитетом парламента. Однако такое возражение не учитывает, что не существует проблемы суверенитета отдельного государственного органа, суверенитет принадлежит всему государственному порядку. Этот аргумент не учитывает также необходимость признания того, что нормы конституции в целом регулируют процедуру законодательства так же, как законы регулируют процедуру в судах и административных органах; что законодательство подчинено конституции точно так же, как юстиция и администрация подчинены законодательству, и, что, следовательно, постулат о конституционности законов теоретически и технически полностью идентичен постулату о законности судебной и исполнительной деятельности. Если, вопреки этим позициям, кто-либо продолжает утверждать, что конституционное правосудие несовместимо с суверенитетом законодателя, то это делается просто для маскировки стремления к тому, чтобы политическая власть, выражаемая законодательным органом, не была бы - явно в нарушение позитивного права - ограничена нормами конституции...
5. Процедура контроля конституционности
19. – Каковы должны быть основные принципы процедуры контроля конституционности?
а) Вопрос о способе инициирования процедуры в конституционном суде имеет большую важность: от его решения зависит, в какой мере конституционный суд сможет выполнять свою миссию гаранта конституции.
Наиболее мощная гарантия, конечно, заключалась бы в дозволении actio popularis: конституционный суд осуществлял бы проверку правомерности актов, на которые распространяется его юрисдикция, и особенно законов и постановлений, по запросу любого лица. Бесспорно, таким образом политический интерес в устранении неправомерных актов был бы достигнут наиболее радикально. Однако рекомендовать такое решение невозможно, так как оно повлекло бы слишком большую опасность недостаточно взвешенных обращений и риск неподъемной загруженности суда.
Из других возможных решений можно указать следующие: позволить и обязать все публичные органы, которые должны применить норму и сомневаются в ее правомерности, прервать процедуру применения по конкретному случаю и направить в конституционный суд мотивированный запрос о проверке нормы и, в случае необходимости, ее отмене. Можно также предоставить такое полномочие только определенным высшим органам - министрам и верховным судам)...
В федеративных государствах властям государств-членов должно быть предоставлено право обжалования правовых актов, исходящих от союза, [и наоборот]. Контроль конституционности в таких случаях касается в основном применения базовых положений, характеризующих федеральные конституции и разграничивающих компетенцию союза и государств-членов...
В том, что касается обжалования именно законов, было бы очень важно предоставить право обращения квалифицированному парламентскому меньшинству. Это имеет тем большее значение, что конституционное правосудие... в парламентских демократиях обязательно должно служить защите меньшинства...
Вопросы
С какой критикой может столкнуться идея судебного конституционного контроля, будь то судебного децентрализованного, или судебного централизованного? Может ли конституционный контроль рассматриваться как вид не судебной, а законодательной деятельности? Как следует понимать категорию «негативное законодательство»?
Каким образом обосновывается возможность парламента принимать и отменять общеобязательные законы? Располагает ли парламент демократической легитимностью? А суды?
Как вы понимаете категорию «правление судей»? Может ли оно быть оправданно с точки зрения конституционализма?
Конституционализм подразумевает, среди прочего, принцип верховенства права (воплощенного в конституции) и принцип народовластия. Могут ли эти принципы оказаться конфликтующими? Если нет, то почему? Если да, то каким образом этот конфликт может быть снят? Имеет ли значение тот факт, что централизованный судебный конституционный контроль, как правило, предусматривается демократически одобренной конституцией? Нарушают ли суды общей юрисдикции конституцию, если принимают на себя полномочия по конституционному контролю (в рамках децентрализованной модели) при том, что конституция такого полномочия явным образом им не предоставляет (как в случае с Верховным судом США)? Сводится ли принцип народовластия к лидирующему положению нынешнего парламентского большинства? Какое значение для защиты прав меньшинства (или отдельных лиц) может иметь возможность обратиться в орган конституционного контроля на практике?
Фаворо Л., Филипп К. Место Конституционного совета по Конституции 1958 года.
Favoreu L., Philippe X. La place du Conseil constitutionnel dans la Constitution de 1958 // http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/documentation-publications/
Конституционный совет
Конституционное правосудие: нововведение V Республики
Задумываемый изначально как нововведение очень ограниченного характера, за полстолетия Конституционный совет стал одним из наиболее примечательных институтов V Республики. Историческое его значение заключается в том, что он означал привнесение во французскую конституционную традицию института, чуждого ей, - конституционного правосудия.
Действительно, начиная с Революции 1789 года и вплоть до 1958 года французская правовая система не содержала подобного института: в течение более чем 150 лет считалось немыслимым представлять закон, принятый парламентом, на контроль какому бы то ни было судебному органу. Закон, выражение общей воли - в соответствии с формулой Жан-Жака Руссо, воспроизведенной в статье 6 Декларации прав человека и гражданина, - не мог быть оспорен: непогрешимость законодателя была возведена в догму. В рамках конструкции «правового государства», получившей свое развитие во времена III Республики,.. закон являлся центром правопорядка: «законоцентризм» представлял собой доминирующую доктрину до конца второй мировой войны не только во Франции, но также и во всей Европе. Поэтому конституционное правосудие, которое ставило под сомнение гегемонию законодательствующего парламента, не появлялось в конституционных документах европейских государств, хотя к тому времени оно уже играло важную роль в праве США.
Позиция, которую занимали парламенты в нацистской Германии и фашистской Италии, как известно, повлекла за собой трагические последствия. Результатом стало послевоенное расширение судебных гарантий конституционных текстов и распространение обязанности уважать права и свободы индивидов не только на исполнительную, но и на законодательную власть. Такого рода судебная гарантия конституции, или «конституционное правосудие», (которое в Европе строилось по форме, отличающейся от американской модели), на протяжении второй половины XX в. и начала XXI в. стала одним из фундаментальных элементов демократических конституционных систем.
Создание Конституционного совета вписывается в логику этого развития, даже несмотря на то, что изначально данный институт имел значительные особенности...
Основные функции
... Изначально одной из причин создания Конституционного совета была необходимость обеспечить разделение полномочий между законодательной [принадлежащей Парламенту] и регламентарной [принадлежащей Правительству] властями в том виде, как это предусмотрено статьями 34 и 37 Конституции. Таким образом, Конституционный совет должен был выполнять роль «сторожевой собаки», призванной мешать Парламенту выходить за пределы тех полномочий, которые ему были предоставлены... [Соответствующие процедуры предусматривали только предварительный конституционный контроль, то есть проверку только тех законов, которые еще не вступили в законную силу.]
Конституционная реформа, имевшая место 23 июля 2008 года, добавила новую форму конституционного контроля, позволив [высшим] судебным инстанциям оспаривать в Совете законодательные положения, нарушающие права и свободы, гарантированные Конституцией... Этот механизм, позволяющий оспаривать законодательное положение после вступления его в силу, образует... маленькую революцию французского конституционного контроля...
Вопросы и комментарии
1. Сравните существующие модели конституционного контроля. Каковы преимущества и недостатки каждой из них?
2. Сопоставьте подходы, изложенные судьей Маршалом в судебном решении и Кельзеном в его статье. Они сходятся в том, что иерархически конституция выше обычных законов и является юридически обязательным документом, а не просто выражением политических намерений. Вместе с тем, в деле Мэрбери утверждается, что суды уполномочены решать конституционные вопросы, поскольку последние представляют часть правовых споров, попадающих к ним на рассмотрение, а Кельзен исходит из общей логики конституционного правления, представляя правовую систему как иерархию норм, своего рода пирамиду, в которой конституция (называемая также основной нормой, gründnorm) располагается на самом верху, содержит требования к принимаемым законам и, соответственно, предполагает их проверку независимым органом. Как вы считаете, ограничивается ли орган, осуществляющий конституционный контроль, правоприменением? Или функцией негативного законодателя? Или даже толкованием уже имеющихся законодательных и конституционных норм? Не выступает ли он в роли субъекта, в ряде случаев «дополняющего» конституцию, или основную норму?
1 Мишин А.А. Конституционное (государственное) право зарубежных стран. М., 2006. С. 26-27.
2 См.: Droit constitutionnel / Sous la direction de L. Favoreu. Paris, 2004. P. 93.
3 Медушевский А.Н. Конституция Российской Федерации 1993 года и большие циклы российского конституционализма // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2003. № 4. С. 37.
4 См.: Rosenfeld M. The identity of the constitutional subject. Routledge, 2009. P. 185-209.
5 См.: Авакьян С.А. Конституция России: природа, эволюция, современность. М., 2000. С. 12.
6 Уважение и защита достоинства человека является первоочередной обязанностью государства.
7 1. Греки равны перед законом. 4. Только греческие граждане допускаются к исполнению любых государственных функций, за исключением предусмотренных специальными законами. 7. Греческим гражданам не могут присваиваться и за ними не могут признаваться дворянские или другие почетные титулы.
8 1. Каждый может свободно развивать свою личность и участвовать в социальной, экономической и политической жизни страны, если только он не препятствует правам других, не нарушает Конституцию или нравственные нормы. 3. Личная свобода неприкосновенна. Никто не может подвергаться преследованию, аресту или какому-либо иному ограничению свободы, кроме как в тех случаях и таким образом, когда и как это определено законом.
9 Свобода религиозного сознания неприкосновенна. Пользование личными и политическими правами не зависит от религиозных убеждений каждого.
10 1. Законодательные функции осуществляются Парламентом и Президентом Республики. 2. Исполнительные функции осуществляются Президентом Республики и Правительством. 3. Судебные функции осуществляются судами, решения которых исполняются от имени греческого народа.
11 Обстоятельства дела приводятся по книге: Dorsen N., Rosenfeld M., Sajo A., Baer S. Comparative constitutionalism: Cases and materials. West Publishing company, 2003. P. 97. Текст решения на французском языке доступен на официальном сайте Конституционного совета Франции: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/1962/62-20-dc/decision-n-62-20-dc-du-06-novembre-1962.6398.html
12 Изложение обстоятельств дела и текст решения на английском языке доступны в книге: Dorsen N., Rosenfeld M., Sajo A., Baer S. Comparative constitutionalism: Cases and materials. West Publishing company, 2003. P. 92-96.
13 Объединения, цели и деятельность которых противоречат уголовным законам или направлены против конституционного строя или против идей взаимопонимания между народами, запрещаются.
14 Каждый, кто использует свободу выражения мнений, в частности свободу печати (абзац 1 статьи 5), свободу преподавания (абзац 3 статьи 5), свободу собраний (статья 8), свободу объединений (статья 9), тайну переписки, почтовых, телеграфных и телефонных сообщений (статья 10), право собственности (статья 14) или право убежища (статья 16а) для борьбы против основ свободного демократического строя, утрачивает эти основные права. Утрата прав и ее пределы определяются решением Федерального конституционного суда.
15 ...Партии, которые стремятся, судя по их целям или действиям их сторонников, причинить ущерб основам свободного демократического строя или устранить его, либо угрожают существованию Федеративной Республики Германия, являются антиконституционными. Вопрос об антиконституционности партий решает Федеральный конституционный суд.
16 Каждый имеет право на свободное развитие своей личности в той мере, в какой он не нарушает прав других и не посягает на конституционный порядок или нравственные нормы.
17 (1) Достоинство человека неприкосновенно. Уважать и защищать его - обязанность всей государственной власти. (2) Посему немецкий народ признает неприкосновенные и неотчуждаемые права человека в качестве основы всякого человеческого сообщества, мира и справедливости на земле. (3) Нижеследующие основные права обязательны для законодательной, исполнительной и судебной власти как непосредственно действующее право.
18 (1) Федеративная Республика Германия является демократическим и социальным федеративным государством. (2) Вся государственная власть исходит от народа. Она осуществляется народом путем выборов и голосований, а также через специальные органы законодательной, исполнительной и судебной власти. (3) Законодательная власть связана конституционным порядком, исполнительная и судебная власть - законом и правом. (4) Всякому, кто попытается устранить этот строй, все немцы имеют право оказывать сопротивление, если не могут быть использованы иные средства.
19 Американские просветители. Избранные произведения. М., 1969. С. 144-145 // http://grachev62.narod.ru/hrest/jef_4.html
20 His Holiness Kesavananda Bharati Sripadgalavaru v. The State of Kerala and Others // AIR 1973 SC 1461. Полный текст решения на английском языке см. на сайте: http://openarchive.in/newcases/29981.htm.
21 Возможность проверять предложения, выносимые на референдум в соответствии со ст.11, была введена поправками к Конституции 2008 года.
22 Marbury v. Madison. Обстоятельства дела приводятся по книге: Шайо А. Самоограничение власти (краткий курс конституционализма). М., 2001. Текст решения на английском языке доступен на сайте: http://supreme.lp.findlaw.com/supreme_court/landmark/marbury.html