Вопросы и комментарии:
1. С учетом представленных позиций выскажете свое мнение относительно содержания и значения категорий «суверенитет» и «суверенная власть». Согласны ли вы с позицией Ф.Ф. Кокошина, предлагавшего не различать суверенитет народа и суверенитет государства? Действительно ли народ (активная его часть) является лишь одним из органов государства? Или власть народа и триада ветвей государственной власти (законодательная, исполнительная и судебная) – это не рядоположенные явления? Если характеризовать суверенитет как источник власти, следует помнить, что в некоторых государствах в качестве такого источника называется не весь народ или совсем не народ (трудящиеся, монарх или высшая сущность). Какое практическое значение может иметь идея о том или ином источнике власти? Оцените ее с учетом положений различных конституций о запрете узурпации власти и праве народа на сопротивление лицам, стремящимся устранить конституционный строй. Как Конституционный Суд Украины интерпретирует принцип народного суверенитета? Как он понимает конституционную норму о запрете узурпации государственной власти? Каковы гарантии против такой узурпации?
2. Каковы отношения конституции и народа, её учреждающего (принимающего, одобряющего и т.п.)? Ограничивает ли конституция своими нормами власть народа, связывает ли, подчиняет ли она его? Проанализируйте приведенные решения, чтобы выделить, что именно является целью трансформации содержания суверенитета. Каковы пределы этой трансформации?
3. Влияют ли современные процессы глобализации на конституционное право в целом и на государственный суверенитет в частности? Приведите примеры.
Воинствующая демократия
Двадцатый век продемонстрировал, что, пользуясь демократическими механизмами, к власти могут придти силы, чья политика в дальнейшем оказывается направлена на разрушение демократических и конституционных основ государства. В конституционно-правовой теории и практике была сформирована концепция воинствующей демократии, призванной не допустить подобного разрушительного эффекта. Следует отметить, что впервые термин употребил Карл Левенштайн, юрист и политолог, эмигрировавший из Германии в Америку, еще в 1937 году охарактеризовав в своей статье проблему распространения фашизма в Европе и пути ее преодоления.
Левенштайн К. Воинствующая демократия и основные права.
Loewenstein K. Militant Democracy and Fundamental Rights // The American Political Science Review. 1937. No. 3. P. 418 – 429.
Мировое движение фашизма. …Общие характеристики и особые черты диктатуры и авторитарного правления слишком хорошо известны, чтобы повторять их здесь. Будучи реализованы на практике, они представляют собой подмену конституционного правления эмоциональным. Конституционное правление означает принцип верховенства права, гарантирующий разумность и просчитываемость администрации и охраняющий определенную сферу частного права и основных прав. Диктатура, в свою очередь, означает замену принципа верховенства права легализованным оппортунизмом…
Невозможность объяснить международный фашизм общими причинными связями. [Ф]ашизм… с очевидностью является просто способом получения и удержания власти, ради самой власти, в отсутствие того метафизического обоснования, которое может проистекать только из абсолютных ценностей. Если эта гипотеза уяснена, ответ также очевиден. Если демократия убеждена, что она еще не выполнила свое предназначение, она должна бороться на собственном поле со способами получения власти только ради власти. Демократия должна стать воинствующей.
Фашизм – это не идеология, а политическое средство. …Это средство может привести к успеху только в экстраординарных условиях, предлагаемых демократическими учреждениями... Демократия и демократическая толерантность используются для их же разрушения. Под прикрытием основных прав и принципа верховенства права, законным образом может быть выстроена и запущена антидемократическая машина. Находчиво просчитав, что демократия не может, не отрицая саму себя, отказать кому-либо на политической арене в праве полного использования свободы слова, печати, объединения и участия в парламентской деятельности, сторонники фашизма систематически дискредитируют демократический порядок и делают его неработающим путем парализации выполнения его функций вплоть до наступления хаоса. Они эксплуатируют толерантную непоколебимость демократической идеологии в том, что в долгосрочной перспективе правда сильнее лжи, а дух сможет отстоять себя против силы. Демократия была неспособна запретить врагам ее существования использовать демократические инструменты. До самого последнего времени демократический фундаментализм и правовая слепота не давали понять, что механизм демократии – это троянский конь, который позволяет врагам проникнуть в город. Фашизм под маской законно признанной политической партии были предоставлены все возможности демократических институтов…
Невозможность эмоциональности для демократии. Предварительный урок, вытекающий из опыта последнего десятилетия, не пропал полностью для стран, до сих пор тяготеющих к демократии. Демократии наконец осознали угрозу и теперь организуют защиту…
Идея общего фронта. С реалистических позиций, защита демократии может быть выстроена только политически и законодательно. Конечно, это два различных метода, хотя если политических предпосылок нет, законодательные меры не будут приняты. Ментально, они оба проистекают из одного и того же стремления к самозащите и самосохранению. Но в то время как политические действия направлены на установление единства в рядах демократически настроенных групп граждан против общего врага, антифашистское законодательство в демократических государствах нацелено непосредственно на фашистские методы; оно может быть принято, даже если формальное политическое единство антифашистских партий отсутствует. С другой стороны, один только политический союз, без законодательства, не сможет достичь своей цели…
Мюллер Я.-В. Воинствующая демократия
Muller J.-W. Militant Democracy // Comparative Constitutional Law / Ed. by M.Rosenfeld, A. Sajo. Oxford, 2012. P. 1254, 1266.
…Может выглядеть до некоторой степени удивительно, что не существует общей правовой, или, учитывая особенности вопроса, надлежащей нормативной теории воинствующей демократии, теории, которая могла бы разрешить или даже просто изучить проблему, часто именумую «демократический парадокс» либо «дилемма демократии», - возможность демократии разрушить себя в процессе самозащиты. Конечно, имеется множество релевантных дискуссий, например, о толерантности и государственном нейтралитете, или о правомерных ограничениях свободы слова и злоупотреблении правами, но нет «модели» воинствующей демократии, которая прямо могла бы быть воспринята вновь консолидирующимися демократиями, и нет ясных общих нормативных указаний, каким образом либералы могут принять свою собственную сторону в споре, не перестав быть либералами…
Всего несколько базовых моментов в дискуссии относительно воинствующей демократии являются несомненными. [Во-первых], мало смысла в том, чтобы категорично разделять воинствующую и невоинствующую демократии: при некоторых обстоятельствах любая демократия может принять меры по своей защите; это вопрос, скорее, политической воли, нежели заранее установленных норм. Во-вторых, такие нормы – как бы тщательно они ни были укоренены в конституционном праве – не смогут спасти демократию в отсутствие достаточного количества граждан с прочными демократическими убеждениями. Поэтому, в третьих, практически все правоведы и политологи в настоящее время высказываются в пользу дополнения правовых мер образовательными, а также уделения внимания правомерным интересам избирателей, делающих выбор в пользу популистских или экстремистских партий. Они делают это не в последнюю очередь потому, что, в-четвертых, все меры воинствующей демократии рискуют стать предметом злоупотребления в политических целях (или в целях чисто символической демонстрации, ради неэффективной политики «лишь бы что-то было сделано!»). Отсюда не следует, что воинствующая демократия – это всегда лишь политика, осуществляемая иными (правовыми) средствами; но нужно уделять очень много внимания тому, чтобы не допустить этих рисков…
Дело о Социалистической имперской партии13
Федеральный конституционный суд Германии
2 BVerfGE 1 (1952)
[Социалистическая имперская партия была основана в 1949 году как преемница правой Германской имперской партии (Deutsche Reichspartei). Распространяемые ею публикации, предвыборные призывы, стиль руководства убедили многих людей в ее неонацистской ориентации. Полагая, что партия «стремится нарушить либеральный демократический порядок» Федеральное правительство обратилось в Федеральный конституционный суд с тем, чтобы он признал партию неконституционной в соответствии с абзацем вторым статьи 21 Основного закона.]
Решение первого сената: [...]
Е. ... Германские конституции после первой мировой войны практически не упоминали политических партий, хотя даже в то время... политические партии в значительной степени определяли демократическую конституционную жизнь. Существует много причин для этого упущения, однако в конечном счете обоснование связано с демократической идеологией, которая отказывается признавать группы, осуществляющие посредничество между свободным индивидом и волей всего народа...
Основной закон устранил такой взгляд и с более реалистичных позиций явным образом признал партии в качестве агентов - хотя и не единственных, - формирующих политическую волю народа.
Попытка Основного закона урегулировать политические партии сталкивается с двумя проблемами. Первая касается принципа демократии, который позволяет любому политическому предпочтению, включая антидемократические, проявить себя в форме политической партии. Вторая связана с особым трением, возникающем на уровне парламентаризма: парламентарий должен быть свободным представителем всего народа, и в то же время он оказывается связан конкретной партийной программой. [Следует] изучить первую проблему более детально.
В свободном демократическом государстве... свобода политического мнения и свобода объединения - включая политическое объединение - гарантированы отдельным гражданам как основные права. С другой стороны, сущность любой демократии заключается в народе, осуществляющем свою верховную власть в ходе выборов и голосований. Однако в действительности в современном крупном демократическом государстве эта народная воля может выявляться только с помощью партий как функционирующих политических объединений. Обе фундаментальные идеи ведут к базовому выводу о том, что создание и деятельность политических партий не должны ограничиваться.
Создатели германской конституции должны были решить, могут они полностью воплотить в жизнь этот вывод, или же, учитывая недавний опыт, им следует установить некоторые границы в этой сфере. Им пришлось продумать, должны ли принципы, направляющие любую демократию, ставить предел абсолютной свободе создания партий на основе любой политической идеи и нужно ли исключать из политической жизни партии, стремящиеся упразднить демократию с использованием формальных демократических инструментов. [Им] следовало учесть также опасность, что правительство может оказаться перед соблазном устранить причиняющие беспокойство оппозиционные партии.
Статья 21 Основного закона пытается разрешить эти проблемы. С одной стороны, она устанавливает принцип свободного создания партий. С другой стороны, она предлагает средство предупреждения деятельности «неконституционных» партий. Чтобы предотвратить риск злоупотребления этой властью статья 21 уполномочивает Федеральный конституционный суд решать вопрос о неконституционности и стремится определить, насколько это возможно, фактические основания для такого решения.
В то же время фундаментальные идеи, на которых основано это положение, предоставляют важные направления интерпретации статьи 21... Из-за особой роли партий в демократическом государстве, [суд] может обоснованно удалить их с политической арены если, и только если они стремятся опрокинуть высшие фундаментальные ценности свободного демократического порядка, зафиксированные Основным законом...
...Если внутренняя организация партии не соответствует демократическим принципам, обычно можно сделать вывод, что партия стремится установить в государстве те же структурные основы, которых она придерживается в своей собственной организации... Оправдан такой вывод, или нет, - это следует определять в каждом конкретном случае...
[Суд проанализировал историю германских политических партий, особенно НСДАП (гитлеровской нацистской партии), затем детально изучил переписку между лидерами Социалистической имперской партии, а также между лидерами партии и ее потенциальными членами. Как следовало из изученных документов, большинство лидеров Социалистической имперской партии были нацистами, занимавшими должности в таких организация как СС и СА, и активно разыскивали других бывших нацистов.]
G.II.3.(e). ... Партия заявляет в свою защиту, что другие партии также пытались включить в свой состав бывших национал-социалистов...
Это возражение показывает, что партия неправильно понимает ситуацию. В упрек ей можно поставить не то, что она пытается включить в свой состав бывших национал-социалистов, а скорее то, что она собирает наиболее активных индивидов, которые «остались верны себе». [Партия принимает этих людей] не для того чтобы собрать силу для демократии, а для того чтобы сохранять и пропагандировать национал-социалистические идеи...
(f). ... Бывшие и действующие нацисты собираются [в рамках партии] для того, чтобы вновь вернуть себе влияние... Они образуют ядро партии... Бывшие нацисты удерживают столько ключевых постов в партии, что определяют ее политический и интеллектуальный имидж. Никакое решение не может быть принято вопреки их воле.
III.(а). Организация партии также напоминает организацию нацистской партии. Ее внутренняя структура не соответствует демократическим принципам... Коротко говоря, [эти принципы требуют, что] партия должна быть выстроена снизу вверх, то есть ее члены не должны быть устранены из процесса принятия решений, и должно быть гарантировано базовое равенство всех членов партии, так же как свобода присоединиться к партии или покинуть ее ряды. Демократическим принципам также противоречило бы... обещание абсолютного подчинения партийным лидерам или требование такого обещания. [Далее Суд изучил партийный устав и обыкновения и выявил, что в рассматриваемой партии власть направлена сверху вниз по образцу диктатуры.]
(е). ...Некоторые опубликованные положения показывают, что партия должна была быть организована в соответствии с принципом абсолютного подчинения... В письме от 25 декабря 1950 года председатель партии обнаружил свое намерение организовать партийный аппарат «по типу офицерского корпуса» и «провести жесткую перестройку в духе кадровой организации»...
(f). Создание кооперированных организаций, таких как Рейхсфронт, Рейхсюгенд и Союз женщин, также следует образцу нацистской партии. Рейхсфронт был задуман как элитная боевая группа в духе СС и СА... Даже униформа Рейхсюгенда была такой же, как у гитлеровской молодежи, только цвет рубашек был оливкового цвета, а не коричневого.
(g) Установления, сделанные... в связи с явной имитацией Социалистической имперской партией организационной структуры нацистской партии, с необходимостью приводят к выводу о том, что она будет стремиться перенести свою организацию на всю нацию, как только придет к власти, так же, как это сделала нацистская партия. Таким образом, [эта партия] направлена на устранение свободного демократического порядка...
[Далее Суд представил исчерпывающий анализ программы Социалистической имперской партии и действий ее лидеров. Как следовало из программы, деятельность партии была направлена на возрождение мифических понятий нерушимого рейха и германского расового превосходства. Кроме того, выступления и действия партийных лидеров свидетельствовали о неуважении к должностным лицам и институтам Федеральной Республики и их признании идеи авторитарного фюрерского государства. Наконец, Суд отметил возрождение антисемитизма, в рамках которого «убийцы были представлены как невинные жертвы, а выжившие родственники жертв как преступники против человечности».]
Н.I. Таким образом, Социалистическая имперская партия является неконституционной в смысле абзаца 2 статьи 21 Основного закона... Следовательно, партия должна быть распущена.
Моше Найман и др. против Центральной Избирательной Комиссии по выборам в 11-й Кнессет
Верховный Суд Израиля
EA 2/84, 198514
[Закон о выборах в Кнессет учреждает Центральную Избирательную Комиссию, которой представляются списки кандидатов, желающие принять участие в выборах в Кнессет. Комиссия проверяет списки на предмет соответствия требованиям закона, утверждает списки, соответствующие установленным требованиям и отстраняет от участия в выборах списки, если они этим требованиям не соответствуют, осуществляет контроль за проведением избирательной компании и за самим голосованием, принимает решения по существу любых вопросов, возникающих в период избирательной компании и самого голосования и удостоверяет результаты голосования. Комиссия включает в свой состав представителей партийных списков, представленных в Кнессете текущего созыва. Председательствует в заседании Судья Верховного Суда.
Центральная Избирательная Комиссия по выборам в Кнессет 11-го созыва исключила списки двух партий из числа участвующих в выборах – «Ках» [Kach] и «Прогрессивный список за мир» [Progressive List for Peace]. Первый был отстранён по причине отстаивания партией расистских и антидемократических принципов, открытую поддержку террористических актов, стремление разжечь вражду и ненависть между различными слоями населения, цели и задачи партии отрицали основы демократического режима, доминирующего в государстве. Второй был исключён на том основании, что содержит в своём составе т.н. подрывные элементы и, что ряд главных членов списка действуют образом, подобным действиям врагов государства.]
Решение Верховного суда Израиля, заседающего в качестве Суда по избирательным спорам.
[Верховный Суд, в составе коллегии из 5 судей [Судьи Шамгар, Бен-Порат, Элон, Барак и Бежски], принял жалобы к производству и отменил решение Комиссии. Ведущее решение было подготовлено Председателем суда, Судьёй Шамгаром]
Шамгар: …
[1. Закон не содержит положений, содержащих какие-либо ограничения по оценке кандидатов списка на основании убеждений и целей списка. Хотя, в деле Йередор [Yeredor case] утверждалось, что Комиссия вправе исключать список, имеющий своей целью разрушение государства, законы устанавливающие ограничение основных прав должны толковаться ограничительно. Поэтому, из этого прецедента нельзя сделать вывод о том, что имеются возможности для расширения оснований для исключения списка, за счёт отнесения к таковым менее значимых обстоятельств.
2. Применяя к списку Каха принципы, изложенные в деле Йередор, необходимо ответить, имеет ли он своей целью причинение ущерба самому существованию государства, объявлялась ли партийная группа до своего исключения незаконной организаций в соответствии с законом, или было ли доказано в рамках разбирательства в Комиссии или перед судом, что его целью является полное отрицание Государства. Искажения, возникающие возмущения, а также желание дистанцироваться от одобрения данных идей, не являются достаточными юридическими основаниями для исключения списка, поскольку он соответствует формальным требованиям, установленным законом.
3. Комиссии не было представлено каких-либо доказательств, позволявших бы сделать вывод о том, что «Прогрессивный список за мир» соответствует критериям, установленным в деле Йередор. Комиссия получила заявление пресс-секретаря Министра обороны, согласно которому министр был убеждён, на основании представленных ему доказательств, что список содержал подрывные элементы. … В данном деле, Комиссия de facto делегировала свои полномочия Министру обороны, который не может ими обладать. Засекреченный характер информации не освобождает Комиссию, как квази-судебный орган, от обязанности оценивать доказательства самостоятельно и составлять о них собственное мнение. Судья Шамгар решил отменить решения Избирательной Комиссии.]
Бен-Порат: …
[Заместитель Председателя Суда Бен-Порат, согласилась с решением на том основании, что Избирательный закон не уполномочивает Комиссию рассматривать вопрос о том, достоин ли список участвовать в выборах. Всё, на что уполномочена Комиссия, так это на разрешение вопроса о том, соответствует ли список формальным требованиям, установленным в законе… Центральная Избирательная Комиссия, также как и настоящий суд, занимающийся пересмотром, не уполномочены исключать список на том основании, что он стремится подорвать существование государства]
Элон: …
[Судья Элон выразил мнение о том, что Избирательный закон обязывает Комиссию утвердить список, поскольку он соответствует требованиям, установленным законом. Комиссия не имеет какого-либо усмотрения исключать список по каким-либо иным причинам. Он поддержал решение по делу Йередор, основывающемся на принципах, возвышающихся над обычными канонами интерпретации, а именно согласно принципу закон дан для того, чтобы действовать, а не для того, чтобы бездействовать. Участие в выборах в Кнессет с целью разрушения государства и Кнессета противоречит самому себе. Общество обладает естественным правом на самооборону… Обе апелляции необходимо удовлетворить. Жалобу «Прогрессивного списка за мир» необходимо удовлетворить, поскольку не было доказано, что он имеет целью ликвидацию Государства Израиль или нарушение целостности его границ, в результате чего нет возможности применить решение по делу Йередора. А в случае со списком «Каха» потому, что это выходит за пределы применения решения по делу Йередора, следовательно ни Суд, ни Центральная Избирательная Комиссия не уполномочены его исключать]
[…]
Барак: 1. С великим интересом я прочитал решение своего коллеги Шамгара, и я согласен не только с результатом, но также и с основными положениями его аргументации…
Правило, сформулированное в решении по делу «Йередора»: отрицание существования государства
[…]
7. … Интерес существования государства и интерес права голосовать не являются равноценными интересами. Первый явно преобладает над вторым, т.к. является условием существования второго. Отсюда следует, что нам необходимо достичь баланса, который потребует судебного определения вероятности того, что реализация избирательного права нанесет ущерб интересам продолжения существования государства. Что же является критерием (тестом) для взвешивания, для определения вероятности причинения ущерба существованию государства, который бы оправдывал лишение избирательного права? Конечно, ответа на этот вопрос не найти в законе о выборах, а посему Верховный суд должен его предоставить. Верховный суд сталкивался с подобными вопросами в ряде дел. Напр., столкнувшись с конфликтом интересов государственной безопасности и свободы выражения мнения, Верховный суд использовал критерий «вероятной» опасности, отвергнув известную американскую формулу о «явной и непосредственной опасности». Точно такой же критерий «вероятности» был применён Судом при разрешении конфликта между принципом общественного спокойствия и свободы демонстраций, вероисповедания и информации. Однако, при разрешении конфликта между принципом свободы слова и неприкосновенности судей [judicial integrity], Суд использовал критерий «разумной возможности». При использовании критерия возможности, не стоит безусловно воспринимать общий, универсальный критерий, ибо его конкретное применение будет зависеть от значимости вступивших в конфликт ценностей в рамках данной конкретной юридической ситуации. Вопрос состоит в том, может ли возможность причинения ущерба, который на самом деле, в действительности может и не возыметь места, оправдать ограничение права гражданина во имя предотвращения угрозы…
Согласно обозначенному подходу, когда дело касается интереса существования государства, возможная опасность настолько велика, что нет никакой необходимости требовать определения наличия явной и непосредственной опасности или значительной вероятности причинения вреда. Кроме того, эти формулы применимы исключительно в случаях конкретных, специфических и особых угроз, связанных с определенными событиями. Их применение невозможно когда речь идёт о социальных феноменах, являющихся частью непрерывного процесса… Принцип свободы выражения мнений и право избирать и быть избранным являются важными ценностями, поэтому мы не можем принять критерий вероятности, согласно которому достаточно даже незначительной угрозы. Представляется, что искомый баланс будет найден на основе критерия «разумной вероятности» (reasonable probability), к которому Суд прибегал и ранее. Конечно, этот критерий «не даёт точной формулы, которая могла бы быть легко и однозначно применена в каждом конкретном деле». Наоборот, это сложная формула, оставляющая большую долю неопределённости, однако в отсутствии законодательной формулы, она представляется наиболее подходящей.
12. … Право избирать и быть избранным, будучи одним из основных прав гражданина не является абсолютным, но относительным, поэтому оно может быть ограничено при наличии разумной возможности (reasonable possibility) того, что реализация данного права может лишить государство его демократического характера. Так достигается хрупкий баланс между принципами и ценностями, характеризующими демократию. С одной стороны, основное право на политическую дискуссию не должно ограничиваться исключительно исходя из характера политических взглядов. Как раз наоборот, сила демократии состоит в свободе, предоставляемой для выражения мнений, путь даже оскорбительных для окружающих. С другой стороны, демократия предполагает и собственную защиту, и ей совсем не нужно совершать самоубийство чтобы доказать свою жизнеспособность.
Разумная возможность
13. Что такое «разумная возможность» причинения опасности существованию государства или его демократическому характеру? Ответ на этот вопрос вовсе не так прост, поскольку требует обратить внимание на частности, которые должны быть приняты во внимание. Представляется, что нельзя принимать во внимание исключительно изменения, проводимые парламентским путём, посредством принятия решения в Кнессете большинством голосов. Полагаю, что предмет исследования должен быть расширен за счёт включения и иных социальных возможностей, среди которых парламентская деятельность является последним формальным этапом. … Опасность голосования в Кнессете нисколько не сильнее опасности легальной деятельности списка, выступающего против существования государства или демократического режима, что может привести в глазах общественности к потере государством или демократическим режимом своей легитимности. Поэтому критерий разумной возможности должен принимать во внимание всё социальное пространство, во всех его аспектах, необходимо анализировать социальные процессы, в рамках которых указанные маргинальные лица, выступающие против существования государства или демократии, могут аккумулировать свои силы, пока не достигнут того уровня, когда уже будут представлять угрозу существованию государства или его демократического режима…
Конечно, данный критерий представляет собой весьма сложную задачу и для Избирательной Комиссии, и для Суда. Необходимо исследовать не только факты, имевшие место в прошлом, но и потенциальную вероятность наступления соответствующих фактов в будущем…
14. Определяя разумность возможности того, что явные или неявные идеи списка могут воплотиться на практике, необходимо рассмотреть применение различных средств, которые могут минимизировать риски, если не считать отказ в реализации пассивного избирательного права. Фактически, такая жёсткая мера как отказ в реализации пассивного избирательного права не должна применяться за исключением тех случаев, когда иные средства не могут снизить угрозу государству или его демократическому режиму. В данной связи необходимо указать на два момента. Во-первых, необходимо проанализировать насколько эффективным будет применение методов убеждения, разъяснения и образования для уменьшения опасности. Подчас, доброе лицо демократического просвещения куда более эффективно нежели жёсткая рука государственного принуждения…
Во-вторых, следует принять во внимание и другие властные меры, которые не имеют своей целью отстранение списка от участия в выборах. Напр., действия против государства и существующего режима образуют состав уголовного преступления, а те, кто объединился с этой целью могут полагаться незаконным формированием согласно Акту об обороне (чрезвычайном положении) 1945 г. Прежде чем использовать такую крайнюю меру как лишение списка права участвовать в выборах, опасность существованию государства или режима зачастую может быть снижена за счёт карательных средств, применение которых может позволить снять неприкосновенность с депутата Кнессета, вовлечённого в преступную деятельность.
От общего к частному
15. В данном вопросе, мы проанализировали платформу «Прогрессивного списка за мир» и не нашли в списке каких-либо указаний, явных или неявных, к уничтожению государства или его демократического характера. Поэтому, жалоба может быть удовлетворена и нет необходимости применять в данной части и тест разумной возможности. В отношении же «Kach» напротив, применение теста необходимо. Избирательная Комиссия, изучив список и материалы пришла к выводу, что они «содержат в себе расистские и антидемократические принципы, которые противоречат Декларации о независимости государства Израиль», что и послужило поводом к исключению данного списка из числа участвующих в выборах. В данном случае Комиссия допустила ошибку, для одной лишь платформы этого не достаточно, Избирательная Комиссия должна определить представляет ли список разумную возможность причинить вред демократическому характеру государства. Одних лишь слов, мнений и взглядов не вполне достаточно. Должно существовать доказательство существования разумной возможности совершения действий, которые ставят под угрозу демократический характер государства. Для этого необходимо принять во внимание прошлое поведение фракции, ее членов и ее лидеров, и потенциальные будущие опасности. Никаких доказательств в этом отношении предоставлено не было, не было и попыток это сделать. Действительно, Комиссии были представлены доказательства того, что платформа списка «Ках» противоречит демократическому характеру государства. Даже имелись доказательства того, что он всерьёз намерен реализовать свои цели и не намерен отказываться от них. Имеются свидетельства тому, что он предпринимал открытые действия для того, чтобы реализовать свои цели… Однако всего этого ещё не достаточно. Вопрос состоит не в том, насколько список представляет опасность по своему составу, а в том, существует ли разумная возможность того, что его цели воплотятся в жизнь. Поэтому, вопрос состоит не в самом списке, но в списке в его отношении к государству. Вопрос заключается в том, является ли возможность реализации списком своих целей разумной, или такой возможности нет. На мой взгляд, Комиссии не было предоставлено ни одного доказательства, подтверждающего такую разумную возможность… В свете данных обстоятельств, нет никаких оснований для лишения списка его права участвовать в выборах. Обращу внимание на то, что я не сомневаюсь в том, что идеи «Каха» расистские и что его идеи нарушают основополагающие принципы, на которых основывается демократический режим государства. Я также убеждён, что они противоречат духу и сути иудаизма, во всех его разнообразных формах…
Однако, пока не будет доказано, как перед Избирательной Комиссией, так и перед настоящим Судом, что данный список представляет разумную возможность причинения угрозы существованию государства или его демократическому характеру, нет никакой альтернативы, кроме как позволить ему участвовать в выборах.
От частного к общему
16. Я пришёл к выводу о том, что согласно действующему законодательству, Избирательная Комиссия может отказать в праве на участие в выборах тем спискам, которые отрицают существование государства или его демократический характер. Однако, данное полномочие может быть реализовано лишь в том случае, когда в распоряжении Избирательной Комиссии имеются доказательства того, что участие списка в выборах ставит разумную возможность причинения угрозы существованию государства или его демократическому характеру. Данный подход вытекает исключительно из креативных источников судебной процедуры. Этот процесс креативен, но он всё же ограничен. Судья, в отличие от законодателя, не свободен. Поэтому, я не считаю возможным для себя игнорировать различные принципы, ценности и интересы, которые борются за первенствование в применении, и я обязан сбалансировать их согласно критерию, сообразному с самой сутью рассматриваемой проблемы. Из этого следует, что мой анализ сугубо интерпретативный. Исчерпав потенциал языка закона он прибегает к помощи «сверх-норм», естественно учитывая существование государства как императив толкования…
В этом заключается суть моей позиции. Мы имеем дело с толкованием текстов законов посредством обычных интерпретационных правил. Одно из таких правил заключается в том, что язык закона должен восприниматься в свете принятых основополагающих ценностей нашей правовой системы, одним из которых – пожалуй одна из самых важных, но не единственная – является принцип поддержания существования государства. Данный интерпретативный подход исчерпывает разбирательство и лежит в его основе. Это следует из теории разделения властей и соответствует нашему представлению о демократическом государстве…
На самом деле, мой подход в рассматриваемом деле основывается не на «сверх-нормах», возвышающихся над законом, но на «сверх-принципах», пронизывающих закон и вытекающих из него. Мой подход не основывается на «сверх-конституционном» «естественном праве», отменяющем право писаное. Это позитивистский «внутри-конституционный» подход, исследующий природу права и толкующий её сообразно принятому интерпретационному критерию…
[…]
18. С точки зрения общей конституционной структуры, желательно, чтобы вопрос об отстранении списка от участия в выборах по причине содержания его платформы, регулировался законом и был закрыт для судебного толкования… Трудность заключается в дилемме, или парадоксе: совместимо ли с самой демократией исключение антидемократических списков от участия в выборах или может ли демократическое общество принимать недемократические, по характеру своему, меры? …
[…]
… Я присоединяюсь к моим коллегам и удовлетворяю апелляции, отменяя решения Избирательной Комиссии и подтверждаю участие двух списков – «Каха» и «Прогрессивного списка за мир» – в выборах в Кнессет.
Бежски: …
[Судья Бежски провёл различение между отрицанием самого существования государства и вреда, причинённого его демократическому характеру… Комиссия представляет собой орган, сформированный по партийному принципу. Если мы позволим исключить список на том основании, что он подрывает демократический характер режима, без каких-либо определений и требований, установленных законом, некоторые списки будут исключены по причине партийных интересов, проявляющихся в составе Комиссии. Исходя из теста «разумной вероятности», предложенного Судьёй Бараком, список «Ках» угрожает демократическому характеру государства. Причина того, почему его нельзя исключить состоит в том, что на это не имеется полномочий. Судья Бежски согласился с решениями коллег о том, что список «Ках» не должен быть исключён, причём не по причине отсутствия доказательств его антидемократического характера, но поскольку нет органа, законно уполномоченного на это, а значит и правило, сформулированное в деле Йередора применено быть не может.]
[В результате решения Суда «Прогрессивный список за мир» и список «Ках» были допущены к участию в выборах в 11-й Кнессет и по их итогам получили по одному мандату. 11-й Кнессет внёс положение в Основной закон, в соответствии с которым Кнессет уполномочивает Избирательную Комиссию исключать список, если его действия или цели отрицают существование Государства Израиль как государства еврейского народа, отрицают демократический характер Государства или побуждают к расизму. На основании третьего критерия, Центральная Избирательная Комиссия по выборам в 12-й Кнессет исключила список «Ках» из участия в выборах. Комиссия не согласилась с возражением «Прогрессивного списка за мир», на основании первого критерия. Верховный Суд отклонил жалобы на оба решения.]