учебный год 2023 / Экзамен / Osyatynsky_Paradoxy_konstitutsionnogo_zaimstvo

Осятыньский В. Парадоксы конституционного заимствования // Сравнительное конституционное обозрение. 2004. № 3. С. 53-57, 60.

…Что происходит, когда конституция перемещается за пределы национальных границ и национальной культуры?..

[Главное] … противоречие, присущее, вероятно, всем случаям конституционной «трансплантации»: заимствование неизбежно и в то же время весьма затруднительно, а иногда и невозможно.

Заимствование неизбежно, так как количество общих конституционных принципов и механизмов ограничено и они уже давно «носятся в воздухе». «В конце двадцатого века большинство конституционных систем являются или являлись производными друг от друга, за исключением, пожалуй, прототипов конституционной системы Соединенного Королевства, Соединенных Штатов Америки и Франции»…

Заимствование происходит тогда, когда разработчики новой конституции сталкиваются с конкретной проблемой и ищут ее решение в других конституциях. «Читая большие объемы конституционно-правовых текстов, поражаешься, насколько схож их язык; изучая историю разработки конституции любого государства, удивляешься, насколько велик объем осознанного заимствования»… Никто не начинает работу над конституцией на пустом месте. К тому же, существует ряд весомых интересов, способствующих осуществлению заимствования. …

В то же время схожесть тех или иных конституционных положений сама по себе не означает, что они были заимствованы. Даже в сфере конституционных прав, где обычно закрепляются международные стандарты, могут быть выявлены значительные отличия, в рамках которых разработчиками утверждаются уникальные особенности их государств. Несмотря на то, что количество ветвей власти, а также варианты взаимоотношений между ними весьма ограничены, внимательный анализ конституций показывает множество мелких различий в положениях, которые на первый взгляд кажутся похожими.

Кроме того, конституционное заимствование может наталкиваться на определенные препятствия… Существуют важные культурные факторы, противодействующие конституционным институтам и концепциям, искажающие или изменяющие их…

Сначала коснемся процесса распространения идей, суждений и понятий. Они появляются в каком-то месте и в какое-то время, перемещаются по непредсказуемым маршрутам в другие места; зачастую они отвергаются, но иногда могут быть приняты и даже использованы. Так было с исходной идеей конституционализма. Конституционализм получил развитие в Западной Европе, особенно в Англии, в качестве реакции на абсолютизм. Религиозными диссидентами и политическими иммигрантами эта идея была перемещена в британские колонии в Северной Америке, где она и нашла свое практическое воплощение… Затем идеи конституционализма [вновь] вернулись в Европу…

Проблема заимствования конкретных институтов и положений может показаться намного проще, чем проблема заимствования общей идеи конституционализма. Мы можем встретить «американскую» модель конституционного контроля в некоторых европейских государствах. Мы наблюдаем «французскую» полупрезидентскую систему в Португалии. Мы находим большинство признанных на международном уровне положений о правах человека в конституциях множества государств. Но является ли это следствием заимствования? Что вообще представляет собой в этом случае заимствование? Является ли схожесть конституционных институтов, и даже отдельных положений, результатом заимствования? Всегда ли заимствование осуществляется намеренно?..

В ходе деколонизации … [м]ногие бывшие колонии «сознательно» копировали модели бывших колониальных властей, особенно когда независимость предоставлялась в результате переговоров и мирных соглашений. …

… После Второй мировой войны США в значительной степени повлияли на разработку Конституции Японии и — наряду с Англией и Францией — навязали целый ряд обязательных условий (включая сам принцип конституционализма, ограничение законодательной власти, конституционный контроль и федерализм) оккупированной Германии. Являлось ли это заимствованием, или же правильнее было бы это назвать «трансплантацией» идей и институтов? … Германия и Япония в 1945 году и многие бывшие колонии в 1960-х годах не имели иной возможности, кроме как принять такие условия в качестве цены за обретение независимости или проигранную войну.

В 1989 году бывшие коммунистические страны, которые только встали на путь перехода к конституционной демократии, очень хорошо представляли себе, что ожидают от них в сфере конституционной реформы Совет Европы и Европейское Сообщество... [Е]сли страны желали войти в обозримом будущем в европейскую семью, они должны были адаптировать свои конституции к этим требованиям. Конечно, в данном случае эти государства обладали большей свободой выбора…, однако они не были полностью свободны, так как ориентировались на соответствующие институты и конституционные положения и сделали выбор в пользу заимствования…

Успешное заимствование на конституционном уровне может … привести к созданию новых институтов, таких как омбудсмен, позаимствованный многими государствами из опыта Скандинавии с учетом его огромных возможностей в сфере защиты прав «слабых» слоев населения. … Другим институтом, которому было суждено стать объектом заимствования, явился конституционный суд. Почти в каждой посткоммунистической стране появился новый конституционный суд, созданный по западноевропейскому образцу. … В большинстве случаев положения об организации такого суда и его компетенция копировались, часто вплоть до мелких деталей, с зарубежных образцов…

Обычно культура имеет тенденцию к сопротивлению заимствованию. В последнее время идея международного закрепления прав человека называлась многими представителями «незападной» культуры инструментом «морального империализма», который используется теми, кто желает навязать западные ценности остальному миру… [К]ультурный релятивизм зачастую служит аргументом для отрицания международных стандартов, внешнего контроля, а также для оправдания притеснений граждан в диктаторских государствах…

Социальные условия не только играют важную роль при конституционном заимствовании, но и могут определить успех или неудачу конституционной трансплантации. Некоторые институты, которые успешно функционируют в определенных социальных условиях, могут быть бесполезны или даже пагубны в других условиях. Конституции могут устанавливать определенные нормы и принципы, однако сами по себе эти нормы и принципы не способны изменить общество…

Иногда неспособность понять культурные различия влечет за собой непредвиденные последствия…