учебный год 2023 / кп

Конституционализм

Луис Хенкин. Новое рождение конституционализма: генетическое влияние и генетические дефекты.

Louis Henkin. A New Birth of Constitutionalism: Genetic Influences and Genetic Defects // Constitutionalism, Identity, Difference and Legitimacy: Theoretical Perspectives / Ed. by M. Rosenfeld. Durham and London: Duke University Press, 1994. P. 39-42.

Источники политических идей и моделей институтов или инструментов редко бывают единичными или простыми, и хорошо известно, что их трудно определить. Идеи, которые обеспечивали распространение конституционализма,.. не могут быть четко установлены. Локк, Монтескье, Кант, Руссо и их последователи (Бентам, Милль, социалисты) создали поток соответствующих идей, однако современные создатели конституций редко обращают свои взоры к первоисточникам как к руководству. Тем не менее, не вызывает особенных сомнений непосредственное влияние двух выдающихся инструментов конституционного характера: Конституции Соединенных Штатов и ее Билля о правах, которым уже 200 лет, и международного билля о правах, как обычно обозначают Всеобщую декларацию прав человека и два важнейших международных пактов по правам человека¹, появившихся в наше время и до сих пор развивающихся²...

Нигде не дается определения конституционализма. Мы говорим о нем так, словно его значение является самоочевидным... Конституционализм как правило идентифицируется с писаной конституцией, хотя не все конституционные тексты привержены принципам и служат идеям конституционализма. Конституция обычно намечает контуры власти и правительства, однако представленная ею система может и не отвечать требованиям конституционализма. Некоторые конституции просто описывают существующую систему правления, провозглашают общественные цели, предвещают некоторые программы и направления политики, или служат иным целям, которые могут не быть тесно связанными с вопросами конституционализма.

Следующий перечень отражает, в краткой форме, мои представления о принципиальных требованиях конституционализма.

1. Современный конституционализм основывается на народном суверенитете. «Народ» - это сосредоточение «суверенитета»; воля народа - это источник власти и основа легитимного правительства. Только народ может готовить и устанавливать конституцию и систему правления. Народ остается ответственным за систему правления, учрежденную им.

2. Конституция, отвечающая требованиям конституционализма, является предписанием; это закон; это верховный закон. Правительство должно отвечать конституционным рамкам и любым ограничениям, накладываемым конституцией. Не может быть легитимного правительства иного, нежели это предписано конституцией.

3. Народный суверенитет взаимосвязан с другими идеями, такими как правление на основе принципов верховенства права и демократии. Следовательно, конституционализм требует приверженности политической демократии и представительному правлению. Даже во времена национальных бедствий народ остается сувереном. Конституционализм исключает правление на основе декретов, за исключением разрешенных конституцией и являющихся предметом контроля со стороны демократических политических институтов.

4. Из народного суверенитета и демократического правления вытекают следующие связанные с ними идеи: ограниченное правительство; разделение властей или иная система сдержек и противовесов; гражданский контроль за вооруженными силами; полиция, подчиняющаяся закону и судебному контролю; независимая судебная власть.

5. Конституционализм требует, чтобы правительство уважало и обеспечивало права индивидов, аналогичные тем, которые признаны Всеобщей декларацией прав человека. Права могут быть в некоторой степени ограничены в общих интересах, но такие ограничения сами должны иметь пределы. Осуществление отдельных прав может быть приостановлено во время национального бедствия, но возможность отступления государства от обязательств по обеспечению прав в таких чрезвычайных обстоятельствах должна быть установлена конституционными органами, и будучи объектом демократичекого наблюдения и проверки, сама дерогация прав должна быть строго необходимой и временной.

6. Конституционное правление включает институты, призванные контролировать и обеспечивать уважение конституционных рамок, в отношении ограничений как власти, так и прав индивидов.

В настоящее время конституционализм может предполагать также уважение «самоопределения», то есть права народов выбирать, менять или прекращать существование своих политических объединений.

Запрос по делу об отделении Квебека³

Верховный суд Канады

[1998] 2 S.C.R. 217

[В 1976 году по результатам выборов в провинции Квебек к власти пришла Квебекская партия. В 1980 году ею был организован референдум, в ходе которого квебекцам предлагалось ответить на вопрос, не следует ли начать переговоры о признаннии за провинцией суверенитета и об образовании союза с Канадой на новых политических и экономических основах. Отрицательный ответ дали чуть меньше, чем 60 % проголосовавших. В следующем году эта же партия снова победила на выборах. В 1982 году британский Парламент принял Акт о Канаде, передав ей все права на дальнейшие изменения ее конституции⁴. Акт о Канаде имел в качестве приложения Конституционный акт, ставший составной частью конституции Канады. Квебек отказался подписать Конституционный акт; его не устраивал новый порядок изменения конституции, требовавший решения обеих палат национального парламента и законодательных собраний по меньшей мере двух третей провинций; предпринятые центральной властью попытки достичь в этом вопросе компромисса не увенчались успехом. В 1994 году Квебекская партия снова пришла к власти в Квебеке и в 1995 году инициировала еще один референдум по вопросу о суверенитете данной территории. На этот раз противники идеи суверенного Квебека победили с минимальным перевесом (50,2 % - 49,8 %). Позднее Национальное собрание Квебека приняло закон, содержавший будущий план действий, направленных на отделение от Канады, на случай, если в ходе третьего референдума население поддержит эту идею. В ответ Премьер-министр Канады обратился в Верховный суд с вопросом о допустимости отделения Квебека в одностороннем порядке.]

I. Введение

1. Данный запрос ставит перед нами важнейшие проблемы, затрагивающие самую сердцевину нашей системы конституционного правления... По нашему мнению, невозможно ответить на поставленные вопросы без рассмотрения некоторых лежащих в их основе принципов. Исследование значения и природы этих основополагающих принципов представляет собой не только академический интерес. Напротив, такое исследование имеет огромное практическое значение. Только когда принципы будут изучены и очерчены, может быть дан взвешенный ответ на сформулированные здесь вопросы...

III. Поставленные вопросы

А. Вопрос 1.

В соответствии с Конституцией Канады может ли Национальное собрание или правительство Квебека осуществить отделение Квебека от Канады в одностороннем порядке?

(1) Введение

32. [Как указал Суд в более ранних решениях, Конституционный акт 1982 года действует в настоящее время, и его юридическая сила не может оспариваться. Конституция Канады безусловно включает в себя конституционные тексты, перечисленные в параграфе 2 статьи 52 Конституционного акта 1982 года. Однако конституционные нормы этими текстами не исчерпыватся.] Конституция Канады включает всеобъемлющую систему норм и принципов, которые определяют осуществление конституционной власти в Канадском государстве в целом и в каждой его части.

Эти вспомогательные принципы и нормы, включающие конституционные соглашения и рабочие материалы Парламента, являются необходимой часть нашей Конституции, поскольку могут возникать ситуации или проблемы, не урегулированные явным образом в тексте Конституции. Для того чтобы выдержать испытание временем, конституция должна содержать обширный набор норм и принципов, которые в состоянии обеспечить исчерпывающие правовые рамки системы правления. Такие принципы и нормы возникают из толкования самого конституционного текста, исторических обстоятельств и прежних судебных решений конституционного значения. По нашему мнению, существует четыре фундаментальных организующих принципа Конституции, относящихся к рассматриваемому здесь вопросу (хотя данное перечисление ни в коем случае не является полным): федерализм; демократия; конституционализм и верховенство права; уважение меньшинства. Обоснование и существо этих принципов представлены в следующих параграфах. Затем мы рассмотрим их специфическое применение к нашему первому вопросу...

3) Анализ конституционных принципов

(а) Существо принципов

49. Каковы же эти основные принципы? Наша Конституция - это писаный текст, результат эволюции, происходившей на протяжении 131 года. За этим писаным текстом стоит растянувшееся на века историческое прошлое, которое помогает в исследовании основных конституционных принципов. Принципы подкрепляют конституционный текст и наполняют его определенным содержанием: они представляют собой жизненно важные неписаные предпосылки, на которых основывается текст. Далее мы адресуемся к четырем основополагающим конституционным принципам, наиболее подходящим для рассмотрения данного запроса: федерализм; демократия; конституционализм и верховенство права; уважение меньшинства. Эти определяющие принципы функционируют совместно. Ни один из принципов не может быть охарактеризован в отрыве от других, и ни один не превосходит и не исключает действие другого...

51. Хотя рассматриваемые ключевые принципы не зафиксированы в Конституции явным образом посредством писаного положения,.. без них было бы невозможно представить себе нашу конституционну структуру...

52. Принципы помогают в толковании текста и определении сфер компетенции, рамок прав и обязанностей и роли политических институтов. Также важно, что соблюдение и уважение принципов существенно для процесса конституционного развития...

54. Основополагающие конституционные принципы могут привести к появлению сущностных правовых обязанностей, образующих реальные ограничения деятельности правительства. Эти принципы могут означать очень абстрактные и общие обязанности, или - обязнности более определенные и точные по своему характеру. Принципы являются не просто описательными, они имеют также властную нормативную силу, обязательную для судов и правительств...

(b) Федерализм

55. Безусловно, Канада является федеративным государством... Наша политическая и конституционная практика твердо придерживается основоплагающего принципа федерализма, и писаные положения Конституции интерпретируются именно в таком свете...

58. Принцип федерализма признает различия составных частей Союза и автономию властей провинций в развитии их сообществ в соответствующих рамках их компетенции. Федеративная структура нашего государства способствует также демократическому участию посредством предоставления полномочий тому правительству, которое предположительно является наиболее подходящим с точки зрения достижения специфических общественных целей с учетом таких различий. Замысел Конституционного акта 1867 года... заключался не в том, чтобы объединить все провинции в одну, и не в том, чтобы подчинить правительства провинций центральной власти, а в том, чтобы установить центральное правительство, в котором провинции должны быть представлены, и передать ему исключительные полномочия только в тех вопросах, в которых у них есть общий интерес. При соблюдении [этой идеи] каждая провинция должна была сохранить свою независимость и самостоятельность...

59. Принцип федерализма способствует достижению коллективных целей культурным и лингвистическим меньшинствами, которые образуют большинство в отдельной провинции. Такова ситуация в Квебеке, где большинство составляют франкофоны, имеющие отличающуюся культуру. Это не просто результат случайного стечения обстоятельств. Социальная и демографическая действительность в Квебеке объясняет существование провинции Квебек как политического объединения и на самом деле была одной из основных причин установления федеративной структуры Канадского союза в 1867 году... Федеральная структура, воспринятая в Союзе, дала франкоговорящим канадцам возможность сформировать численное большинство в провинции Квебек и осуществлять значительные полномочия, полученные провинциями по Конституционному акту 1867 года таким образом, чтобы развивать свой язык и культуру. [В рамках федеративного государства для провинций было предусмотрено также] определенное гарантированное представительство в федеральном Праламенте...

(с) Демократия

61. Демократия является фундаментальной ценностью нашего конституционного права и политической культуры. Хотя принцип демократии имеет институциональный и индивидуальный аспекты, он был приведен в контексте настоящего дела также в значении верховенства суверенной воли народа, в данном случае - потенциально выраженной квебекцами в пользу одностороннего отделения. Полезно будет в краткой форме представить различные аспекты принципа демократии.

62. Принцип демократии всегда наполнял определенным содержанием нашу конституционную структуру и до настоящего времени продолжает действовать в качестве важнейшей посылки, используемой при толковании. Как решил Суд большинством голосов в деле OPSEU v. Ontario [1987], «базовая структура нашей Конституции, установленной Конституционным актом 1867 года, предполагает существование определенных политических институтов, включая свободно избранные законодательные органы на уровне федерации и провинций». Из более ранних решений Суда... следует, что принцип демократии лучше всего может быть понят как своего рода основа, учитываемая в ходе своей деятельности создателями нашей Конституции и, впоследствии, избранными в соответствии с ней представителями. Возможно, именно по этой причине принцип не был явным образом сформулирован в тексте самого Конституционного акта 1867 года. Упоминание его могло показаться создателям излишним и даже глупым. Как поясняется в [одном из решений Суда], очевидно, что наша Конституция предполагает, что Канада является конституционной демократией. Уже одно это показывает значение основополагающих конституционных принципов, не упомянутых напрямую в наших конституционных текстах. Представительный и демократический характер наших политических институтов просто подразумевался.

63. Обычно демократия понимается как политическая система, основанная на принятии решений большинством. Очень важно четко понимать, что это значит... С момента создания Союза усилия, направленные на предоставление избирательного права категориям лиц, несправедливо отстраненным от участия в нашей политической системе - таким, как женщины, меньшинства и коренные жители страны, - с определенным успехом продолжают осуществляться до настоящего времени.

64. Демократия касается не только процесса управления. Напротив, демократия в основе своей связана с сущностными целями, среди которых особенно важной является развитие самоуправления. Демократия учитывает культурное и групповое своеобразие. Иными словами, суверенный народ осущствляет свое право на самоуправление через демократический процесс...

65. В институциональных категориях демократия означает, что законодательные органы провинций и федеральный Парламент избираются в ходе всенародных выборов... В индивидуальных категориях право голосовать на выборах Палаты общин и легислатур провинций и быть кандидатом на этих выборах гарантировано «каждому гражданину Канады» статьей 3 Хартии [прав и свобод, являющейся составной частью Конституционного акта 1982 года]. Исторически Суд интерпретировал демократию как процесс представительного и ответственного правления и как право граждан участвовать в политическом процессе в качестве избирателей и кандидатов...

66. Безусловно, демократия обозначает суверенную волю народа. Однако такое обозначение должно рассматриваться с учетом других институциональных ценностей, имеющих отношение к данному запросу. Например, связь между федерализмом и демократией означает, что в Канаде может существовать различное равно легитимное большинство в разных провинциях и на федеральном уровне. Как выразитель демократического мнения ни одно большинство не является более или менее «легитимным», чем другое, однако последствия [выражения мнения] будут варьироваться в зависимости от ситуации. Федеральная система власти позволяет разным провинциям осуществлять политику, отвечающую специфическим интересам жителей данной провинции. В то же время Канада в целом также представляет собой демократическое сообщество, граждане которого ставят и достигают цели общенационального масштаба посредством федеральных властей, функционирующих в рамках своей компетенции. Задача федерализма заключается в предоставлении гражданам возможности одновременно участвовать в действиях разных коллективов и преследовать определенные цели как на уровне провинций, так и на федеральном уровне.

67. Согласие управляемых - это ценность, базовая для нашего понимания свободного демократического общества. Вместе с тем, демократия в полном смысле слова не может существовать в отсутствие принципа верховенства права. Именно право создает рамки, в которых «суверенная воля» должна выявляться и осуществляться. Чтобы сохранять легитимность, демократические институты должны, в конечном счете, оставаться в рамках правовых основ. Это значит, что они должны допускать участие народа во власти и ее подотчетность народу через публичные установления, созданные Конституцией. Равным образом, система правления не может выжить, сохраняя приверженность только праву. Политическая система должна также располагать легитимностью, и в нашей политической культуре это означает необходимость взаимодействия между принципом верховенства права и принципом демократии. Система должна быть в состоянии отражать стремления людей. Но... было бы серьезной ошибкой отождествлять легитимность только с «суверенной волей» или правилом большинства, исключая другие конституционные ценности.

68. Наконец, мы подчеркиваем, что функционирование демократии требует продолжающегося процесса обсуждения. Конституция устанавливает полномочия демократических легислатур и ответственных перед ними исполнительных органов, «опирающихся в конечном счете на общественное мнение, складывающееся в ходе дискуссии и обмена мнениями» [Saumur v. City of Quebec, 1953]. И на уровне федерации, и на уровне провинций необходимость создать большинство по самой своей природе обусловливает потребность в компромиссах, переговорах и обсуждениях. Никто не является монопольным источником истины, и наша система основывается на убеждении в том, что на рынке идей лучшие решения общественных проблем будут преобладать. С неизбежностью будут раздаваться и мнения несогласных. Демократическая система правления должна рассматривать эти мнения и искать способы признать и учесть их в законах, по которым живут все члены общества.

69. Конституционный акт 1982 года выражает этот принцип, предоставляя право инициировать пересмотр Конституции каждому участнику Союза. На наш взгляд, существование такого права накладывает на участников Союза корреспондирующую обязанность участвовать в конституционных дискуссиях для того, чтобы выявить и учесть демократическое выражение стремления к изменениям в других провинциях. Эта обязанность неотъемлема от принципа демократии, являющегося фундаментальным основанием нашей системы правления.

(d) Конституционализм и верховенство права

70. Принципы конституционализма и верховенства права - это корень нашей системы правления... На самом базовом уровне верховенство права дает гражданам и резидентам страны возможность жить и устраивать свои дела в стабильном, предсказуемом и упорядоченном обществе. Оно обеспечивает индивидам защиту от произвола государства.

71. [В своих решениях Суд выделил элементы принципа верховенства права. Во-первых, верховенство права означает, что право выше актов и правительства, и частных лиц. Во-вторых, верховенство права требует создания и поддержания системы позитивных законов, сохраняющих и охватывающих более общие принципы нормативного порядка. В-третьих, осуществление любых публичных полномочий должно находить свой конечный источник в правовой норме, то есть отношения между государством и индивидом должны регулироваться правом.] Взятые вместе, эти три аспекта образуют принцип большого конституционного и политического значения.

72. Принцип конституционализма имеет много общего с принципом верховенства права, хотя они не совпадают полностью. Существо конституционализма выражено в параграфе 1 статьи 52 Конституционного акта 1982 года, где сказано, что «Конституция Канады является высшим законом Канады; и любой закон, не соответствующий Конституции в тех положениях, которые ей не соответствуют, не действует или не имеет силы». Проще говоря, принцип конституционализма требует, точбы любое действие властей соответствовало Конституции. Принцип верховенства права требует, чтобы любое действие властей соответствовало праву, включая Конституцию. В ряде решений Суд отметил, что в связи с принятием Хартии канадская система правления в значительной степени трансформировалась из системы верховенства Парламента в систему верховенства Конституции. Конституция связывает все власти, и федеральную, и провинций...

73. Пониманию рамок и значения принципов конституционализма и верховенства права способствует осознание того, почему конституция находится вне досягаемости простого большинства. На то есть три пересекающиеся причины.

74. Во-первых, конституция может обеспечивать дополнительную защиту основным правам и свободам личности, которые в противном случае могли бы подвергаться вмешательству со стороны правительства. Хотя демократическое правительство обычно проявляет заботу об этих правах, существуют ситуации, когда большинство может не устоять перед искушением проигнорировать основные права, чтобы достичь коллективных целей более легко или эффективно. Конституционное закрепление обеспечивает, что такие права получат должное уважение и защиту. Во-вторых, конституция может пытаться обеспечить, чтобы уязвимые группы меньшинства получили институты и права, необходимые для поддержания и развития их своеобразия против ассимилирующего давления большинства. И в-третьих, конституция может обеспечивать разделение политической власти, в рамках которого власть распределяется по разным уровням. Эта цель пострадала бы, если какой-либо из демократически выбранных уровней власти мог бы узурпировать власть других, просто осуществив свою законодательную власть с тем, чтобы предоставить дополнительные полномочия самому себе в одностороннем порядке.

75. Аргумент в пользу того, что Конституция может быть легитимно обойдена посредством обращения к голосованию большинства в ходе референдума на уровне провинции, является на первый взгляд убедительным, в значительной степени потому что он апеллирует к тем же принципам, на которых основана сама Конституция, а именно - к демократии и самоуправлению... Однако более строгий анализ выявляет, что этот аргумент необоснован, поскольку он вытекает из неправильного понимания значения народного суверенитета и существа конституционной демократии.

76. Канадцы никогда не считали, что наша система - это система простого большинства. Для нас принцип демократии, взятый во взаимосвязи с другими конституционными принципами, обсуждаемых здесь, гораздо богаче по содержанию. Конституционное правление с необходимостью основано на идее, что политические представители населения провинции имеют возможность и власть принять от имени провинции обязательство в будущем подчиняться устанавливаемым конституционным нормам. Эти нормы являются «обязательными» не в том смысле, что они отменяют волю большинства в провинции, а в том, что они определяют большинство, с которым необходимо проконсультироваться, чтобы изменить фундаментальное соотношение политической власти (включая сферы автономии, гарантированные принципом федерализма), права индивидов и права меньшинства в нашем обществе. Конечно, эти конституционные нормы в свою очередь могут быть изменены, но только в ходе процесса переговоров, который обеспечивает возможность уважения и примирения конституционно установленных прав всех сторон.

77. Таким образом вера в демократию может сочетаться с верой в конституционализм. Конституционные поправки часто нуждаются в некоторой форме реального согласия именно потому, что содержание основополагающих принципов нашей Конституции требует его. Требуя широкой поддержки в форме «усиленного большинства» для конституционных изменений, Конституция обеспечивает обращение к интересам меньшинства прежде чем предлагаемые изменения, которые могли бы затронуть их, могли быть введены.

78. Нам могли бы возразить, что конституционализм несовместим с демократическим правлением. Это был бы ошибочный взгляд. Конституционализм способствует существованию демократической политической системы, создавая упорядоченные рамки, в которых народ может принимать политические решения. Рассматриваемые правильно, конституционализм и верховенство права не противоречат демократии; скорее, они необходимы ей. Без такой взаимосвязи, политическая воля в соответствии с которой принимаются демократические решения, сама была бы размыта.

(е) Защита меньшинства

81. ... В действительности, защита прав меньшинства явным образом была важным соображением при создании нашей конституционной структуры... Принцип защиты прав меньшинства продолжает влиять на действие и толкование нашей Конституции...

4) Действие конституционных принципов в контексте сецессии

83. ... В федеративном государстве сецессия обычно означает попытку некоторой территориальной части выйти из состава федерации. Сецессия является правовым актом в той же степени, что и политическим...

84. В правовых категориях выход провинции из состава Канады означает поправку к Конституции, требующую, в силу таких обстоятельств, переговоров. Поправки, необходимые для сецессии, могут быть радикальными и далеко идущими. Некоторые комментаторы полагают, что сецессия означает изменение такого значения, которое не может считаться просто поправкой к Конституции. Мы не убеждены в такой позиции. Конечно, Конституция ничего не говорит про возможность провинции выйти из Союза, однако, хотя Конституция явным образом не разрешает и не запрещает сецессию, акт сецессии означал бы такое изменение управления канадской территорией, которое безусловно несовместимо с текущими конституционными договоренностями. Тот факт, что эти изменения были бы глубокими, или что они имели бы значение с точки зрения международного права, не отменяет их природы как поправок к Конституции Канады.