Яков миронович магазинер
(1882-1961)
Лекции по государственному праву (общее государственное право) Читаны во Втором Петроградском Университете и в Петроградском Кооперативном Институте
Глава V. Источники государственного права
Источниками права называются общеобязательные формы-выражения права, т. е. такие нормы, за которыми общественная власть признает общеобязательную правовую силу и которые способны порождать права и обязанности неопределенного числа граждан. Такими источниками для государственного права являются 1) закон; 2) обычное право; 3) практика государственных учреждений и 4) не-право, ставшее исходною точкою нового правопорядка.
§ 1. Закон, точнее говоря, всякое вообще писаное право, — в том числе указы и распоряжения высших органов управления, — имеет теперь подавляющее значение и являет самым могущественным источником права. Но тот, кто стал бы на основании одного писанного, законного права судить о действующем праве страны, на каждом шагу становился бы в тупик и не мог бы ориентироваться в самых элементарных вопросах правовой жизни государства. Поэтому, во 1-х, необходимо писанное право восполнять из других источников; во 2-х, необходимо уметь извлекать из писанного права максимум заложенных в нем или предположенных им идей и норм; необходимо познать те огромные «скрытые силы», которые в нем заключены, и те молчаливо-признаваемые им предпосылки, без которых оно не могло бы действовать. Этой цели служит толкование закона.
Толкование применимо и в обычном праве, но особо важное значение имеет оно для закона. Достаточно пока отметить три главнейших вида толкования: 1) словесное; 2) логическое и 3) систематическое.
Словесное толкование имеет целью установить буквальный смысл толкуемой нормы, т.е. точное значение слов, в ней употребленных. Напр., в русских основных законах 1906 г. царская власть названа «самодержавною»: что значит это слово? Означает ли оно единодержавие, т.е. абсолютизм, или что-нибудь другое? Толкование соответствующих статей должно прежде всего выяснить словесный смысл этого выражения, и показать, что самодержавие значит, что царь сам держит свою власть, а не получил ее от кого либо другого, из какого-нибудь внешнего источника, от какой-нибудь другой власти; другими словами, термин «самодержавие» означает непроизводность царской власти от какой либо другой власти, а не единодержавие, т.е. не исключает участия других органов в верховной власти.
Логическое толкование выходит за пределы словесного толкования: оно устанавливает не только словесный, но и внутренний, логический смысл закона; если это необходимо, оно выходит за пределы данной нормы и сопоставляет ее с другими нормами. Напр., если закон является специальною нормою, т.е. выделяющею из общей массы явлений одну специальную группу, в частности, если данная норма налагает на определенную группу граждан обязанности (налоги) то она должна быть, в сомнительных случаях, толкуема в ограничительном смысле, т.е. уже своего буквального объема.
Если же закон является общею для всех нормою, то он должен быть, в случае разумного сомнения, толкуем распространительно, — напр., при перечислении категорий лиц, которым предоставлено то или иное частное право (право приобретать собственность); напротив, публичные права не предполагаются, и если определенно данной группе законом не предоставлены, то она их не имеет, и т.д.
Систематическое толкование дает возможность раскрывать неясности и восполнять пробелы данного права: если закон неясен или прямо молчит по данному вопросу, то ответ на него может быть извлечен из данного права только исходя из того, что оно представляет собою замкнутую систему, лишенную пробелов, т.е. там, где она не дает специального ответа на данный вопрос, ответ этот надо получить путем толкования наличных норм права, предполагая между ними органическое и логическое единство, свойственное системе. (Против беспробельности права — С.А. Котляревский, Власть и право, 353). Напр., французский закон не дает ясного ответа на вопрос, ответственно ли правительство только пред нижней палатой парламента, или также и пред верхней, сенатом. Путем систематического толкования конституции, А. Эсмен приходит к выводу, что коренной основой ответственности министерства перед нижней палатой является возможность роспуска этой палаты; а так как сенат, по закону, распустить нельзя, то и ответственности министров пред ним обосновать невозможно. В отступление от этого общепринятого способа толкования, в Швейцарии новейший закон дает иное предписание судье, при наличности пробела или неясности в праве: судья должен тогда, если ни писаное, ни обычное право не дают ему ответа, применить к данному делу такую норму, которую он создал бы, если бы сам был законодателем.
Каждый из этих трех основных приемов толкования, дополняется иногда еще историческим толкованием, т.е. выяснением смысла данного закона по тому тексту, который предшествовал толкуемому тексту.
Наконец, нельзя не отметить противоположности между научным, т.е. свободным толкованием закона, которое дает ему юрист и которое на будущее время ни для кого не имеет формально-обязательной правовой силы, — и легальным, т. е. таким толкованием, которое по закону обязательно для всякого на будущее время; таковы, напр., аутентическое толкование, т.е. толкование закона самой законодательной властью, или административные разъяснения, делаемые административной властью по уполномочию закона; напр., у нас разъяснения Сената по административным, а отчасти даже и по судебным делам; эти толкования имеют значение легального, т.е. обязательного по закону толкования: в частности, особому присутствию Сената дано было право легального толкования закона Временного правительства 20 июля 1917 г. о выборах в Учредительное Собрание.
Своеобразными правовыми фигурами являются фикции и презумпции. Отчасти их можно отнести к приемам толкования права. Презумпция есть законное предположение наличности или отсутствия данного признака в лице или вещи; напр., презумпция невиновности (praesumptio boni viri) заключается в том, что всякий предполагается невиновным, пока не доказано противное; презумпция законности действий, исходящих от органов власти, означает, что все должностные действия предполагаются законными, пока не будет установлено противное, т.е. что данное действие незаконно и т.д.
Презумпция основана на своеобразных эмпирических обобщениях, т.е. на истинах, выведенных из правового опыта; в силу известного единообразия и повторяемости человеческих действий в однородных условиях, предполагается, что при наличности известных условий — неизбежно должны быть и связанные с ними последствия. Таким образом, презумпция есть предположение, выведенное из юридической гипотезы, о единообразном составе правовых фактов: на основании массового опыта выводится законное предположение, создается основательное ожидание, что и дальше будет так, как было; если же в отдельном случае ожидание и не оправдается, то единичными отклонениями можно пренебречь, ибо право вообще рассчитано не на единичные явления, а на массовое поведение, на то, что в большинстве случаев бывает (plerumque fit).
Могут быть и другие мотивы для той или иной презумпции: недопустимость и вредность каких-либо сомнений по поводу того или иного факта, и тогда факт считается по праву уже установленным, хотя бы в отдельном случае его не было на лицо; напр., вышеуказанная презумпция законности должностных действий: чтобы охранить престиж органов власти, все их действия предполагаются законными, пока не будет доказана определенная противозаконность какого-либо из них. При этом существуют даже презумпции, которых нельзя и опровергать, т.е. нельзя доказывать, что в данном случае они не оправдываются на деле: это т.н. praesumptio juris et de jure, т.е. неопровержимые презумпции, в отличие от обыкновенных презумпций, praesumptio juris, которые имеют силу только до тех пор, пока не будут опровергнуты для данного случая.
Фикция, в отличие от презумпции, заведомо противоречит действительности, но, тем не менее, ради охраны важного общественного интереса, норма повелевает признавать наличность отсутствующего признака или отрицать наличность имеющегося признака. Напр., в праве древнего Рима, претор, желая судить иностранца не по особому, существовавшему для иностранцев праву, а по общему праву, римскому, прибегал к фикции, что он судит не иностранца, а римлянина — ас si civis Romanus esset (как если бы он был римским гражданином), т.е. претор приписывал иностранцу признак римского гражданства, которого заведомо иностранец не имел. К такой же фикции прибегали английские юристы еще в средние века, когда хотели оградить безответственность короля: они создали для этого фикцию, что «король не может творить зла» (the king саn do nо wrong), — что заведомо противоречит действительности, в которой король, как смертный, наделенный ограниченными душевными силами, не может не впасть когда-нибудь в тот или иной неправильный поступок. Такая фикция казалась необходимою для устранения каких бы то ни было обвинительных предположений или суждений о поступках короля: король не может творить зла, — следовательно, исключается всякая правовая оценка его действий, он безответственен пред чьим бы то ни было судом. Если же его именем совершены действия незаконные, то ответственности подлежат те министры, которые действовали его именем или внушали ему злые советы, т.е. фикция непогрешимости короля казалась необходимою для обоснования ответственности министров.
Таким образом, фикция отличается от презумпции тем, что презумпция в отдельном случае может быть вероятна, но фикция — совершенно ирреальна: иностранец — никогда не римлянин; король, как всякий человек, способен совершать зло и т.д. Презумпции и фикции еще в значительном числе наполняют право, особенно — уголовное и государственное. Р. Иеринг и С.А. Муромцев справедливо считают фикцию приемом низшей юридической техники: фикции с успехом могут быть устранены простым определением закона или легальным его истолкованием; напр., безответственность короля, все действия которого предполагаются правильными, теперь уже не строят на фикции его непогрешимости, а без правовых мотивов, устанавливают прямым велением закона на одном только политическом основании: «Особа государя священна и неприкосновенна» (ст. 5 осн. зак. 1906 г.).
§ 2. Обычное право есть фактически и однообразно соблюдаемое, хотя государством и не предписанное правило массового поведения; частота повторения и убеждение в правомерности поведения — основные элементы обычного права.
Сила обычного права весьма различна в разных странах. Исключительную силу обычное право имеет в Англии, где оно, под именем common law, равняется по силе закону (statute law) и даже выше писанного закона, если закон, противный обычному праву, является противным неписаной конституции Англии. Но эта огромная сила обычного права в Англии является исключением, слабеющим пережитком былой мощи обычного права, когда оно было не только высшим, но и единственным источником права у всех народов на определенной ступени их развития, — напр., в России времен «Русской Правды», т.е. около XI в., или в Западной Европе времен «варварских» (салической правды, баварской правды и других «варварских законов»), т.е. около V-IX вв.
Теперь обычное право имеет наибольшую силу в области частного права, где оно успешно борется с диспозитивным писанным правом, т.е. с правом, которое само по себе не является обязательным, так что каждому предоставляется поступать в данном вопросе по личному усмотрению, но если такого усмотрения нет на лицо, то вступает в действие диспозитивная, т.е. восполняющая норма; напр., там, где нет завещания, наследование идет по закону, т.е. по диспозитивной норме, восполняющей распоряжения на случай смерти.
Однако диспозитивное право имеет не малое значение и в публичном праве, где оно также восполняет невыраженную волю тех или иных субъектов публичного права. В случае закрытия общества, имевшего целью осуществление или защиту публичного интереса, имущество такого общества получает то назначение, какое указано в его уставе, т.е. согласно индивидуальной воле самого общества. Но если воля общества о будущей судьбе его имущества не выражена в его уставе, то вступает в действие диспозитивная норма, которая предписывает в таком случае передать оставшееся имущество правительству для употребления по назначению, наиболее отвечающему цели общества (ст. 29 русских правил 4 марта 1906 г. об обществах и союзах).
С такою диспозитивною нормою может вполне успешно бороться обычно-правовая норма, в том смысле, что постепенно может сложиться обычай, устанавливающий определенный порядок употребления оставшегося имущества, напр. передачи его в собственность органа местного самоуправления, а не правительству; этот обычай, вследствие повального его применения, может получить такую огромную силу, что фактически именно этот обычай, а не воля учредителей общества, составивших его устав, разрешит этот вопрос, и таким образом исключить применение диспозитивного закона. Здесь обычай не отменяет, а наперед устраняет действие диспозитивной нормы; точнее говоря, диспозитивный обычай парализует диспозитив закон. Но тот же диспозитивный обычай, очевидно, бессилен против принудительного закона, т.е. нормы, не допускающей личного усмотрения в данном вопросе, т.е. jus dispositivum парализовать jus cogens.
Иногда сам закон приписывает обычаю восполняющую силу: когда закон молчит, вместо него должен действовать обычай. Так, новейшее право предписывает: «Ко всем правовым вопросам применяется закон, когда они предусмотрены его текстом или толкованием. Если из закона нельзя почерпнуть какого-либо предписания, то судья должен решать на основании обычного права, а где такового не имеется, то согласно правилу, которое он создал бы, как законодатель. Он следует при этом установленным учениям и традиции» (ст. 1 швейцарского гражданского уложения 1907 г.). Обычному праву разрешает следовать закон и в России: так, гражданский суд вправе руководствоваться общеизвестными местными обычаями (ст. 101 уст. гр. суд., изд. 1914 г.); затем, это право в свое время дано было и волостным судам в отношении местных обычаев у крестьян (ст. 135 общ. полож. о крест, и ст. 76 прил. к ст. 2 учр. суд. уст., изд. 1914 г.); затем инородцы имеют право управляться и судиться по их собственным обычаям (ст. 175 прил. 1 и 136 пол. об инор.) и торговые суды вправе применять торговые обычаи, если нет точного и ясного закона (ст. 327 уст. суд. торг.).