опционные договоры-2

ОПЦИОННЫЕ ДОГОВОРЫ

Т.С. ЩЕЛКУНОВА

Щелкунова Т.С., соискатель степени кандидата юридических наук кафедры гражданского права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета.

В прошлом номере журнала "Арбитражные споры" была опубликована статья юриста адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры" М.Б. Жужжалова "Юридическая природа опционного договора в арбитражной практике и проекте поправок в Гражданский кодекс Российской Федерации", в которой автор подробно анализирует правовую природу опционного договора, его отличие от возмездного совершения сделок, а также критически оценивает предложенное в проекте поправок в Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ) определение опционного договора. В своей статье автор упрекает юристов в нежелании многих из них учитывать экономическую подоплеку правоотношений, что может привести к ошибкам на практике. С этой мыслью нельзя не согласиться. Опционные договоры являются новым для нашей страны явлением, поэтому представляется логичным рассмотреть его экономическую природу, учет которой позволит создать эффективное правовое регулирование.

С переходом России к рыночной экономике началось активное развитие гражданского оборота, появились новые рыночные механизмы, возникла потребность в правовом регулировании новых общественных отношений. Активно стал развиваться и российский финансовый рынок, на котором популярность приобрели сделки с различными производными финансовыми инструментами, к числу которых относятся опционы. Производные финансовые инструменты широко развиты на Западе и привлекательны тем, что способны приносить больший доход по сравнению с другими способами инвестирования и предоставляют их держателю возможность избежать убытков, связанных с неожиданным изменением цен, курсов валют и иными неблагоприятными для финансового рынка факторами. Однако наряду с явными преимуществами у производных финансовых инструментов имеется и ряд недостатков, одним из которых является вероятность значительных финансовых потерь, вызванная их неправильным использованием.

Под производными финансовыми инструментами, или деривативами, понимают финансовые инструменты, стоимость которых зависит от стоимости других рыночных активов (акции, сырье, различные товары, валюта), именуемых базовыми. Производные финансовые инструменты предназначены для управления рисками и представляют собой соглашения о переводе рисков. Данные соглашения могут заключаться как на организованном рынке (бирже), так и вне его. Одним из основных видов производных финансовых инструментов является опцион. В мире инвестиций под опционом понимается "контракт, заключенный между двумя лицами, в соответствии с которым одно лицо предоставляет другому лицу право купить определенный актив по определенной цене в рамках определенного периода времени или предоставляет право продать определенный актив по определенной цене в рамках определенного периода времени" <1>.

--------------------------------

<1> Шарп У., Александер Г., Бэйли Дж. Инвестиции. Пер. с англ. М.: Инфра-М, 1999. С. 635.

Несмотря на экономическую целесообразность использования производных финансовых инструментов и их широкое распространение на российском финансовом рынке законодательное регулирование данного института практически отсутствует. Это снижает конкурентоспособность российских финансовых инструментов и приводит к тому, что подобные сделки заключаются в соответствии не с российским, а с иностранным правом.

Кроме того, подчинение опционных и форвардных (еще один вид деривативов) контрактов иностранному праву обусловлено и тем, что долгое время наша судебно-арбитражная практика рассматривала эти договоры в качестве игровых сделок, лишенных судебной защиты, в то время как согласно иностранному праву сделки на разницу рассматриваются как инвестиции и подлежат судебной защите. При наличии в договоре условия о применении к нему норм иностранного права российские арбитражные суды в силу части 1 статьи 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должны устанавливать существование и содержание норм иностранного права в соответствии с их толкованием и практикой применения в соответствующем иностранном государстве.

Например, суды первой и апелляционной инстанций отказали иностранной компании в проведении зачета встречных однородных требований, основанных на опционных и форвардных контрактах, заключенных с российским банком, признанным несостоятельным (банкротом), и включении этих требований в реестр требований кредиторов.

Суд кассационной инстанции отменил состоявшиеся по делу судебные акты и направил дело на новое рассмотрение в первую инстанцию, указав суду на необходимость учесть, что требования возникли из контрактов, подчиненных английскому праву, согласно которому сделки на разницу подлежат судебной защите, а суды не установили содержание норм материального права Англии, относящихся к сделкам на разность и зачету требований по ним (Постановление ФАС Московского округа от 14.11.2001 N КГ-А40/6297-01).

Название "опцион" произошло от английского слова option (выбор) и обусловлено тем, что данный финансовый инструмент предоставляет своему владельцу возможность выбора: право купить или продать базовый актив. За это право покупатель опциона должен уплатить определенную сумму, именуемую опционной премией, или ценой опциона. По экономической сути премия является платой за право заключить сделку в будущем.

Опцион действует в течение определенного сторонами периода времени, в последний день которого покупатель опциона получает право совершить сделку с базовым активом (продать или купить) по заранее определенной цене, а продавец принимает на себя обязанность удовлетворить это право покупателя.

Опцион дает своему владельцу право совершить определенную сделку, но не порождает у него никаких обязанностей.

В чем заключается экономическая привлекательность опционов? Прежде всего они обеспечивают защиту от различных колебаний на фондовом рынке (или на другом, например валютном, рынке) и позволяют получить при одинаковом размере вложений более высокую прибыль по сравнению с инвестициями в базовые активы, а также ограничить возможные потери и обеспечивают гибкость построения инвестиционных стратегий <2>.

--------------------------------

<2> Саймон Вайн. Опционы: полный курс для профессионалов. 2-е изд., испр. и доп. М.: Альпина Бизнес Букс, 2007. С. 29.

Опционные соглашения позволяют инвестору защитить себя от возможных будущих изменений цен и получить выгоду из благоприятных условий, то есть обеспечивают своего рода страхование рисков.

Выделяют два основных вида опционов: опционы на покупку - опционы колл (call option) и опционы на продажу - опционы пут (put option). Опцион колл предоставляет владельцу право (но не обязанность) купить базовый актив в определенное время по определенной цене, а опцион пут - право (но не обязанность) продать базовый актив в определенное время по определенной цене. Данная цена именуется ценой исполнения, или ценой страйк (strike price). Держатель опциона колл рассчитывает на то, что цена на базовый актив будет расти, в то время как владелец опциона пут надеется, что цена будет падать.

Опционы заключаются как на бирже (биржевые опционы), так и на внебиржевом рынке (внебиржевые опционы).

Биржевые опционы являются стандартными биржевыми контрактами. При их заключении участники торгов оговаривают только величину премии по опциону, все остальные параметры и стандарты устанавливаются биржей.

Внебиржевые опционы заключаются на произвольных условиях, которые оговариваются при заключении сделки.

На российском фондовом рынке и во внебиржевой торговле опционы представлены не так широко, как на Западе. Однако в последнее время наметилась тенденция к более широкому их использованию в нашей стране.

Развитию рынка производных финансовых инструментов (деривативов) в России препятствует прежде всего практически полное отсутствие законодательного регулирования. Неразвитость отечественного законодательства о биржевой торговле по сравнению с законодательством зарубежных стран была отмечена еще в конце XIX века в исследовании В.Т. Судейкина <3>. Причину неполноты нашего законодательства о биржах автор видел во влиянии "господствующей в обществе путаницы в понятиях относительно биржевых сделок: наша практика враждебно относится к срочным биржевым сделкам, смешивая их с ажиотажем (сделки, результатами которых является лишь уплата разницы)" <4>.

--------------------------------

<3> Судейкин В. Биржа и биржевые операции. СПб.: Типография северного телеграфного агентства, 1892. С. 103.

<4> Там же. С. 104.

Отставание в законодательном регулировании, как уже отмечалось, снижает конкурентоспособность российских финансовых инструментов. Адекватное правовое регулирование, безусловно, станет стимулом для эффективного развития деривативов в России.

Изучение судебно-арбитражной практики показывает, что число дел, связанных с опционными договорами, крайне невелико, однако при применении норм, связанных с опционами, возникает немало вопросов.

Итак, какова правовая природа опционного договора? Данные договоры относятся к числу непоименованных в ГК РФ, поэтому на практике их (как и другие срочные сделки) часто квалифицируют в качестве игровых сделок, которые, как известно, в силу положений статьи 1062 ГК РФ не подлежат судебной защите.

В Постановлении от 08.06.1999 N 5347/98 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (далее - ВАС РФ) признал обоснованными квалификацию сделок на разницу в качестве разновидности игровых сделок и распространение на них положений статьи 1062 ГК РФ. ВАС РФ указал, что предметом сделки являлась уплата сумм одной из сторон по результатам колебаний курса валют на валютном рынке, а доказательства того, что сделка совершалась хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.), отсутствуют.

Арбитражные суды неоднократно отказывали в судебной защите по различным срочным сделкам (например, Постановление ФАС Московского округа от 10.08.2005 N КГ-А40/7048-05).

Подобные выводы арбитражных судов послужили основанием для обращения коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток" в Конституционный Суд Российской Федерации с жалобой на нарушение конституционных прав и свобод названной статьей ГК РФ. Конституционный Суд Российской Федерации пришел к выводу, что статья 1062 ГК РФ не препятствует арбитражным судам при определении юридической природы срочных сделок, оценивая на основе установления и исследования фактических обстоятельств конкретного дела как формальную сторону, так и действительное содержание сделки, решать вопрос о возможности удовлетворения требований по таким сделкам в соответствии с общими началами и смыслом гражданского законодательства (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16.12.2002 N 282-О). Таким образом, если срочная сделка по своему существу соответствует гражданско-правовым критериям сделок, требования по которым подлежат судебной защите, она не может быть признана вытекающей из игр и пари и на этом основании лишена исковой защиты. Правовую квалификацию конкретной сделки осуществляют суды исходя из конкретных обстоятельств дела. Однако каковы критерии этого разграничения, было неясно.

Для устранения пробела в законодательстве и обеспечения судебной защиты как биржевым, так и внебиржевым финансовым производным инструментам в 2007 году в статью 1062 ГК РФ были внесены изменения, согласно которым на требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, правила главы 58 "Проведение игр и пари" ГК РФ не распространяются. Указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже.

Таким образом, круг сделок, которым предоставляется судебная защита, был ограничен определенным субъектным составом: хотя бы одной из сторон такой сделки должно выступать юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление банковских операций или операций на рынке ценных бумаг, а граждане, совершившие подобные сделки, получают судебную защиту только в случае заключения подобных сделок на бирже.

При формулировании правового определения опциона представляется логичным исходить из его экономического содержания, заключающегося, как было указано выше, в перераспределении риска увеличения или снижения цены на товар.

В литературе высказываются различные точки зрения относительно понятия опциона. Одни авторы считают, что опцион близок к предварительному договору <5>. Другие рассматривают опцион в качестве договора купли-продажи, содержащего условие о праве на отказ от исполнения договора в обмен на опционную премию. При этом премия расценивается либо как отступное, либо как неустойка. Третьи считают опцион соглашением особого рода (sui generis). Высказывается также мнение, что опционный договор - это договор купли-продажи под отлагательным условием. При этом в качестве отлагательного условия рассматривается волеизъявление держателя опциона.

--------------------------------

<5> Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Фьючерсные сделки на фондовой бирже: экономическая сущность и правовая природа // Хозяйство и право. 1999. N 6. С. 32.

При рассмотрении спора о взыскании задолженности по уплате маржи, начисленной по соглашению об опционе, суды пришли к выводу о том, что опционный договор является смешанным, поскольку содержит как элементы регулируемого главой 30 ГК РФ договора купли-продажи, так и регулируемого главой 58 ГК РФ договора на проведение игр и пари, предусматривающего обязанность его стороны или сторон уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции и т.п.

Согласно условиям договора его стороны заключили два договора купли-продажи опционов, по первому из которых в качестве продавца выступает компания, а по второму - общество.

По названным сделкам купли-продажи опционов покупатель обязан уплатить продавцу предусмотренную договором премию. При этом, поскольку опционы являются расчетными, физическая поставка базисного актива по ним не производится.

Указанные договоры купли-продажи заключены в день подписания договора, и, следовательно, в этот же день у сторон возникла обязанность по уплате друг другу премий.

Данная обязанность сторонами исполнена, что подтверждено соответствующим актом. Оснований для признания ничтожным соглашения о проведении взаимозачета обязанностей сторон по уплате друг другу премий, оформленного данным актом, судами не установлено.

Как указали суды, при таких обстоятельствах нельзя признать, что договор в части заключения сделок купли-продажи опционов является сделкой под отлагательным условием.

Вместе с тем договор содержит условия сделок по проведению пари, по которым в зависимости от установленного Центральным банком Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) курса евро на 30.04.2010 и 30.06.2010 у стороны договора в соответствии с его условиями возникает обязанность уплатить другой стороне маржу.

По этим сделкам действительная воля сторон была направлена на взаимное возложение друг на друга экономического риска, связанного с выплатой маржи в зависимости от изменения курса валюты.

Указанные сделки по проведению пари действительно заключены под отлагательными условиями, под которыми стороны определили установление ЦБ РФ на 30.04.2010 и 30.06.2010 определенного курса евро.

Предусмотренные сделками по проведению пари отлагательные условия наступили, а потому у общества по условиям договора возникла обязанность уплатить компании маржу.

С учетом изложенного судами первой и апелляционной инстанций правомерно отклонен довод общества о том, что его обязанность по уплате маржи не наступила в связи с неуплатой ему премий по купле-продаже опционов (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.03.2011 по делу N А56-32481/2010).

При рассмотрении дела по иску о понуждении ответчика исполнить свои обязательства по опционному договору Президиум ВАС РФ указал, что, квалифицируя спорный договор как договор купли-продажи, суд не дал оценки характеру совершенной сделки, обозначенной как опционной, с учетом конкретного волеизъявления сторон, а также соблюдению ими правил заключения опционных сделок, истечению срока исполнения обязательств по опционному договору на момент вынесения судебного акта (Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2001 N 7601/00).

Ввиду отсутствия должного правового регулирования опционных договоров при рассмотрении соответствующих споров суды оценивают названные договоры в зависимости от конкретных обстоятельств дела и с учетом обычаев делового оборота.

В ноябре 2010 года на сайте ВАС РФ был опубликован проект изменений в раздел III ГК РФ, согласно которым предлагается закрепить следующее понятие опционного договора: "По опционному договору (опциону) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне за плату или иное встречное предоставление безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом. В течение всего срока действия опциона другая сторона вправе по своему усмотрению заключить договор путем акцепта такой оферты". Предусматривается, что опционный договор должен содержать существенные условия договора, подлежащего заключению.

Данное определение уже было подвергнуто критике в литературе <6>, однако без правового регулирования производных финансовых инструментов их дальнейшее развитие в нашей стране невозможно. Содержащееся в проекте изменений в ГК РФ определение опционного договора вызывает вопросы, однако попытка включения этого вида договора в ГК РФ является важным шагом на пути создания нормативно-правовой базы, регулирующей опционные соглашения.

--------------------------------

<6> Морозов С.Ю. Покупка прав на заключение договора // Юрист. 2011. N 2; Жужжалов М.Б. Юридическая природа опционного договора в арбитражной практике и проекте поправок в Гражданский кодекс Российской Федерации // Арбитражные споры. 2011. N 4.