Коммерческое право

Лектор: Цветков Игорь Васильевич

С коммерческим правом связано много споров и недоразумений. В сложившейся системе российского права коммерческому праву нет места.

Очень часто пишут, что коммерческое право – составная часть гражданского или предпринимательского права. Иногда говорят, что коммерческое право и предпринимательское право – синонимы.

Коммерческому праву далеко не всегда уделяется должное внимание. Иногда оно вообще не преподается. В СПБГУ на кафедре коммерческого права фактически преподается «хозяйственное» право. В Красноярске существует кафедра коммерческого, предпринимательского и финансового права. В МГУ кафедра коммерческого права самостоятельна.

Единственная концепция коммерческого права в России в настоящее время отсутствует. Во-первых, ряд отечественных коммерционалистов утверждает, что коммерческое право – комплексная отрасль (как частноправовые, так и публично-правовые норм). Есть точка зрения, что коммерческое право – часть гражданского права. Есть точка зрения, что коммерческое право – часть предпринимательского права. Есть точка зрения, что это самостоятельная отрасль права (точка зрения кафедры).

Среди отечественных коммерционалистов имеются разногласия относительно предмета коммерческого права.

Первая точка зрения: предмет коммерческого права – вся предпринимательская деятельность

Вторая точка зрения: предмет коммерческого права – один вид предпринимательской деятельности – торговля (и оптовая, и розничная).

Третья точка зрения: предмет коммерческого право – только оптовая торговля (точка зрения кафедры)

Большинство ученых считает, что коммерческое право – совокупность правовых норм. Другая точка зрения (например, Пугинский) – коммерческое право – процесс правового регулирования торговой деятельности (это инструментальный подход к праву).

Согласно этому подходу, право – не совокупность норм, а движение, заключающееся в использовании юридического инструментария для решения стоящих перед людьми задач.

Уже почти 25 лет российские коммерционалисты не могут найти согласия, развивают коммерческое право в разных направлениях.

Основной источник знаний: судебная практика. Эта практика нашей юридической наукой изучена не достаточно.

У коммерческого, предпринимательского и гражданского права разное целевое назначение, разные возможности.

Учебная литература: кафедральный учебник 2016 года; учебник по коммерческому праву под ред. Пугинского, практикум по Коммерческому праву под ред. Абросимовой и Белова 2017 года, журнал: коммерческое право.

Понятие, предмет и система коммерческого права России.

Пик развития – 19 век. После Октябрьской революции – полное забвение и уничтожение коммерческого права, так как в советской плановой экономике коммерческому праву не было места. Процесс идет с большим трудом.

В разных правопорядках – разные подходы к определению термина коммерческого права. Пока в нашей стране не сложился единый подход к пониманию термина коммерческого права.

Commercio – торговля, поэтому «коммерческое право = торговое право».

Термин «коммерческое право» имеет три основных значения:

1. Назначение отраслевого подразделения объективного права (структурного компонента системы общеобязательных правовых установлений, регулирующих общественные отношения)

Иная точка зрения – процесс правового регулирования торговой деятельности (Пугинский Б.И.)

2. Обозначение отрасли науки частного права

3. Название учебной дисциплины

Три ключевых аспекта спора: какие именно нормы включает коммерческое право? Оправдан ли подход, что коммерческое право – самостоятельная отрасль? Оправдан ли подход Пугинского, Филипповой о том, что коммерческого право включает не только нормативный блок, но и определенным образом устроенную систему правовых средств.

Различные подходы к пониманию коммерческого права:

1. Коммерческое право – составная часть гражданского права

2. Коммерческое право – предпринимательское право

3. Коммерческое право – отрасль частного права

Исторический опыт убеждает в правильности третьей точки зрения, так как по своей природе является частным правом.

Точка зрения кафедры: в систему коммерческого права входят только нормы частного права (!). Цветков И.В. всецело разделяет эту точку зрения. Но в ряде случаев коммерческое право выходит за границу частного права, погружается в публичные отношения (например, правила ВТО).

С учетом традиционного определения, «норма права» - правило, санкционированное государством. Любая совокупность правовых норм о торговле входит либо в гражданское право, либо в предпринимательское право. Не получается обнаружить специальные нормы именно коммерческого права.

ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности РФ» от 28 декабря 2009 года №381-ФЗ: иногда этот закон называют главным отраслевым законом коммерческого права.

Этот закон включает довольно ограниченный набор частноправовых и публично-правовых норм, которые имеют специальное значение для торговли. В сложившейся системе российского права нет места коммерческому праву. В лучшем случае, это подотрасль гражданского или предпринимательского права. Но в учебнике совершенно другое мнение.

Следует ли рассматривать коммерческое право как совокупность правовых норм или все-таки это более сложная система, нежели отрасль права? Опыт правовой регулирования торговой деятельности, что любые нормы права способны обеспечить лишь нижний уровень правовой регламентации. Для того, чтобы достичь высокого уровня хозяйственных операций, необходимо использовать ненормативный правовой инструментарий.

Для того, чтобы решать правовые задачи, приходится создавать ненормативный правовой инструментарий. Нормы права создают некий нормативный каркас (скелет) торговой деятельности, а ненормативные правовые средства наполняют каркас правовой материей иного рода.

Нормы гражданского права рассчитаны на регламентацию действий, а нам нужно добиться регламентации на уровне операций.

Определение термина коммерческого права России как определенном образом устроенной системой правовых средств соответствует критерию полезности: если мы с этой точки зрения понимаем коммерческое право, то мы понимаем, что коммерческое право – право, которое создается не государством в лице уполномоченных органов, а создается самими предпринимателями, их собственными усилиями и волей.

Правовой режим – порядок регулирования, который выражен в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний и создающих особую направленность регулирования.

Правовой режим в коммерческом праве более мягкий и гибкий, он предоставляет максимальную свободу усмотрения субъектам коммерческого права в применении правовых средств.

Отличительная особенность правового режима, формируемого коммерческим правом, исторически заключалась в главенствующей роли ненормативных (индивидуальных) частноправовых средств регулирования экономического оборота, направленных на повышение экономической эффективности торговых операция.

Коммерческое право – специальным образом устроенная система правового регулирования торговой деятельности, ведущую роль в которой играют ненормативные (индивидуальные) правовые средства регулирования, создаваемые и применяемые самими субъектами данной деятельности.

Нормативные установления выполняют в коммерческом праве вспомогательную функцию.

Пример правовых средств: заверения об обстоятельствах.

Коммерческое право – творческое право, право инициативное. Оно регулирует исключительно горизонтальные отношения между субъектами, которые находятся в отношениях юридического равенства. Публично-правовые отношения между субъектами и государством не входят в содержание коммерческого права. По своей природе коммерческое право схоже с гражданским, но отличается от предпринимательского, которое включает в том числе публично-правовые нормы. Коммерческое право учитывает публично-правовые установления.

Предмет коммерческого права: не любая экономическая деятельность, а торговая деятельность (торговля) – представляет собой совокупность действий субъектов по продвижению товаров от изготовителей к конечным потребителям;

Это не любая торговля, а только профессиональная торговля в целях извлечения прибыли (то есть, торговля как предпринимательская деятельность).

Это не любая профессиональная торговая деятельность в целях извлечения прибыли, а только оптовая – деятельность по продвижению оптовых партий товаров. Розничная торговля в предмет торгового права не входит.

Оптовая торговля – вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в т.ч. для перепродажи) и в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Розничная торговля – вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Эти определения даны в п.2 ст. 2 Закона о торговле. Если исходить из того, что предмет коммерческого права – оптовая торговля, то роль коммерческого права в России будут несоизмеримо мала. Но система правовых средств коммерческого права носит универсальный характер. Сфера практического применения коммерческого права во всех случаях одна: это реализационная деятельность субъектов (как КО, так и НКО).

Любая организация, тем более коммерческая создается для осуществления реализационной деятельности, так как именно вследствие такой деятельности организация получает доход, или даже прибыль. Но организация осуществляет и иные виды действия (производственная деятельность, управленческая деятельность). Закупочные операции носят зеркальный характер по отношению к реализационным операциям.

Инструменты коммерческого права применяются во всех видах закупочной деятельности.

Совокупность действий, составляющих содержание оптовой торговли:

1. Реализация (сбыт) оптовых партий товаров производителями (реализационные мероприятия)

2. Приобретение оптовых партий товаров конечными потребителями (закупочные операции)

3. Деятельность торговых посредников (посреднические операции)

4. Деятельность организаторов торговли (организационные операции)

5. Содействие осуществлению оптовых торговых операций: реклама, перевозка, хранение, страхование, расчетное обслуживание и т.д. (операции, содействующие торговле)

Операция – определенный комплекс юридических и иных действий, подчиненных единому замыслу, согласованных по цели и порядку совершения.

В современных условиях не стоит ограничивать предмет коммерческого права оптовой торговле.

На конечных потребителях заканчивается торговый оборот. Конечные потребители осуществляют закупочные операции либо для собственных нужд, либо для розничной продажи.

Посредники оказывают помощь, содействие в бизнесе принципалов (либо в эффективном сбыте, либо в повышении эффективности бизнеса конечных потребителей). Посреднические операции входят в содержание торговой деятельности.

Также есть субъекты – организаторы торговли. Это субъекты, которые не осуществляют посреднические функции, но они осуществляют организационное содействие.

Система коммерческого права:

Международные соглашения (конвенции)

Национальное законодательство

ТОРГОВЫЕ ОБЫЧАИ Правовые акты саморегулирования Кодексы (Своды) торговых практик и др.

Рекомендательные правовые акты lex mercatoria Примерные условия контрактов. Типовые контракты МТП, Рекомендации по составлению контрактов, Принципы ЕДП

Индивидуальная правовая практика Торговые обыкновения, договоры, сделки и иные юридически значимые действия, например, заверения об обстоятельствах, подтверждение или передача договора и т.д.

Эта пирамида формируется снизу-вверх. В основании пирамиды, получается, индивидуальная практика создания и применения правовых средств. Изучать стоит именно практику, а не тексты нормативных актов.

На территории РФ рекомендательные правовые акты не носят обязательного характера, они не могут иметь характер правовых норм. Но они играют архиважную роль, когда мы соглашаемся с применением этих положений. Но они не должны противоречить императивным нормам российского права.

Роль торговых обычаев пока в российском праве не столь значима, как в зарубежных правопорядках. Собственных обычаев у нас очень мало. Все торговые обычаи, сформированные до 1917 года были забыты. В основном мы имеем дело с заимствованием зарубежных торговых обычаев.

Incoterms носят обязательный характер, если этот вопрос никак не урегулирован российским правом. В ГК РФ есть теперь не только общебытовые нормы, но и те нормы, которые имеют отношения к предпринимательской деятельности.

Кафедра коммерческого права билась за то, что гражданское право должно быть модернизировано, и сейчас эта модернизация проведена.

История становления и развития коммерческого права. Современное состояние торгового законодательства России.

Коммерческое право – специальная система частноправовых средств торговой деятельность, ведущую роль в которой играют ненормативные правовые средства, создаваемые и применяемые не государством в лице уполномоченных нормотворческих и правоприменительных органов, а самими коммерсантами, их ассоциациями и объединениями, а также негосударственными коммерческими судами (арбитражами). Этим коммерческое право отличается от права гражданского и предпринимательского (систем формально-определенных норм, регулируемых государством).

Система определяется спецификой торговой деятельности. Следовательно, история становления и развития коммерческого права неразрывно связана с историей торговли.

Зарождение торговли – примерно 6-7 тысячелетий назад на Ближнем и Среднем Востоке. Причины: появление труда и появление излишков продуктов.

Зарождение коммерческого права – примерно во 2-1 веке до нашей эры (в России примерно в 1-2 веке нашей эры); примитивные торговые договоры; отдельные торговые обыкновения.

Появлялись торговые ярмарки, собиравшие торговцев разных стран и национальностей. Древние славяне довольно активно торговали зерном, рыбой осетровых пород и некоторыми другими товарами.

Активная торговля: с Грецией. Затем славяне торговались с Римом, с племенами в северной Европе. Объективные потребности торговли обусловили зарождение торгового права.

Со временем некоторые торговые обыкновения трансформировались в торговые обычаи. Позже появились торговые законы.

Римляне часто были земледельцами, торговля не занимала высокого положения в римской системе ценностей. Римская правовая система обеспечила разработку права собственности, механизма разрешения споров. Торговлю считали недостойным делом. Ею занимались иностранцы, вольноотпущенники и рабы.

В 1-2 веке нашей эры: формирование торгового права в древней Руси.

Торговля – в 9-10 веке в Европе формируются раннекапиталистические отношения, торговля приобретает профессиональный характер, становится привилегией торговцев (купцов).

Коммерческое право носит сословный характер, то есть, становится правом купеческим. Формируются основные принципы и понятия коммерческого права, начинается процесс нормативной формализации коммерческого права в национальном законодательстве.

Этапы:

1. Итальянский (11-15 века) – появление торговых книг, балансов, торговой регистрации, торговых товариществ и фирм и т.д.

Общая идея: торговая деятельность есть не только частное дело конкретного лица, но и социальная функция, которая исполняется под контролем власти.

В Италии появились первые банки. Затем возникли торговые конкурсы. Затем роль Италии затухает.

Торговля из региональной превращается во всемирную.

Итальянский период: полное господство сословных начал. В России коммерческое право не развивалось, это объясняется страшными последствиями монголо-татарского ига.

2. Французский (16 век – первая половина 19 века) – постепенная постановка торгового права, которое носило сословный характер, под контроль государства, вследствие чего начинается процесс кодификации торгового права.

В 1807 году во Франции принимается Торговый Кодекс из 4-х книг.

- о торговле вообще

- о морской торговле

- о несостоятельности и судебном регулировании, санации, о банкротстве и других правонарушениях, связанных с несостоятельностью

- о торговой юрисдикции

Применялся не параллельно, а дополнительно к ФГК.

В России – 1653 г. – принимается Торговый Устав, 1667 г. – Новоторговый устав (регламентирует уже не только внутреннюю, но и внешнюю торговлю)

1729 – Вексельный устав. 1740 – Устав о банкротствах.

В 18-19 веке процесс формирования коммерческого права ускоряется.

3. Германский (вторая половина 19 века) – окончательное падение сословных начал, окончательная трансформация купеческого права в торговое и занимает свое место наряду с гражданским, активная нормативная формализация коммерческого права.

В 1861 году в Германии принимается всеобщее германское торговое уложение, в 1897 обновленное торговое уложение, действующее в обновленном виде в настоящее время. Носит специальный по отношению к ГГУ характер, нормы которого применяются в случаях, если иное не предусмотрено в Торговом уложении.

В России: 1835 – принимается новый Устав торговый. Изначально носил сословный характер, но в 1887 году переработан и следуя европейской традиции утратил сословный характер. 1882 – попытка разработать два самостоятельных НПА, началась систематизация торговых обычаев.

Начали преподавать коммерческое право в университетах. В 1884 году во всех российских университетах были образованы кафедры торгового права.

Родоначальники: Цитович, Каминка, Шершеневич.

В России, и во многих других странах – приняты Торговые Кодексы. Образец: либо германский, либо французский торговый кодекс.

Но роль обычаев не только не ослабевала, но продолжала расти. В процессе кодификации торгового права постепенно получают нормативное закрепление основополагающие принципы торговой деятельности. Появляется принцип сотрудничества, который требует от субъектов торговой деятельности активно содействовать друг другу в исполнении торговых обязательств, постоянно координировать свои действия в процессе исполнения торговых договоров.

Обязанность сотрудничества закрепляется как стандарт поведения, которого обязаны придерживаться все участники торговой деятельности. В принципе сотрудничестве проявляется глубинное противоречие между гражданским и торговом праве.

Каминка: «Гражданское право разъединяет, а торговое право соединяет».

Принцип сотрудничества рассматривается так: коммерческий договор должен рассматриваться как некий общий проект, участники которого должны прилагать максимум усилий для его общей реализации.

Если возникают проблемы или сбои, то надо прилагать усилия для их преодоления. Принцип сотрудничества долгое время игнорировался российским гражданским правом. Исключение: статья 750 ГК РФ (сотрудничество в строительном подряде).

Только с 1 июня 2015 года – принцип сотрудничества в статье 307 ГК РФ – При установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

Неразумное поведение влечет существенные риски. Общее требование к субъектам торгового оборота: о надлежащем раскрытии информации, имеющее значение для потенциальных и реальных контрагентов с точки зрения принятия ими решений (информация о товаре, его свойствах, качествах, информация о контрагенте).

Получает нормативное закрепления и активно проводится в жизнь принцип добросовестности и честной деловой практики. Российские суд до 2013 года никогда не оценивали поведение субъектов по критерию добросовестности и недобросовестности. Многие называют эту норму каучуковой.

Поскольку в нашей правовой системе отсутствует предпринимательский кодекс, эти нормы включаются в ГК РФ.

Наконец получает общепризнанный характер общее требование проявления субъектами торгового оборота должной осмотрительности и осторожности.

1. В проверке контрагента (риск договора с фирмами-однодневками)

2. В проверке полномочий лиц, которые действуют от имени контрагентов.

3. В проверке предмета договора / сделки

Нужно проверить и убедиться, что товар находится в легальном обороте.

В 20 веке – активное развитие коммерческого права. В России в связи с октябрьской революции процесс развития коммерческого права России полностью прекратился.

Пока в СССР пытались построить коммунизм, в США и в странах Западной Европы шла великая торговая революция, которая началась примерно в 50-х годах прошлого века. Эта революция характеризовалась следующими чертами: резкое увеличение потребительского спроса на товары, что повлекло резкое увеличение объемов продаж. Кроме того, появлялась необходимость применения новых методов организации торговли, так как производство теперь вынуждено подстраивается под сбыт.

Происходит разделение производственных и сбытовых функций, появление крупных посреднических звеньев.

Эти изменения потребовали качественного обновления (модернизации) коммерческого права как на уровне ненормативных предписаний, так и на нормативном уровне. Это получило развитие за рубежом.

У нас этим никто не занимался, и только с 1993 года.

Модернизация коммерческого права. Новейшее время.

1. Создание и внедрение в практику нового, более эффективного правового инструментария (дистрибьюторские, рамочные, опционные и другие договоры, товарные деривативы, новые способы заключения торговых договоров, электронная торговля, организаторы торговли и др.)

2. Мощный процесс неформальной (ненормативной) унификации торгового права – новый Lex mercatoria

- документы международной торговой палаты (Инкотермс, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, договорным гарантиям, договорным поручительствам, резервным аккредитивам, электронным аккредитивам и др.; Типовые и модельные контракты международной купли-продажи, коммерческий агентский контракт, случайного посредничества, дистрибьюторский контракт, международного франчайзинга, Рекомендации по составлению соответствующих контрактов;

- Принципы международных коммерческих договоров Международного института унификации частного права УНИДРУА (Рим)).

- документы Комиссии ООН по праву международной торговли ЮНСИТРАЛ (Конвенции об уступке дебиторской задолженности (2001), об использовании электронных сообщений в международной торговле(2005) и др.

-Принципы европейского договорного права (1998,2002), разработаны Комиссией по европейскому договорному праву (Принципы Ландо)

- Принципы европейского частного права 2009, разработаны рабочей группой ЕС по подготовке Европейского ГК

- Свод принципов, правил и требований Lex mercatoria (СЕНТРАЛ), разработан Центром транснационального права Юридического факультета Вестфальского университета

3) Нормативная формализация торгового права на национальном уровне

(обновление торговых кодексов, появление торговых кодексах в странах, где их не было, активное проникновение торгового права в гражданские кодексы)

4) Нормативная формализация торгового права на наднациональном уровне (международные конвенции, венская конвенция ООН о договорах международной купле-продаже 1980 года и др.).

Документы ВТО не имеют никакого отношения к коммерческому праву, так как они регулируют отношения между государствами.

Россия – участник ряда региональных соглашений. В 2000 году был заключен договор об учреждении Евразэс, был договор о формировании таможенного союза 2007. Сейчас есть договор о создании ЕАЭС 2014 года (Россия и некоторые страны СНГ).

Три сектора товарного рынка:

1. Свободный (неорганизованный) сектор. Максимальная свобода усмотрения формирования торговых связей. Роль ГК РФ + нормы отдельных ФЗ. Здесь продавец и покупатель самостоятельно коммуницируют друг с другом.

2. Организованный сектор. Здесь активную роль играют специальные субъекты. ФЗ «Об организованных торгах», ФЗ «о рынке ценных бумаг». Здесь коммуникаций на прямую не происходит. Здесь биржи, торговые системы.

3. Сектор государственных и муниципальных закупок, который имеет свою специфику нормативного регулирования. ФЗ №44.

Сейчас нельзя отказать во взыскании убытков, если нельзя точно определить их размер. Судья сам устанавливает размер убытков в сложных случаях. Раньше истец должен был доказать истцу свои убытки. А сейчас свое письменное мнение должен представить ответчик.

Есть ППВС №25 – судьи арбитражных судов, СОЮ не ограничены доводами сторон о добросовестности/недобросовестности оппонентов, судья вправе по собственной инициативе вынести вопрос на обсуждение.

Коммерческое право имеет многовековую историю. Сейчас идет обновление коммерческого права. Обычно обновление идет снизу-вверх. Основную скрипку играют сами субъекты торгового оборота. Унифицируется практика применения хорошо зарекомендовавших себя правовых инструментах в рекомендательных актах, в актах саморегулирования, в обычаях.

Затем государство в лице законодательных органов унифицирует такую практику в целях совершенствования национального законодательства, в том числе и на международном уровне.

Источники коммерческого права России:

1. Конституция РФ (статья 6 гарантирует свободное перемещение товаров, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности; статья 34 гарантирует право на свободное использование своих способностей и имущества для осуществления предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности и устанавливает запрет на недобросовестную конкуренцию).

2. Положения международных договоров (конвенций) РФ – имеют приоритет над национальным торговым законодательством

3. Федеральное законодательство:

- нет Торгового Кодекса, есть ГК РФ, который имеет общие нормы, регулирующие торговую деятельность (тенденция проникновения коммерческого права в ГК РФ)

- два специальных федеральных закона, регулирующих торговую деятельность:

А) внешнюю торговлю (Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности от 08.12.2003 года №164-ФЗ») – содержит, в основном, публично-правовые норм, требует учета при осуществлении внешнеторговой деятельности

Б) внутреннюю торговлю (ФЗ «об основах государственного регулирования торговой деятельности РФ» от 28.12.2009 года №381-ФЗ) – носит комплексный характер, содержит не только публично-правовые, но и частноправовые нормы коммерческого права. Эти отношения носят специальный характер по отношению к ГК РФ. За нарушение норм – административная ответственность (статьи 14.40-14.42 КОАП РФ)

Также этот закон не распространяется на внешнюю торговлю, на организованные торги, на продажу на розничных рынках, на куплю-продажу ценных бумаг, объектов недвижимости, продукции производственно-технического назначения, в том числе электрической энергии (мощности), тепловой энергии и мощности, а также иных видов энергетических ресурсов.

Положения статей 13 и 14 ФЗ не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Не все операции с продовольственными товарами попадают в эту сферу, а только с участием торговых сетей.

В субъектах РФ ведутся торговые реестры, определен порядок их ведения.

Федеральные законы, регулирующие особенности торговой деятельности в отдельных секторах товарного рынка и отдельные аспекты торговой деятельности:

- об организационных торгах от 21.11.2011 №325-ФЗ

- о закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц от 18.07.2011

- о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 05.04.2013 №44-ФЗ

- об обращении лекарственных средств от 12.04.2010 №61-ФЗ и др.

Федеральный закон, регулирующий правила конкурентного поведения на товарных рынках (О защите конкуренции от 26.07.2006 года №135).

Есть еще важный ФЗ №184 «О техническом регулировании», хотя он и не совсем относится к коммерческому праву.

4. Законы субъектов РФ о торговле (Москва, Санкт-Петербург и др.)

5. Подзаконные нормативные правовые акты (Приказ министерства промышленности и торговли РФ от 16.07.2010 №602 об утверждении формы и порядка формирования торгового реестра. Постановление правительства РФ от 15.07.2010 №530, которым утвержден Перечень отдельных видов социально-значимых товаров, за приобретение которых не допускается выплата вознаграждения и др.

6. Торговые обычаи (Инкотермс и др.)

7. Акты саморегулирования – Кодекс добросовестных практик взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров от 14.12.2012; Российский кодекс в области прямых продаж от 02.07.2009 (носят рекомендательный характер)

8.Документы Lex mercatoria (носят рекомендательный характер)

9. Индивидуальная правовая практика субъектов товарооборота

Субъекты коммерческого права.

Коммерческое право – частное право, в частном праве 3 основных блока: о лицах, о вещах, о сделках.

Для обозначения таких лиц традиционно используется термин «коммерсант». Понятие и круг субъектов коммерческого права определяется его предметом.

Предмет коммерческого права – оптовая торговля. Но в современных условиях, скорее всего, следует предметом считать всю реализационную деятельность.

К субъектам коммерческого права относятся только те лица, которые участвуют или потенциально могут участвовать в оптовом товарообороте.

Есть тенденция к расширению круга субъектов коммерческого права.

В соответствии со статьей 2 закона о торговле, торговая деятельность (торговля) - вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров; но это определение не отражает ряд важных аспектов.

Историческая трансформация состава субъектов коммерческого права:

Изначально в качестве таковых рассматривались только лица, профессионально осуществляющие деятельность по приобретению чужих товаров и расчета на последующую перепродажу (коммерсанты, торговцы, посредники).

В настоящее время - не только торговые посредники, но и:

• Производители товаров, осуществляющие оптовые реализационные операции

• Покупатели оптовых партий товаров

• Организаторы торговли

• Субъекты, обслуживающие торговлю (содействующие торговле)

В оптовом товарообороте участвуют многочисленные субъекты. В пункте 10 статьи 2 Закона о торговле закреплено определение:

Услуги по продвижению товаров - услуги, оказываемые хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, в целях продвижения продовольственных товаров, в том числе путем рекламирования продовольственных товаров, осуществления их специальной выкладки, исследования потребительского спроса, подготовки отчетности, содержащей информацию о таких товарах, либо осуществления иной деятельности, направленной на продвижение продовольственных товаров.

Данное определение является не вполне точным, так как отражает только один аспект: содействие операциям реализации товаров. Оно упускает иные важные аспекты продвижения (посредничество и организацию торговли). Когда мы говорим о продвижении товара, мы должны иметь ввиду, что продвижение включает и торговое посредничество, а также организацию торговых операций.

Таким образом, термин «коммерсант» может быть применен не только по отношению к посреднику, но и к иному лицу, которое задействовано в операция реализации, продвижению или приобретению товаров в предпринимательской деятельность.

Коммерсант – такое лицо, которое, во-первых, осуществляет операции с товарами определенными рода или которое, согласно роду деятельности, ведет себя как лицо, обладающее специальными познаниями или опытом в отношении операций или товаров, или которое может рассматриваться как обладающее такими специальными знаниями или опытом вследствие использования услуг агента, брокера или иного посредника, которые ведут себя как лица, обладающие такими знаниями.

Такое определение отражает важную специфическую характеристику, свойственную субъектам коммерческого права – презумпция профессиональной компетентности субъектов, которая постепенно формализуется в lex mercatoria.

Соответствующая презумпция прямо закреплена в статье 1.9 Свода правил и принципов: «Существует презумпция профессиональной компетентности сторон международного торгового договора, в связи с чем они не могут ссылаться на незнание значительности договорных обязательств, в отношении которых они договорились». Эта презумпция оказывает существенное влияние на правовой режим оборота товаров, который формируется коммерческим правом.

Эта презумпция характеризуется, с одной стороны, значительно большим доверием и уважением к своим субъектам, результатом чего становится наделение их намного большей свободой усмотрения в принятии самостоятельных правовых решений и применения индивидуальных правовых средств регулирования торговой деятельности; с другой стороны – минимальным патернализмом коммерческого права к своим субъектам, что влечет для них более значительные правовые риски непрофессиональных действий (риски убытков, имущественной ответственности).

Тренд на дифференциацию правовых режимов общегражданских и предпринимательских отношений, которые свидетельствуют о проникновении принципов коммерческого права в гражданское право.

Классификация субъектов коммерческого права: разграничение субъектов коммерческого права традиционно осуществляется по критерию их функционального значения (функциональный подход).

Правовое регулирование деятельности субъекта нацелено на повышение эффективности его функции в торговом обороте.

Это одно из важных отличий коммерческого права от гражданского, которое уделяет основное внимание ОПФ субъектов гражданского оборота и их гражданской правоспособности.

С течением времени происходило естественное разделение специализации труда ее участников. Сначала торговля сводилась к неорганизованному сектору товарного рынка. В 19 веке стал формироваться организоваться организованный сектор товарного рынка с присущим именно ему субъектным составом.

Производители товаров (товаропроизводители):

Основная функция в сфере торгового оборота – производство и сбыт товаров. Задача – формирование эффективных каналов сбыта произведенных товаров (доведения товаров до конечных оптовых покупателей)

Способы решения данной задачи:

• Создание собственных структурных подразделений, выполняющих сбытовую функций (в том числе обособленных)

• Создание подконтрольных (зависимых) компаний, выполняющих сбытовую функцию.

• Передача сбытовой функцию профессиональным торговым посредникам

• Сочетание вышеназванных способов (комплексный подход)

Выбор способа – по критерию экономической эффективности.

Покупатели оптовых партий товаров:

Основная функция в сфере торгового оборота – производство нового товара или дальнейшая оптовая либо розничная перепродажа приобретенного товара

Задача – формирование эффективных каналов закупок необходимых товаров

Промежуточные и конечные оптовые покупатели

Соответственно к ним относятся субъекты, закупающие товары:

• Для собственных предпринимательских нужд, в том числе, в производственных целях (конечные оптовые покупатели). Приобретенный ими товар перерабатывается или используется.

• Для оптовой перепродажи товаров (промежуточные покупатели – организации оптовой торговли) –Эти субъекты действуют исключительно в своих интересах. Их не интересует деятельность продавца, деятельность последующих покупателей.

• Для розничной продажи товаров населению (конечные – организации розничной торговли, в том числе, дилеры). Это конечные покупатели товаров на оптовом товарном рынке. Это, к примеру, супермаркеты, в которых мы закупаемся.

ВАЖНО! ТОРГОВАЯ СЕТЬ НЕ ЯВЛЯЕТСЯ СУБЪЕКТОМ КОММЕРЧЕСКОГО ПРАВА!

Торговая сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Этот термин характеризует специальные требования к торговым объектам. Субъект коммерческого права: хозяйствующий субъект, который выстроен посредством торговой сети.

Торговый объект - здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров.

Способы формирования каналов закупок:

• Создание собственных структурных подразделений, выполняющих закупочную функцию (в том числе, обособленных)

• Создание подконтрольных (зависимых) компаний, выполняющих закупочную функцию

• Передача закупочной функции профессиональным торговым посредникам

• Сочетание вышеназванных способов (комплексный подход)

Выбор способа: по критерию экономической эффективности.

Торговые посредники:

Основная функция в сфере торгового оборота – оказание содействия товаропроизводителям и конечным оптовым покупателям в формировании эффективных товаропроводящих каналов. То есть, по общему правилу, действуют в их интересах. (!)

Виды торговых посредников:

• Независимые посредники (сотрудничество носит долгосрочный характер)

• Зависимые посредники (сотрудничество носит долгосрочный характер)

• Случайные посредники (сотрудничество носит кратковременный, случайный характер)

Выбор посредника – по критерию экономической эффективности.

Зависимые посредники: это посредники, которые выполняют функцию торгового представительства. Они не приобретают право собственности на товар, всегда действуют в интересах и по поручению производителя (покупателя) товаров, то есть, находятся в юридической зависимости от доверителя (принципала)

Виды торгового представительства:

1. Прямое (открытое) – когда торговый представитель действует от имени доверителя (принципала)

2. Косвенное (скрытое) – когда торговый представитель действует от своего имени

Косвенное представительство влечет определенные риски.

Прямое (открытое) торговое представительство:

• Коммерческие агенты (Директива ЕС от 18.12.1986 «86/653; Типовой коммерческий агентский контракт; Публикация МТП №644, статьи 2:101 Принципов ЕЧП). Смотри Руководство Европейской комиссии по вертикальным ограничениям 2010/с/130/01 – основным квалифицирующим критерием договора коммерческого агентирования рассматривается наличие у агента финансового или коммерческого риска. Если агент не несет никакого риска или несет незначительный риск, а основной риск несет принципал, - то это коммерческое агентирование

• Контрасигнаторы – если продают товар от имени консигнанта (п.1178 Международного стандарта финансовой отчетности 15 «Выручка по договорам с покупателями» - признаки консигнационного соглашения. Признаки: сохранение контроля над товаров у принципала до момента реализации этого товара; принципал имеет возможность стребовать возврата товара или передачи товара третьей стороне; у посредника нет безусловной обязанности произвести оплату товара, данного ему на контрасигнацию. Сейчас в РФ есть много консигнационных договоров.

• Коммерческие представители по российскому праву (ст.184 ГК РФ)

• Агенты (в том числе, брокеры) по российскому праву – если продают товар от имени принципала (ст.1005 ГК РФ)

Косвенное (скрытое) торговое представительство:

• Комиссионеры (статья 990 ГК РФ)

• Консигнаторы, если продают товар от своего имени

• Агенты по российскому праву (статья 1005 ГК РФ), в том числе, брокеры, если продают товар от своего имени

Есть риски мошенничества.

Независимые посредники:

Это посредники, которые приобретают право собственности на товар и не находятся в юридической зависимости от доверителя (принципала) В то же время, они находятся в тесной экономической зависимости от принципала.

Независимые посредники:

1. Дистрибьюторы (Типовой дистрибьюторский контракт – публикация МТН №646; Статья 4:101 Принципов ЕЧП) – оптовые закупки и продажи. Дистрибьютор – не просто оптовый перепродавец, он более тесно связан с поставщиком, содействуя ему в увеличении сбыта товаров. В РФ нет норм, регулирующих дистрибьюторские договоры. Дистрибьютор закупает в интересах производителя крупные оптовые партии товаров, а потом распродает их более мелкими оптовыми партиями. Это не просто оптовый перепродавец, он именно связан с поставщиком. За счет налаживания более мелких поставок, он способствует повышению объемов производства. Он способствует повышению эффективности его бизнеса.

2. Франчайзи – при сбытовом франчайзинге (статья 3:101 Принципов ЕЧП – там есть определение договоров франшизы). Это оптовый перепродавец, который ведет предпринимательскую деятельность (франшизный бизнес) в сети франчайзера с целью продажи определенного товара от своего имени и в своих интересов. То есть, его допускают в эту сеть. Есть три вида: производственный, сбытовой и сервисный. Мы сейчас говорим о сбытовом франчайзинге.

Классический вид сервисного франчайзинга – Макдональдс. В чеке написано – ООО «Ромашка». Вот это и есть договор франчайзинга.

Случайные посредники (чистое посредничество):

Это посредники, которые не приобретают право собственности на товар, и не находятся в юридической или экономической зависимости от принципалов.

У них нет обязанности содействовать бизнесу принципала, действуют, в первую очередь, в своих экономических интересах.

Они оказывают клиенту определенный комплекс фактических услуг, в том числе, по предоставлению информации. Возможны элементы подряда.

- Типовой контракт случайного посредничества, публикации МТП №610

- по российскому праву – Исполнитель, Подрядчик.

В российской действительности эти конструкции обличаются в договор возмездного оказания услуг, или в договор подряда.

Организаторы торгового оборота:

Основная функция – организаторская (оказание необходимой организационной поддержки производителям, оптовым посредникам, покупателям товаров)

Выделяют организаторов внутреннего торгового оборота, организаторов внешнего торгового оборота.

Организаторы торговли – лица, оказывающие услуги по проведению организованных торгов на товарном или финансовом рынке (статья 2 ФЗ «Об организованных торгах»). Это организационный сектор.

• Биржи (только АО, имеющее лицензию биржи)

• Торговые системы (АО или ООО), имеющие лицензию торговой системы

Организаторы коммерческих торгов. Действуют в неорганизованном секторе.

Организаторы оптовых ярмарок (статья 11 Закона о торговле). Действуют в неорганизованном секторе.

Организаторы оптовых производственных рынков. Действуют в неорганизованном секторе.

Операторы электронных площадок – (статья 59 ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд») – юридические лица независимо от организационно-правовой формы…, которое владеет электронной площадкой (сайт в сети Интернет, на котором проводятся электронные аукционы), необходимыми для ее функционирования программно-аппаратными средствами и обеспечивает проведение аукциона в электронной форме.

Торгово-промышленные палаты. Выполняют организаторскую функцию – для совершения, в том числе, торговых сделок. Как организаторы они действуют только в неорганизованном секторе.

Ассоциации товаропроизводителей, торговых организаций (статья 12 Закона о торговле). Это то ли организаторы, то ли лица, содействующие торговле. Это тоже неорганизованный сектор.

Субъекты, содействующие торговле.

Это многочисленные субъекты, которые выполняют функцию оказания помощи.

• Маркетинговые компании

• Рекламные компании

• Информационные агентства

• Транспортные компании

• Товарные склады

• Страховые компании

• Факторинговые компании

• Банковские организации

• Юридические компании

• Клиринговые организации (ФЗ 2011 года №7 «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте» регламентирует деятельность клиринговых организаций).

• Операторы товарных поставок и др.

Требования к субъектам торгового оборота.

Общие:

1. Государственная регистрация в качестве юридического лица или индивидуальные предприниматели

Специальные:

1. Наличие лицензии на реализацию (торговлю) определенным видом товара (алкогольной и спиртосодержащей продукцией, лекарственными средствами и т.д.)

2. Наличие лицензии на осуществление определенного вила деятельности (биржи, торговые системы и т.д.)

3. Регистрация в торговом реестре (статья 20 Закона о торговле, в РФ выполняет информационную, а не юридическую функцию).

Правовые средства индивидуализации субъектов торгового оборота:

1. Фирменное наименование (статья 1473 ГК РФ) – для юридических лиц, определяется в юридических документах и включаются в ЕГРЮЛ.

Исключительное право на фирменное наименование возникает со дня государственной регистрации ЮЛ и прекращается в момент исключения фирменного наименования из ЕГРЮЛ. Специальные требования: биржа, торговая система и др.

2. Коммерческое обозначение (статья 1538 ГК РФ) – используется юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями для индивидуализации одного или нескольких принадлежащих им предприятий.

В действующем законодательстве используются такие термины как «группа лиц» и «доминирующий субъект» - субъект, занимающий доминирующее положение на том или ином рынке товаров, работ и услуг.

Объекты коммерческого права.

Разграничение по функциональному критерию.

Объекты коммерческого права имеют ряд отличительных особенностей по сравнению с объектами гражданского права. В Гражданском праве есть термин «Объекты гражданских прав».

Статья 128 ГК РФ: К объектам гражданских прав относятся вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

При этом считается, что практически все объекты гражданских прав, за исключением личных неимущественных благ считаются объектами гражданского оборота. Им присуща гражданская оборотоспособность (свободно отчуждаться, переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства).

Статья 129 ГК РФ: Законом или в установленном законом порядке могут быть введены ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав, в частности могут быть предусмотрены виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо совершение сделок, с которыми допускается по специальному разрешению.

Объекты коммерческого права:

• Товары. Основной объект коммерческого оборота.

• Товарораспорядительные документы.

• Товарные деривативы.

• Обслуживающие коммерческий оборот услуги или работы

Обязательное свойство товара как объекта оборота: коммерческая оборотоспособность (это способность свободно отчуждаться на оптовом товарном рынке в целях извлечения прибыли).

Если объект не обладает оборотоспособностью, то он не является объектом коммерческого права, но может являться объектом гражданского права (бывший в употреблении ботинок: его можно подарить, но он не может быть предметом сделок на оптовом товарном рынке).

Товар: в российском законодательстве отсутствует единый подход к нормативному определению термина «товар». В разных законодательных актах – разные определения термина «товар».

Статья 4 ФЗ «О защите конкуренции»: товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Статья 38 НК РФ: товар – любое имущество, то есть, объекты гражданских прав, за исключением имущественных прав.

Закон о внешней торговле: товара – движимое имущество, а также отнесенные к недвижимому имуществу воздушные, морские суда, суда внутреннего и смешанного плавания, космические объекты, а также электрическая энергия и другие виды энергии.

В коммерческом праве под товарами принято понимать продукты человеческой деятельности (продукты производственного труда), и которые предназначены для возмездной реализации на оптовом товарном рынке.

Эти продукты должны обладать следующими характеристиками: потребительской стоимостью (способностью удовлетворять потребности конечных потребителей товаров), и меновой стоимостью (способностью обмениваться на другие товары).

Меновая стоимость предопределяет особенность правового режима коммерческого права. В коммерческом праве на первый план выходят не индивидуальные, а родовые признаки товара.

Классификация товаров:

• Материальные продукты деятельности человека, которые имеют вещественную форму. Это основной вид товаров на товарном рынке. Он присутствует во всех секторах товарного рынка (и в организованном секторе, и в неорганизованном секторе, и в секторе государственных и муниципальных закупок). Выделяют: товары производственного назначения и товары народного потребления. По степени переработки выделяют: товары-сырье; детали; полуфабрикаты; готовая продукция.

• Бестелесное имущество. Электрическая и другая энергия, газ. То есть, они не имеют вещественной формы.

• Комплексные продукты человеческого труда. Они представляют собой единый комплекс, который включает товары-материальные предметы и определенного рода услуги и работы.

Материальные продукты человеческого труда:

Традиционно к материальным продуктам относили только движимые вещи. Пример: единообразный торговый кодекс США. Это было обусловлено тем, что именно для таких предметов можно сформировать правовой режим.

Изначально рассматривался ограниченный круг материальных предметов, но сейчас наблюдается расширение круга материальных предметов человеческого труда, которые признаются движимыми.

Бестелесное имущество (нематериальные продукты человеческого труда):

Изначально все это не включалось в круг объектов коммерческого права. В частности, можно привести в пример Венскую Конвенцию ООН «О договорах международной купли-продаже товаров» 1980.

Там содержится положение о том, что она не применяется к купле-продаже электроэнергии. Но с развитием биржевой торговли, и с формированием организованным сектором товарного рынка бестелесное имущество стало включаться в круг объектов коммерческого права.

В соответствии с ФЗ «Об электроэнергетике» и Правилами оптового рынка электроэнергии и мощности, электроэнергия есть товар, который торгуется на оптовом рынке электрической энергии.

Также сюда относятся цифровые продукты. Хотя среди коммерционалистов идет спор. Цифровые продукты: экземпляр какого-либо произведения (литературного, музыкального, аудиовизуального, фонограмма, программа для ЭФМ, базы данных), существующих в форме электромагнитных сигналов, которые могут быть переданы (поставлены) и получены (приняты) либо с помощью аппаратно-программных средств электронной связи, либо будучи записанными на долговременный жесткий надежный носитель.

В России цифровые продукты пока считаются только объектами исключительных прав, но в мировой торговой практике, они рассматриваются в качестве объекта коммерческого оборота.

Товары и комплексные продукты человеческого труда:

Это такие продукты, которые сочетают в себе материальный компонент с определенным комплексом сопутствующих услуг или работ. Это требует профессиональных навыков и качеств.

В данном случае речь идет о таких услугах и работах, без которых товар (материальный предмет) не может быть использован по назначению.

Например, мы приобретаем шкаф (материальный компонент) + определенный набор услуг по установке этой мебели.

Особенность сопутствующих услуг или работ: оказание или выполнение таких услуг обязательно должно приводить к конкретным овеществленным результатам, а именно, к возникновению у покупателя возможности использовать приобретенный товар (материальный продукт) по назначению

Товарораспорядительные документы.

Речь идет о такого рода товарораспорядительных документах, которые могут сами являться объектом оборота.

Это составленные на формулярных бланках, то есть, бланках с обязательными реквизитами, тексты договоров, перемена собственников товара на которых производится путем передачи новому собственнику экземпляра договора, выданного на предъявителя или путем учинения переуступочной надписи на договоре.

То есть, сами документы – объекты коммерческих сделок. По сути, продаются договоры.

С этим работает только неорганизованный сектор. Их не рассматривают как ценные бумаги.

Виды товарораспорядительных документов:

• Складские свидетельства

• Коносамент на морскую перевозку

• Транспортная накладная на перевозку грузов (в России пока не рассматривается как товарораспорядительный документ, в России это товаросопроводительный документ). Транспортные накладные – именные, но можно переадресовать груз, выдать другому лицу доверенность и т.д.

• Доковая расписка

• Ордер на получение товара и т.д.

Не следует путать товарораспорядительные документы с товаросопроводительными документами.

Товаросопроводительные документы: документы, которые транспортируются вместе с товаром и содержат необходимую и достаточную информацию для целей идентификации товарных партий на всем пути товародвижения (о характере, количественном и качественном составе перевозимого товара, о его отправителе и получателе). Они оформляют производители и продавцы товаров.

Виды товаросопроводительных документов (не являются предметом коммерческого права:

• Количественные товаросопроводительные документы. Они предназначены для передачи и хранения информации о количественных характеристиках товаров и товарных партий. В них обязательно содержатся сведения, идентифицирующие товар (сорт, марка и т.д.). Это упаковочные листы, спецификации, акты отбора образцов и т.д.

• Товаросопроводительные документы по качеству и безопасности товаров. Они предназначены для передачи и хранения информации о качестве товаров (сертификаты соответствия, декларации соответствия, санитарно-эпидемиологические заключения).

• Расчетные товаросопроводительные документы. Это документы, которые необходимы для осуществления расчетных операций, в том числе, по оплате транспортных расходов (счета-фактуры, инвойсы)

• Перевозочные или транспортные товаросопроводительные документы. Они оформляют перевозку товаров.

Действующее законодательство устанавливает жесткие требования для товаросопроводительных документов. Ошибки влекут гражданско-правовые и публично-правовые риски.

Основные требования к содержанию и оформлению товаросопроводительным документам: общероссийский классификатор управленческой документации ОК 011-93, унифицированные формы первичной учетной документации по учету торговых операций (утверждены Постановлением Госкомстата №132).

По общему правилу, эти унифицированные формы не являются обязательными.

Товарные деривативы.

Это порождение коммерческого права.

Товарный дериватив – производный финансовый инструмент, который представляет собой договор, базисным активом которого является товар, и который предусматривает одну или несколько следующих обязанностей:

• Обязанность сторон или стороны договора при предъявлении требования другой стороны купить или продать товар либо заключить договор, базисным активом которого является товар (поставочные)

• Обязанность одной стороны передать товар в собственность другой стороны (поставочные)

• Обязанность сторон или одной стороны производить уплату денежных сумм в зависимости от изменения рыночной цены товара, курса валюты или иных факторов (расчетные)

Такого рода договоры – деривативы.

Основное назначение товарных деривативов: приобретение или продажа товара.

Второе целевое назначение: спекулятивные сделки.

Заинтересованная сторона получает прибыль от купли-продажи не товара, а деривативы. Но здесь покупаются и продаются деривативы, а не товары.

Третье целевое назначение: хеджирование коммерческих рисков

Товарные деривативы – только в организованном секторе.

Перечень товарных деривативов: в указании ЦБ РФ от 16.02.2015 №3565-У №О видах производных финансовых инструментов».

• Опционный договор

• Фьючерсный договор

• Форвардный договор

• Своп-договор

Опционный договор может быть и в неорганизованном секторе, но это не производный финансовый инструмент. У него другое назначение.

ФИСы, предполагающие реальную поставку товара, именуются поставочными.

ФИСы, не предполагающие реальную поставку товара, именуются расчетными

Фьючерс – заключаемый на биржевых торгах договор, который предусматривает обязанность каждой из сторон договора периодически выплачивать определенные суммы в зависимости от изменения цен (значений) базисного актива-товара и дополнительно обязанность одной стороны договора передать товар в собственность другой стороне или лицу, в интересах которого был заключен договор, в том числе путем заключения договора поставки товара

Форвард – договор, предусматривающий одну из следующих обязанностей:

- обязанность одной из сторон договора передать товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, и обязанность другой стороны принять и оплатить товар, и указание на то, что договор является ФИС

-или обязанность сторон или стороны договора уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен (значений) базисного актива договора

Своп – это договор (за исключением договора РЕПО), предусматривающий обязанность одной стороны передать товар в собственность другой стороне, и обязанность второй стороны принять и оплатить товар, а также обязанность второй стороны передать товар в собственность первой стороне не ранее третьего дня после заключения договора и обязанность первой стороны принять и оплатить товар. Договор должен иметь указание, что он является ФИС

- или договор, предусматривающий обязанность сторон или стороны договора периодически и/или одновременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен (значений) базисного актива товара

Опцион – договор, предусматривающий обязанность стороны договора на условиях, определенных при его заключении, в случае предъявления требования другой стороны, купить или продать товар, в том числе путем заключения сторонами или лицом, в интересах которого был заключен опционный договор, договора поставки товара

- или обязанность стороны договора в случае предъявления требований другой стороны периодически или единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен (значений) базисного актива товара

Правовой режим товаров: