Позитивистский подход «источники» = «формы».

В коммерческом праве: источники – действующие силы, на базе которых осуществляется социальная регуляция; формы права – способы внешнего выражения и формального закрепления правовых норм.

Но результат действия каждого источники права воплощается в различных формах права. Черта КП – более широкий круг источников и форм права в связи с субъектным составом торговых отношений: участие профессиональных торговцев предполагает более высокое значение саморегулирования и необходимость учета не только правовых норм, но и негосударственных источников регламентации.

Внешние формы права, которые являются результатом действия нескольких источников:

А) государства, б) единого сообщества коммерсантов; в) научного юридического сообщества, особенно – г) конкретные, друг с другом взаимодействующие субъекты торговой деятельности – коммерсанты.

А. Государство:

1) НПА – письменное решение компетентного гос органа, содержащее нормы права:

А. Конституция РФ (распределение ведения РФ, совместного ведения и ведения субъектов; принципы нормативной части торгового права).

Существует проблема дуализма частного права. Нет единого акта, регулирующего торговую деятельность. Сторонники принятия Торгового кодекса ссылаются на:

- позитивный опыт значительного числа зарубежных государств;

- наличие значительного неупорядоченного массива правовых норм, регулирующих торговлю, нуждающегося в систематизации;

- специфику торговых отношений, не позволяющей применять к их регулированию некоторые из положений существующего ГК.

Противники:

- слабая юридическая техника законодателя;

- невозможность выделения самостоятельной общей части для ТК.

Считается, что есть социокультурные предпосылки для принятия кодекса, но нет условий.

Б. ГК – основной кодифицированный акт, регламентирующий частноправовые отношения- дано понятие предпринимательской деятельности, установлены организационно-правовые формы, заложены юридические основы для основополагающих принципов свободы договора, неприкосновенности собственности; есть понятие правоспособности физических и юридических лиц, урегулирован порядок заключения, изменения и расторжения договоров и т.д.

Но! Большая часть норм не приспособлена для регулирования отношений с участием профессиональных коммерсантов.

В. Роль основополагающего закона должен был сыграть Закон о торговле, но большинство его норм посвящены вопросам публично-правового регулирования торговли, причем только отношений коммерсантов с розничными торговцами. А содержательная основа торгового права – частное право, регулирующее отношения во всех звеньях торговой цепи.

Федеральные законы:

А) устанавливающие специальный правовой режим отдельных видов товаров (оружия, лекарственных средств, табака и табачных изделий);

Б) определяющие требования к качеству и безопасности отдельных видов товаров;

В) устанавливающие общие правила совершения торговых действий, заключения и оформления торговых сделок (законы о защите конкуренции, о естественных монополиях, о гос закупках);

Г) определяющие правовое положение отдельных субъектов торговой деятельности, содействующей торговле (рекламной, перевозочной).

Есть законы о торговле в отдельных субъектах – Москва, Питер.

Подзаконные НПА принимаются на основании закона, конкретизируя и развивая их отдельные правовые нормы, а также устанавливая порядок и условия их реализации.

2) Международные договоры

Конвенции ООН о договорах международное к-п; об использовании электронных сообщений в международных договорах, конвенции в области перевозок грузов различными видами транспорта.

3) Акты наднационального правового регулирования

- акты Таможенного союза, Евразийского экономического сообщества, ВТО, ЕЭС, ЕС.

4) Судебные прецеденты

Пленум ВАС «О последствиях расторжения договора», «о свободе договора и ее пределах».

Т.О. формы права, исходящие от государства, устанавливают публично-правовые запреты и ограничения регулирования торговой деятельности, а также схематично регулируют частные отношения в сфере торговли, предлагая коммерсантам наиболее распространенные договорные модели для использования в своей деятельности.

Регулирование же самой торговой деятельности актами, исходящими от государства, незначительно, т.к. преимущественно дозволительным методом регулирования торговой деятельности и частноправовой основы регламентации торговых отношений.

Б) Сообщество коммерсантов

Легальное основание – ст.5 ГК РФ:

1. Обычаи – сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской и иной деятельности, не предусмотренные законодательством правила поведения. Значительно применяются, т.к.:

- широкое распространение внешнеторговых сделок, содержание которых формируется под влиянием правосознания зарубежных юристов, в т.ч. основанного на правопонимании, характерном для иных правовых систем, отличных от российской и даже европейской континентальной юриспруденции. Вследствие этого в торговые договоры, заключаемые и исполняемые по российскому праву, внедряются правовые средства, используемые в других правопорядках. Широкое использование приводит к их легализации через судебные решения, некоторые из сложившихся практик становятся обычаями;

- недостаточность типовых моделей, предусмотренных ГК для регулирования торгового оборота, возникновение непоименованных моделей;

Функция сбора обычаев – Торгово-промышленная палата.

2. Деловые обыкновения – любая практика или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах носит настолько постоянных характер, что оправдывает ожидание их соблюдения, позволяет рассчитывать на такое соблюдение и в каждом данном конкретном случае. Формируются быстрее обычаев.

3. Своды лучшей практики – правила поведения, выработанные определенным сообществом коммерсантов, соблюдение которых осуществляется: а) под страхом изгнания из сообщества коммерсантов и б) с целью сохранения деловой репутации частного предпринимателя.

В) Научное юридическое сообщество – научная доктрина – научные своды и обобщения договорное практики – акты международное частноправовой унификации (акты нового lex mercetoria) – Принципы, определения и модельные нормы европейского частного права.

Регулирование осуществляется не только через формы права, но и изнутри – самими субъектами торговых отношения – через договоры – главное правовое средство организации деятельности коммерсантов – стороны либо воспринимают диспозитивные нормы, либо отказываются от них.