seminar_1-1
.docxПозитивистский подход «источники» = «формы».
В коммерческом праве: источники – действующие силы, на базе которых осуществляется социальная регуляция; формы права – способы внешнего выражения и формального закрепления правовых норм.
Но результат действия каждого источники права воплощается в различных формах права. Черта КП – более широкий круг источников и форм права в связи с субъектным составом торговых отношений: участие профессиональных торговцев предполагает более высокое значение саморегулирования и необходимость учета не только правовых норм, но и негосударственных источников регламентации.
Внешние формы права, которые являются результатом действия нескольких источников:
А) государства, б) единого сообщества коммерсантов; в) научного юридического сообщества, особенно – г) конкретные, друг с другом взаимодействующие субъекты торговой деятельности – коммерсанты.
А. Государство:
1) НПА – письменное решение компетентного гос органа, содержащее нормы права:
А. Конституция РФ (распределение ведения РФ, совместного ведения и ведения субъектов; принципы нормативной части торгового права).
Существует проблема дуализма частного права. Нет единого акта, регулирующего торговую деятельность. Сторонники принятия Торгового кодекса ссылаются на:
- позитивный опыт значительного числа зарубежных государств;
- наличие значительного неупорядоченного массива правовых норм, регулирующих торговлю, нуждающегося в систематизации;
- специфику торговых отношений, не позволяющей применять к их регулированию некоторые из положений существующего ГК.
Противники:
- слабая юридическая техника законодателя;
- невозможность выделения самостоятельной общей части для ТК.
Считается, что есть социокультурные предпосылки для принятия кодекса, но нет условий.
Б. ГК – основной кодифицированный акт, регламентирующий частноправовые отношения- дано понятие предпринимательской деятельности, установлены организационно-правовые формы, заложены юридические основы для основополагающих принципов свободы договора, неприкосновенности собственности; есть понятие правоспособности физических и юридических лиц, урегулирован порядок заключения, изменения и расторжения договоров и т.д.
Но! Большая часть норм не приспособлена для регулирования отношений с участием профессиональных коммерсантов.
В. Роль основополагающего закона должен был сыграть Закон о торговле, но большинство его норм посвящены вопросам публично-правового регулирования торговли, причем только отношений коммерсантов с розничными торговцами. А содержательная основа торгового права – частное право, регулирующее отношения во всех звеньях торговой цепи.
Федеральные законы:
А) устанавливающие специальный правовой режим отдельных видов товаров (оружия, лекарственных средств, табака и табачных изделий);
Б) определяющие требования к качеству и безопасности отдельных видов товаров;
В) устанавливающие общие правила совершения торговых действий, заключения и оформления торговых сделок (законы о защите конкуренции, о естественных монополиях, о гос закупках);
Г) определяющие правовое положение отдельных субъектов торговой деятельности, содействующей торговле (рекламной, перевозочной).
Есть законы о торговле в отдельных субъектах – Москва, Питер.
Подзаконные НПА принимаются на основании закона, конкретизируя и развивая их отдельные правовые нормы, а также устанавливая порядок и условия их реализации.
2) Международные договоры
Конвенции ООН о договорах международное к-п; об использовании электронных сообщений в международных договорах, конвенции в области перевозок грузов различными видами транспорта.
3) Акты наднационального правового регулирования
- акты Таможенного союза, Евразийского экономического сообщества, ВТО, ЕЭС, ЕС.
4) Судебные прецеденты
Пленум ВАС «О последствиях расторжения договора», «о свободе договора и ее пределах».
Т.О. формы права, исходящие от государства, устанавливают публично-правовые запреты и ограничения регулирования торговой деятельности, а также схематично регулируют частные отношения в сфере торговли, предлагая коммерсантам наиболее распространенные договорные модели для использования в своей деятельности.
Регулирование же самой торговой деятельности актами, исходящими от государства, незначительно, т.к. преимущественно дозволительным методом регулирования торговой деятельности и частноправовой основы регламентации торговых отношений.
Б) Сообщество коммерсантов
Легальное основание – ст.5 ГК РФ:
Обычаи – сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской и иной деятельности, не предусмотренные законодательством правила поведения. Значительно применяются, т.к.:
- широкое распространение внешнеторговых сделок, содержание которых формируется под влиянием правосознания зарубежных юристов, в т.ч. основанного на правопонимании, характерном для иных правовых систем, отличных от российской и даже европейской континентальной юриспруденции. Вследствие этого в торговые договоры, заключаемые и исполняемые по российскому праву, внедряются правовые средства, используемые в других правопорядках. Широкое использование приводит к их легализации через судебные решения, некоторые из сложившихся практик становятся обычаями;
- недостаточность типовых моделей, предусмотренных ГК для регулирования торгового оборота, возникновение непоименованных моделей;
Функция сбора обычаев – Торгово-промышленная палата.
Деловые обыкновения – любая практика или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах носит настолько постоянных характер, что оправдывает ожидание их соблюдения, позволяет рассчитывать на такое соблюдение и в каждом данном конкретном случае. Формируются быстрее обычаев.
Своды лучшей практики – правила поведения, выработанные определенным сообществом коммерсантов, соблюдение которых осуществляется: а) под страхом изгнания из сообщества коммерсантов и б) с целью сохранения деловой репутации частного предпринимателя.
В) Научное юридическое сообщество – научная доктрина – научные своды и обобщения договорное практики – акты международное частноправовой унификации (акты нового lex mercetoria) – Принципы, определения и модельные нормы европейского частного права.
Регулирование осуществляется не только через формы права, но и изнутри – самими субъектами торговых отношения – через договоры – главное правовое средство организации деятельности коммерсантов – стороны либо воспринимают диспозитивные нормы, либо отказываются от них.