dualizm-chastnogo-prava-kak-proyavlenie-differentsiatsii-pravovogo-regulirovaniya-1
.docxГРАЖДАНСКОЕ И СЕМЕЙНОЕ ПРАВО
Вестник Омского университета. Серия «Право». 2017. № 2 (51). С. 52-57. УДК 347
ДУАЛИЗМ ЧАСТНОГО ПРАВА КАК ПРОЯВЛЕНИЕ ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ
ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
DUALISM OF PRIVATE LAW AS A MANIFESTATION OF DIFFERENTIATION
OF LEGAL REGULATION
В. Д. РУЗАНОВА (V. D. RUZANOVA)
На основе анализа доктрины и законодательства различных государств предпринята попытка определить современное содержание дуализма частного права и показать его значение как основы регулирования предпринимательских обязательств. Автор приходит к выводу, что Гражданский кодекс РФ устанавливает специальный правовой режим обязательств с участием предпринимателей.
Ключевые слова: частное право; торговое право; дуализм; дифференциация правового регулирования; предпринимательские обязательства.
In the article on the basis of analysis of the doctrine and legislation of different states the author attempts to define a recent contain of dualism of private law and to show its' meaning as a regulatory framework for business obligations. The author makes a conclusion that the Civil code of RF establishes a special legal regime for business obligations.
Key words: private law; trade law; dualism; differentiation of legal regulation; business obligations.
© Рузанова В. Д., 2017
Дуализма права в его классическом понимании представляет собой деление права на публичное и частное. В то же время о дуализме говорят и применительно к частному праву, понимаемому в европейской правовой науке как обособленность норм, регулирующих торговую (коммерческую) деятельность, от гражданского права в противоположность монизму, при котором нормы гражданского оборота встроены в систему единого гражданского права [1]. Существование дуализма частного права породило проблему разграничения сферы действия гражданского и торгового права, которая всегда была в центре внимания российских дореволюционных цивилистов. «Современное обязательственное право большинства европейских государств, - отмечал в 1901 г. Н. Л. Дювернуа, - представляет оригинальное, незнакомое римскому праву раздвоение обязательственных систем
на две группы институтов: на институты общего права по обязательствам и особенного обязательственного права торгового» [2]. В российской дореволюционной литературе велась оживлённая дискуссия о степени самостоятельности торгового права, о его месте в правовой системе России и соотношении с гражданским правом. Одни авторы отстаивали ту или иную степень самостоятельности торгового права (А. Х. Гольмстен, Н. Л. Дювернуа и др.) [3] и настаивали на необходимости усиления дуализма частного права и разграничения «права торгового и общего» [4], другие рассматривали его в качестве составной части гражданского права (Г. Ф. Шершеневич) [5] или «специального» гражданского права (П. П. Цитович) [6]
и признавали «желательным устранение дуализма частного права» [7]. Г. Ф. Шер- шеневич, справедливо критикуя позицию
А. Х. Гольмстена, полагавшего, что в России всегда была и есть своя «цельная система торгового права», отмечал несоответствие данного утверждения «ни прошлому, ни современному юридическому быту России» [8]. Он неоднократно подчёркивал мысль о том, что в России «не было исторических оснований к обособлению торгового права» и «Тор - говому кодексу в России не предназначено играть той роли в деле национального сплочения, какая выпала ему на Западе» [9].
К заслуге российских дореволюционных цивилистов можно отнести их стремление выявить внутреннюю связь и взаимовлияние гражданского и торгового права. Наиболее ярко такое взаимодействие описано П. П. Ци- товичем, который подчёркивал, что, с одной стороны, торговое право берёт из гражданского готовыми «не только понятия, но и целые институты, изменяя последние по-своему», а с другой - само создаёт «такие институты, которые чужды гражданскому праву, долго развивая их независимо... от гражданского права, а затем нередко сдаёт их уже готовыми последнему» [10]. Можно утверждать, что в дореволюционной цивилистиче- ской литературе господствующей была идея «монизма» - единства гражданского и торгового права. Важно отметить, что все учёные в тот период сходились во мнении, что нормы торгового права имеют определённую специфику, которая должна учитываться законодателем.
В современном частном праве (независимо от правовой системы) наблюдаются две противоположные тенденции. С одной стороны, оно тяготеет к дифференцированному регулированию однородных общественных отношений в зависимости от их субъектного состава, а с другой - к унификации норм частного права. Указанные тенденции проявляются как в сохраняющемся стремлении торгового права к той или иной степени самостоятельности, так и в его неуклонном сближении с традиционным гражданским правом. Разные правовые системы решают вопрос об учёте этих тенденций в различных формах:
отдельных кодексов (гражданского и торгового), т. е. на уровне самостоятельных отраслей права и законодательства;
самостоятельных групп норм торгового права, объединённых в институты, содержащиеся в отдельных нормативных актах и (или) в гражданском кодексе;
- отдельных норм, регулирующих исключительно коммерческие (торговые) отношения, которые включены в отдельные нормативные акты и (или) в гражданский кодекс.
В основе таких решений лежат прежде всего правовые традиции, обусловленные историческими причинами. Как известно, многие высокоразвитые страны не имеют и никогда не имели торговых кодексов (Англия, Канада, Нидерланды, Швейцария и др.) [11]. Как указывается в литературе, в США и Англии неоднократно предпринимались попытки кодифицировать нормы договорного и торгового права, но безуспешно [12]. Многие правоведы полагают, что по мере стирания в обществе сословных границ происходило сначала сближение, а потом и слияние норм гражданского и торгового права, что привело к осознанию мысли о необходимости отказа от дуализма частного права. Зарубежные учёные в качестве решающего фактора, способствующего стиранию границ гражданскоправового и специального торгового регулирования, называют изменения в экономической сфере [13].
В настоящее время в западноевропейских государствах происходит либо унификация гражданского и торгового права, либо уменьшение роли торговых кодексов в системе источников торгового права. Этот процесс свидетельствует о перемещении границ между гражданским и торговым правом и о тенденции к устранению дуализма частного права в традиционном его понимании (как деления частного права на гражданское и торговое). Не влияют на данную тенденцию и новейшие кодификации западноевропейского торгового права (новый Торговый кодекс Франции от 18 сентября 2000 г. и новая редакция Торгового кодекса Австрии от 2005 г.), поскольку, как верно отмечается в юридической литературе, эти кодификации полностью сохранили частноправовой характер и теснейшую субординационную связь с гражданским правом, показав при этом свой глубоко национально-правовой характер [14].
Большинство современных мексиканских юристов, например, утверждают, что дуализм частного права сегодня не имеет прагматического смысла, и направляют свои усилия на поиск оптимальных форм унификации основных институтов гражданского и торгового права. В частности, учёные Аргентины, аргументируя необходимость такой унификации, говорят о том, что в отношении Торгового кодекса Аргентины 1889 г. практически идёт процесс декодификации, поскольку на сегодняшний день от последнего уже ничего не осталось. Иногда в доктрине приводится иное (по мнению некоторых авторов, противоположное) обоснование процесса стирания границ между гражданско-правовым и специальным торговым регулированием. Например, бразильские правоведы объясняют его существованием тенденции к коммерциализации гражданского права. Представляется, что указанные тенденции не следует противопоставлять, поскольку коммерциализация гражданского права, в свою очередь, приводит к такому перераспределению правового материала, при котором наличие двух кодификационных актов (торгового и гражданского) становится нецелесообразным [15]. В то же время нельзя утверждать, что приведённый подход является общепринятым. Например, законодатель Перу (в отличие от Аргентины, Бразилии и Парагвая), отказавшись от унификации гражданского и торгового кодексов, избрал частичную консолидацию гражданского и торгового права.
В связи с этим возникает вопрос о соотношении гражданского права и гражданского законодательства через призму системы кодификационных нормативных правовых актов. Так, М. И. Кулагин подчёркивает, что принятие единых гражданских кодексов не устраняет дуализм в правовом регулировании построенных на основе юридического равенства имущественных отношений, так как во всех зарубежных странах имеются специальные нормы, регламентирующие исключительно коммерческие (торговые) отношения, сохранение же самостоятельности торгового права в полной мере отвечает тенденции современного права к дифференцированному регулированию однородных общественных отношений в зависимости от их субъектного состава [16]. Именно новый взгляд на дуализм в частноправовой сфере ещё раз подтверждает вывод о самостоятельности гражданского права и гражданского законодательства как систем. Феномен дуализма, как справедливо отмечается в литературе, значительно глубже, чем вопрос о целесообразности сосуществования гражданского и торгового кодексов, поскольку, с одной стороны, наличие двух кодексов возможно и при монистической системе (как в случае с голландскими кодексами 1838 г.), а с другой - он может присутствовать и в некодификационной правовой системе в форме включения норм торгового права в специальные законодательные акты (например, в Англии) [17]. В связи с этим делается имеющий важное методологическое значение для настоящего исследования и поддерживаемый нами вывод о том, что проблема дуализма - «это не столько вопрос о соотношении гражданского и торгового кодексов, сколько проблема соподчинённости и системной принадлежности различных групп норм, регулирующих однородные частноправовые отношения» [18]. Изложенное позволяет сделать вывод о том, что применительно к странам, где действуют гражданские и торговые кодексы, можно говорить не только о дуализме права, но и законодательства. Однако сами по себе факты отсутствия двух кодексов или дезинтеграции Торгового кодекса (Италия) не исключают дуализма частного права.
Полагаем, что сегодня назрела необходимость в изменении подхода к пониманию дуализма частного права. Методологической основой нового понимания данного явления, по нашему мнению, могут служить идеи М. И. Кулагина, высказанные им применительно к делению права на публичное и частное. «Деление права на публичное и частное, - писал он, - нельзя понимать упрощённо, как деление только на уровне отраслей права. Оно может производиться и на уровне отдельных институтов и даже конкретных правовых норм» [19]. Используя указанный подход, мы можем сделать вывод о том, что дуализм права - это многоплановое явление, в котором выражается та или иная степень дифференциации правового регулирования. О дуализме частного (гражданского) права сегодня вполне обоснованно говорить как о его внутреннем делении, не нарушающем целостность данной отрасли права. Дуализм как внутреннее деление гражданского права, позволяющее учитывать особенности регу-
лирования коммерческих (торговых, предпринимательских, хозяйственных) отношений, - явление исключительно позитивное. В таком значении он не противопоставляется единству гражданского права, а выражает определённую степень дифференциации правового регулирования отдельных групп общественных отношений в рамках единого гражданского права [20]. В литературе, как известно, вопросы о соотношении понятий «предпринимательское право», «торговое
право», «коммерческое право», а также о разграничении экономической, хозяйственной, предпринимательской и коммерческой деятельности являются дискуссионными [21]. «Те исследователи проблем правового регулирования экономических отношений, - пишет В. С. Белых, - которые не проводят разграничений между делением права на публичное и частное, с одной стороны, и дуализмом частного права - с другой, допускают смешение разнопорядковых понятий, таких, как “предпринимательское право”, “торговое право” (“коммерческое право”)» [22]. Памятуя об этом, подчеркнём, что перечисленные отношения поставлены нами в один ряд исключительно для целей определения круга тех экономических отношений, субъектами которых выступают предприниматели, и только в части их частноправового опосредования. Именно в рамках гражданскоправового регулирования они представляют собой самостоятельную группу предпринимательских правоотношений.
Как верно отмечает Д. А. Медведев, «в России нет, да и не было серьёзных предпосылок для дуализма частного права, выделения предпринимательского (хозяйственного) или коммерческого права как самостоятельных отраслей права, основанных на отдельных кодификационных актах» [23]. Вместе с тем идея дуализма современного российского гражданского права в приведённом выше понимании весьма плодотворна, что подтверждается опытом регулирования предпринимательских обязательств.
В российской правовой литературе на сегодняшний день наметились два основных подхода к вопросу о том, имеют ли предпринимательские (хозяйственные, коммерческие, торговые) отношения принципиальные отличия от иных отношений. Одни авторы, в частности О. Н. Садиков, сходятся во мнении, что такая специфика имеется и она требует своего учёта [24], другие учёные говорят об отсутствии существенных особенностей таких отношений. Так, А. Л. Маковский утверждает, что «в условиях рыночной экономики не может быть принципиальных различий между регулированием предпринимательских отношений и отношений между другими участниками различного рода имущественных сделок» [25]. В то же время автор признает необходимость дифференцированного регулирования однотипных отношений в зависимости от их связи с предпринимательской деятельностью [26]. По мнению В. А. Хохлова, например, поскольку сама необходимость специального регулирования отношений с участием предпринимателей обнаруживается не столь часто и касается определённого (ограниченного) числа ситуаций, в целом специальные нормы о таких отношениях вполне вписываются в общий режим регулирования Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) [27].
Полагаем, что сегодня можно с полной уверенностью утверждать, что совокупность норм ГК РФ, регулирующих обязательства с участием предпринимателей, представляет собой специальный правовой режим предпринимательских обязательств. Он устанавливается путём установления исключений из общих правил и правил, применяемых только к таким обязательствам. В наших работах мы неоднократно раскрывали содержание данного режима [28]. Изменения, внесённые в ГК РФ Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» [29], явным образом подтверждают устойчивую тенденцию дальнейшего усиления обособления рассматриваемых обязательств [30]. Причём правовое регулирование в этой сфере имеет и свою внутреннюю дифференциацию: оно различается в зависимости от того, одна или обе стороны обязательства являются лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. Это можно продемонстрировать положениями ст. 310 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 8 марта 2015 г.), устанавливающими правила об одностороннем отказе от исполнения обязательства и одностороннем изменении его