Лекция №2 (07.02.2017) Современное состояние торгового законодательства

Современное состояние торгового законодательства

Право носит объективный характер в том смысле, что оно призвано отражать те явления, которые происходят в обществе. Современному торговому законодательству предшествовала т.н. «торговая революция». Какие основные вехи этой торговой революции повлияли на принятие внутринациональных актов и международных документов?

Выделяют следующие этапы:

1. Увеличение объемов производства (60-е годы 20 века), это приводит к ликвидации дефицита, но также ставит задачу не просто произвести товар, но и сделать его узнаваемым, индивидуализировать его. Возникает необходимость создать «имидж» товара, в этот период происходит активное развитие товарных знаков и других средств индивидуализации.

4. Изменяются методы организации производства и сбыта. Этому послужило развитие маркетинга и маркетинговых исследований. Маркетинг возник в США в начале 20 века, стал быстро развиваться. Это привело к тому, что стали производить то, что можно реально сбыть, спрос определял предложение. Благодаря этому был опровергнут тезис Маркса о неизбежности кризисов перепроизводства, обеспечилась сбалансированность производства и потребления. Происходит структурная перестройка сбыта и снабжения — если до этого основная «власть» находилась у производителей, то теперь у них стоит задача поиска путей сбыта, чтобы товары покупали регулярно и часто. Такую функцию на себя взяли посредники, продвижением товаров начинают заниматься специализированные крупные организации, которые взяли на себя функцию сбыта товаров и «власть» переходит к ним.

5. На рубеже 20—21 века появляется еще один новый игрок — торговые сети (ритейлеры). В связи с их появлением обозначается диктат розничных торговых сетей, поскольку именно они создают спрос. Возникновение и развитие крупных торговых сетей являются еще одним значимым этапом.

6. Появление крупных транснациональных корпораций

7. Развитие и активизация потребительского движения.

Эти вехи повлекли за собой развитие торгового законодательства. Если говорить о современном состоянии торгового законодательства, можно выделить две основные тенденции его развития:

1. Развитие внутреннего национального законодательства в различных государствах. Национальное торговое законодательство складывалось неодинаково. В странах, где существует дуализм (Германия, Франция, Испания, Португалия, Япония и др., свыше 80 государств) приняты Торговые кодексы. Несмотря на дуализм, развитие шло по-разному. В Германии торговое право рассматривается традиционно как самостоятельная отрасль немецкого права, она является специальным правом предпринимателей и относится к частному. В Германии положения торгового законодательства применяются в тех случаях, когда хотя бы один из участников сделки — коммерсант. Гражданский кодекс имеет в этом случае субсидиарное применение. Гражданский и торговый кодекс вступили в силу одновременно на территории Германии 1 января 1900 г. Во Франции и гражданский и торговый кодексы были приняты еще в 19 веке и сохраняют свое действие, хотя и со значительными изменениями. Торговый кодекс содержал изначально более 600 статей, сейчас действуют около 100, причем 19 — в первоначальной редакции. Поэтому французские юристы считают, что торговое право у них не кодифицировано, действует много специальных актов. Если говорить о странах, которые пошли по пути унификации частного права (Швейцария, Россия, Италия и др.), в них отсутствуют торговые кодексы, но это не означает отсутствия торгового законодательства. Английское общее право основывается на прецеденте, поэтому торговое право определяется как подтвержденные решениями судов обычаи купцов. В то же время, наряду с общим правом действует и статутное право, были приняты закон о справедливой торговле, о недобросовестных условиях и др. (70-е —80-е годы). Таким образом, наряду с системой судебных решений, существуют специальные законы, регулирующие эти отношения. В начале 2000-х годов в Великобритании вступил в силу Кодекс поведения при поставках товаров повседневного спроса. Он носит рекомендательный характер и содержит этические нормы для супермаркетов. В США, несмотря на то, что они принадлежат тоже к системе общего права, у них в правовой системе есть принципиальное отличие, которое состоит в двух факторах — верховенстве Конституции, а также в федеративном устройстве государства. Американское право состоит из права федерации и права 50 штатов. Применительно к США нельзя говорить о дуализме частного права, поскольку там нет понятия о делении права на публичное и частное. В единственном штате — Луизиане — действует гражданский кодекс, основанный на кодексе Наполеона. В 1962 году в США принимается единообразный Торговый кодекс, который действует на территории всех штатов. В нем указывалось на необходимость унификации, модернизации торгового права штатов, были провозглашены два основополагающих принципа — добросовестности и коммерческой разумности. Основные разделы этого ТК посвящены банковским операциям и договору купли-продажи. На основе этого кодекса впоследствии были приняты кодексы в отдельных штатах. Таким образом, если говорить о национальном законодательстве, можно сделать общий вывод — во всех странах имеются специальные нормы, призванные регулировать торговые отношения, хотя они и размещены в различных источниках.

8. Развитие права международной торговли. Эта тенденция характеризуется усилением влияния внешнего права на развитие национальных правовых систем. Последние десятилетия характеризуются развитием права международной торговли. Два направления развития права международной торговли — использование коллизионного метода, унификация МЧП. Под унификацией подразумевается выработка единообразных правил регулирования тех или иных отношений. Выделяется два вида такой унификации — нормативная (международно-правовые документы, например Венская конвенция 1980 г.), ненормативная (частноправовая унификация — lex mercatoria). Первая является обязательной для всех стран, которые ее ратифицировали, вторая имеет более сложный характер применения. Исторически, разработка документов, не имеющих нормативного характера, была осуществлена в США, где возникла необходимость обобщить решения судов разных штатов, чтобы выявить тенденции развития права международной торговли. Сейчас эта практика получила очень широкое распространение. Характерной особенностью является то, что в составлении текстов этих документов большое участие принимают авторитетные специалисты — представители доктрины МЧП разных стран. Примеры — принципы УНИДРУА, Принципы европейского договорного права и др. Принципы УНИДРУА были разработаны в 1994 году, это был принципиально новый универсальный подход к праву международной торговли. Принципы — это не конвенция, цель его создания была для того, чтобы сблизить правовые системы разных государств, чтобы выработать такие нормы, которые бы признавались всеми правовыми системами. По сравнению с Венской конвенцией, Принципы УНИДРУА имеют большее значение, поскольку их сфера — любые коммерческие договоры. Принципы УНИДРУА активно применяются при разрешении споров МКАС при ТКП, выделяются три группы оснований для применения принципов УНИДРУА: когда они применяются по соглашению сторон (при наличии согласия сторон договора, когда в договоре содержится прямая ссылка, либо когда нет прямой ссылки, но стороны договариваются, что договор будет регулироваться общими принципами права lex mercatoria); по усмотрению суда (когда стороны не выбрали право, применимое к договору, нет ссылок на lex mercatoria); по усмотрению сторон или суда для толкования (норм, содержащихся в международно-правовых документах, толкования и восполнения национального законодательства). Принципы ЕДП по сравнению с УНИДРУА — это региональный документ, принятый в рамках ЕС. С другой стороны, принципы УНИДРУА регулируют только коммерческие договоры, а ЕДП распространяются на все договоры, в т.ч. потребительские отношения, сфера их применения шире. Вопрос об их правовой природе остается спорным (это ненормативный документ, но это обычай или обыкновение?). Если обычаи и в национальной правовой системе обычаи являются источником права, то суд может применять их в деле без согласия сторон, если это обыкновения, суд может их применять только если есть ссылка в договоре.

Организации, занимающиеся регулированием международной торговли:

1. Гаагская конференция по международному частному праву. В ней участвует 45 государств, она занимается разработкой унифицированных коллизионных норм и норм гражданского процесса. Среди документов, которые были приняты этой организацией — Конвенция о праве, применимом к международной купле-продажи товаров (1955), но она не была ратифицирована в необходимом числе государств. Россия не участвует в этой организации и не участвует в принимаемых конвенциях

9. Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНИСТРАЛ, создана в 1966). На ЮНИСТРАЛ были возложены задачи по подготовке проектов конвенций, кодификации обычаев. Была принята Венская конвенция, и другие. Россия является членом ЮНИСТРАЛ, ратифицировала некоторые конвенции, в частности Венскую

10. Международный институт унификации частного права (УНИДРУА) — это межправительственная организация, созданная в 1926 году по инициативе Италии, ее членами является 58 государств, включая РФ. Институт занимается унификацией материального права.

11. Международная торговая палата. Ее основная цель — организационно-правовое обеспечение мирового бизнеса. Проводит огромную работу по систематизации обычаев. Результатом работ являются сборники унифицированных актов, одним из таких документов являются Правила толкования международных торговых терминов (ИНКОТЕРМС). Основной их задачей была стандартизация условий поставки товаров, прав и обязанностей покупателей. Палата принимала унифицированные документы по аккредитивам, инкассо, международному дистрибьюторскому контракту и т.п. ТПП РФ является членом МТП, представляет российских предпринимателей в этой организации.

Также осуществляется заключение региональных соглашений. Основные — Римский договор 1957 года, которым было учреждено Европейское экономическое сообщество, а также Договор об ЕАЭС (2014). Важнейшим документом является Таможенный кодекс, а также Товарная номенклатура ВЭД, Положение о порядке применения единой товарной номенклатуры ВЭД ТС при классификации товаров. Эти документы могут быть использованы при заключении соглашений в рамках ЕАЭС для включения стандартизированных условий в договор.

Еще одна организация — Всемирная торговая организация, созданная в 1994 году. Все документы ВТО создают права и обязанности исключительно для государств, входящих в ВТО. Решения ВТО являются обязательными. Решения принимаются коллективно, при этом каждое государство имеет один голос, исключение — Европейский союз имеет 28 голосов. Центральным документом является Соглашение об учреждении ВТО, подписанное в Марракеше. Оно имеет 4 основных приложения, 1,2 и 3 — многосторонние торговые соглашения, обязательные для всех государств-членов ВТО, а четвертое — соглашения с ограниченным кругом участников, которые обязательны только для стран, которые их подписали. В чем принципиальное отличие этих документов? Все документы, принимаемые в рамках ВТО, являются многосторонними международными договорами, регулирующими отношения между государствами.

Вывод: на сегодняшний день преобладает международно-правовое регулирование. На смену международно-правовому центризму, когда в центре нормотворчества находились государства, заключавшие конвенции, приходит полицентризм, применяется частноправовая унификация, происходит переход от государственно-правового регулирования к частноправовому. Нормы частноправовой унификации имплементируются в национально-правовое законодательство.

Торговое законодательство России

Отдельного торгового кодекса в России никогда не было, потому что в России не было исторических оснований для обособления торгового права. Тем не менее, к отдельным актам торгового права относятся постановления о поклаже в Русской Правде, Соборное уложение, Новоторговый устав (1667 года), Торговый устав и Устав торгового судопроизводства (1903).

Торговое право является специальной подотраслью гражданского права России, торговое законодательство определяется как относительно обособленная от гражданского законодательства совокупность правовых норм, регулирующих торговую деятельность.

Торговое законодательство разрабатывается для отражения специфики этой деятельности, поэтому общие положения гражданского законодательства применяются также при недостаточности специального регулирования.

Иерархия источников строится так:

1. Торговые законы

12. Гражданские законы

13. Обычаи.

Единой системы регулирования торговых отношений не создана на сегодняшний день. Специфика торгового законодательства признается практически всеми учеными. Наиболее спорным вопросом является вопрос о его кодификации. Аргументы «за» — в ГК не урегулирован статус особых субъектов товарного рынка (товарных бирж, посредников и др.); необходимость урегулирования непоименованных договоров; также большой пробел — в послеторговых операциях (приемка товара, возврат тары и др.).

Система источников торгового права:

1. Конституция (ст. 8, 34, 71, 74). В Конституции не установлен перечень полномочий органов в сфере торговли, поскольку он закрепляется на региональном уровне. Если говорить о полномочиях органов власти и органов МСУ, то они нашли отражение в ФЗ «О государственном регулировании торговой деятельности»

14. ГК РФ.

15. Законы:

• ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности» 2009 г. Были недавно внесены существенные изменения в части договора поставки. По сути закон посвящен (в договорной части) только продовольственным товарам. См. ст. 8, 9, 13.

• ФЗ «Об организованных торгах», регулирующий деятельность товарных бирж

• ФЗ «О защите конкуренции»

• ФЗ «О рекламе» и др.

16. Подзаконные акты. Указы Президента, постановления Правительства, ведомственные акты. Если эти акты противоречат закону, суд вправе не применять соответствующий подзаконный НПА. В отношении ведомственных актов есть четкое правило — любой акт федерального органа исполнительной власти может быть выражен в одной из форм — постановление, приказ, распоряжение, правила, инструкция, положение. Во-вторых, издание любого ведомственного акта должно основываться на положениях закона, указах Президента, постановлениях Правительства. В-третьих, требуется регистрация в Минюсте (если затрагиваются права и свободы человека, устанавливается правовой статус организаций, имеется межведомственный характер) и обязательно официальное опубликование. С 1 января 2016 года официальному опубликованию подлежат все без исключения акты, а не только акты из вышеуказанных трех категорий. Есть особенности вступления в силу законодательства о налогах и сборах, также и в отношении обратной силы.

17. Локальные нормативные акты — это акты, принимаемые внутри организации. ЛНА наиболее характерны для трудового права, в торговом обороте также имеют значение. Так, это касается деятельности торговых бирж. Деятельность товарных бирж регулируется также учредительными документами биржи, правилами биржевой торговли, другими документами, принятыми биржей в соответствии с законодательством. Эти акты можно рассматривать как ЛНА

18. Обычаи. Индивидуализирующим признаком правового обычая является то, что он приобретает силу с санкции государства, причем санкционируется не само правило, а возможность его применения. Обычай применяется в тех случаях, если иное не предусмотрено законом или договором. В качестве «обычаев делового оборота» в Постановлении Пленума ВАС указывались примерные договоры и традиции исполнения отдельных обязательств. Во внутренней сфере особого распространения обычаи не получили. Обычаи широко применяются при морских международных перевозках грузов, даже в советское время. Наиболее широкое применение обычаи получили во внешнеторговой практике. В Венской конвенции 1980 года предусматривается два случая применения обычаев — если имеется договоренность сторон (прямая ссылка на применение обычая), либо когда договоренность отсутствует, но стороны не исключили применение обычая. МКАС применяет обычаи с момента своего образования (1932), поскольку это предусмотрено и законом о МКАС, международными документами. Есть три основания вынесения решения МКАС: в первую очередь суд руководствуется правом договора, во вторую — коллизионным правом, в третью — с учетом торговых обычаев. Если сторона ссылается на действие того или иного обычая, то эта сторона должна доказать его существование. Придя к выводу, что факт существования такого обычая доказан, суд применяет его в рассмотрении спора. Как соотносятся обычай и обыкновение? Обычаи выступают в виде нормы права, санкционированной государством. Правило, признанное обычаем, применяется независимо от воли сторон. В случае обыкновения — они имеют более узкую сферу применения, они применяются только тогда, когда стороны на них сослались в договоре. С другой стороны, применение делового обыкновения никак не связано с санкционированием государством. Основное назначение деловых обыкновений — формирование договорных условий, они выступают в качестве образцов. На практике часто возникает проблема в отношении конкретных документов — считать его обычаем или обыкновением. Так, Инкотермс, с одной стороны, постановлением ТПП в 2001 году были признаны в России торговым обычаем, следовательно, по мнению многих юристов тем самым Инкотермс должен применяться во всех случаях в силу ст. 5 ГК. В то же время, противники этого подхода сомневаются в компетенции ТПП санкционировать торговые обычаи (хотя в ФЗ О ТПП говорится о таком полномочии). В ст. 1211 ГК указывается, что если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины при отсутствии в договоре иных указаний, считается, что сторонами согласовано применение соответствующих обычаев. Т.е., термины должны применяться, если есть ссылка в договоре. Согласованной позиции в этом вопросе нет, в одних случаях МКАС принципы УНИДРУА и Инкотермс рассматривает в качестве обычаев, а в некоторых — как деловые обыкновения.

19. Международные договоры. Есть ФЗ «О международных договорах», понятием «международный договор» охватывается несколько их видов — межгосударственные, межправительственные, межведомственные договоры. Несмотря на то, что в Конституции закреплен принцип приоритета действия международных договоров, в ФЗ говорится уже о том, что прямое действие имеют только те нормы, которые не требуют принятия внутреннего законодательства.

«Горизонтальная» иерархия действующих актов дает вопрос об относительном приоритете норм, находящихся на одной ступени вертикальной иерархии. Есть три принципа:

1. Более новый закон обладает приоритетом по отношению к ранее изданному (lex posterior derogat priori)

20. Специальный закон вытесняет общий (lex specialis derogat generali)

21. ГК — «первый среди равных» (primus inter pares). Это означает то, что любые законы, которые принимаются в области гражданского права, не могут противоречить ГК. Этот принцип не всегда проводится в жизнь, он с самого начала подвергался большому сомнению, это выразилось в принятии законов об АО, об ООО, содержавших ряд расходящихся с ГК норм. Точка в этом вопросе была поставлена КС РФ (определение №22 от 3 февраля 2000 г.) — в Конституции не устанавливается иерархии между федеральными законами, поэтому противоречия между специальными ФЗ, которые регулируют сходные отношения должны решаться в ходе правоприменительной практики. Ни один закон не обладает по отношению к другому большей юридической силой, какой закон подлежит применению в конкретном случае вправе решать суды, но суд обязан руководствоваться положениями закона, принятого позже.

Нужно сказать еще о таком явлении как саморегулирование. Регулирование — это выработка определенных правил поведения, определение ответственности за нарушения. В зависимости от того, кто устанавливает правила есть госрегулирование и саморегулирование. Легальное определение саморегулирования содержится в Законе об СРО. В торговой отрасли саморегулирование получило большое развитие, поскольку участие государства в торговле минимально. Только в сфере взаимодействия поставщиков и ритейла были проблемы в договорном регулировании и саморегулировании, поэтому был принят закон «О государственном регулировании торговой деятельности». Был создан Межотраслевой экспертный совет по развитию потребительского рынка, принят Кодекс добросовестных практик (2012) взаимоотношений между торговыми сетями и производителями потребительских товаров, третьим шагом стало создание Комиссии по соблюдению этого Кодекса, основной задачей которой стало разрешение споров, возникающих на основе этого Кодекса. В Комиссию вошли представители поставщиков, торговых сетей, три независимых члена (в т.ч. Е.П. Губин).