Коммерческое право_2014.03.07_А-2

Коммерческое право

07.03.2014

Обязательства, регулирующие торговый оборот.

Переходим к главному разделу КП - торговым договорам.

Важно знать принципиальные отличия договоров ТП от договоров ГП.

Несколько поколений российских юристов выросли в обстановке полного отсутствия представлений, неведения об этих отличиях. Их взгляды по-прежнему находятся на уровне достаточно примитивного учебника Шершеневича.

В нынешних условиях договор стал главным правовым регулятором хозяйственной жизни. Эффективность рыночной экономики решающим образом зависит от четкого построения и организации договорных связей. В западной литературе договор рассматривается как инструмент создания общественного богатства. Так, известный американский юрист, в прошлом председатель ВС США, Палм, пишет, что в богатство в коммерческий век вырастает преимущественно из договоров. Продолжают сегодня учить трудовой теории богатства (Адам Смит). А американец из Нью-Йорка говорит, что богатство вырастает по преимуществу из договоров. Японский американец Осакра назывет в качестве основного предназначения договора создание и распределение богатства, причем не просто в общехозяйственном смысле, а применительно к каждой отдельной фирме. Казалось бы, в современной России на первый план должно выходить соответствующее предназначение договора. К сожалению, такой подход к договору пока не свойственен замшелой российской правовой науке. Из-за неразвитости теории права и навязанной на нее цивилистике остаются неразработанными главные проблемы договора. Его реальной роли и возможности в регулировании экономики. В результате приниженной остается роль самого договора, примитивная теория договора порождает примитивную договорную практику.

В 5-томнике договорного права Брагинский и Витрянский объявили договор с одной стороны сделкой, а с другой - правоотношением. Это повторили во всех цивилистических учебниках. Фактически договор расчленен на два самостоятельных правовых объекта, при этом собственная сущность договора осталась невыявленной. Совершенно не раскрыты регулятивные возможности, потенциал договора в решении хозяйственных задач. Не показан механизм, техника договорного регулирования, такая "теория" отбросила знания о договоре лет на 100 назад. Выдающийся методолог Зиновьев, философ, логик, получивший уникальную награду "Золотую звезду МГУ", отмечает распространение ситуации, когда человек может всю жизнь заниматься определеным делом, но при этом совершенно не понимать сути этого дела. Здесь мы наблюдаем именно такой случай. Прежде всего о том, почему договор не может трактоваться как сделка.

Сделка - действие, направленное на установление, изменение, прекращение прав и обязанностей. Сама направленность на правовой результат вовсе не означает, что такой результат возникает. Договор же непосредственно устанавливает права и обязанности сторон.

К договору применяют правила о сделках (глава 9 ГК РФ). Этот юридико-технический прием обусловлен пандектным принципом построения ГК РФ, кстати весьма неудобным принципом. Он используется для экономичности изложения законодательного материала. Однако он не создает тождества договора и сделки, не снимает принципиальных отличий между ними.

Логические правила сравнительного анализа требуют, чтобы при сопоставлении двух объектов выделялись как сходные их черты, так и отличия, и это требование вывел еще Аристотель в своей логике 2300 лет назад. Между тем, юридическая наука не изучает и не показывает отличительных черт договора и сделки. В результате происходит неосновательное отождествление этих качественно различных объектов. Такой подход безграмотен, сравнительное правововедение все безграмотно. Учебники учат искать общие черты, но не понимают необходимости выявления и учета различий сравниваемых объектов.

Статья 420 ГК РФ устанавливающая понятие договора, гласит, что договором называется соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении и прекращении гражданских прав и обязанностей. Понимание договора как правопорождающего соглашения было выработано немецкими юристами Савиньи и ... в середине 19 века. При этом соглашение понимается как согласованное волеизъявление лиц. Согласованная их свободная воля создает права и обязанности, она находится в основе договора. В отождествлении договора со сделкой не было никакой необходимости. Для создания прав и обязанности недостаточно одного лишь соглашения лиц, требуется еще один момент - обеспечение исполнения этого соглашения силой государственного принуждения. Реально принудительное воздействие используется далеко не всегда, однако его потенциальная возможность должна существовать обязательно. Лишь при наличии этих двух факторов создается договорное правовое регулирование. Соглашение может быть неправовым, когда две группы людей договариваются, к примеру, поиграть. Это соглашение неправовое, поскольку если оно будет нарушено, не произойдет ничего.

Таким образом, не было намерения создать правовое соглашение. Договор представляет собой соглашение двух или нескольких лиц, устанавливающее их права и обязанности и защищаемое государством. Однако для понимания договора важен еще ряд моментов, к которым никак не прикрепить сделку. Соглашение должно быть достигнуто по всем существенным условиям и в нем должна быть определена его цель. Такое следует из 431 и 432 статей. Это нечто совершенно иное, чем сделка или правоотношение. Из сотни сделок нельзя слепить договора, если отсутствует стержневой момент - целенаправленное соглашение сторон о существенных условиях. Из названных положений проистекает ряд важных свойств договора. Так, договор образует системную целостность. Это весьма значимое свойство. Категории целостности и нецелостности разработаны Аристотелем и последующими философами. Целостность договора порождается наличием у него согласованной цели, а также направленностью действий сторон на достижение этой цели. В любом договоре наглядно прослеживаются системные признаки. В нем обязательно имеются предмет, связанный с целью договора, все другие условия договора также должны быть ориентированы на цель, должны служить достижению цели. Эти системные создающие целостный объект характеристики свойственны всякому договору и в то же время отсутствуют у сделок. Вот, почему грамотный юрист не станет отождествлять договоры со сделками.

Договору как целостности присущи устойчивые функции, чего также нет у сделок. Функции выражают определенное воздействие объекта на другие объекты, на внешнюю среду. Они могут выражать воздействие части объекта на другую часть объекта. Познание и реализация функций крайне важны для повышения регулирующей роли договора. Можно назвать следующие функции договора - договор устанавливает юридическую связь между его участниками. Такая юридически определяема связь называется обязательством. Следующая функция состоит в том, что договор определяет и юридически фиксирует цели взаимосвязанных действий субъектов, что придает их действиям целенаправленный характер. Затем договор определяет предмет и содержание действий, подлежащих выполнению сторонами. Эти действия составляют предметное содержание договорного обязательства - передать имущество, выполнить работу. Наконец, договор обеспечивает правовую регламентацию будущих действий сторон. Он устанавливает юридические требования к подлежащим совершению действиям. Для этого необходимые действия формулируются в виде взаимных прав и обязанностей сторон договора, а сам договор приобретает вид правового алгоритма - юридически обязательной программы действий сторон.

Помимо правовых у договора имеется ряд экономических функций. Основной следует признать синергетическую функцию. Экономическая жизнь требует совершения миллиардов инициативных действий миллионами людей. Так вот синергетическая функция договора состоит во внесении упорядоченности в хаотичное и разнонаправленное действие субъектов. Такая организованность создается в результате согласования действия договорных контрагентов и подчинения их общей цели. В договоре выполняемой им синергетической функции принадлежит главная роль в заключении мирового разделения труда, формировании мирового и национальных товарных рынков, развитии производственной кооперации и специализации. В результате договор служит правовой основой развития экономики, ее прогресса. Особо значимыми являются уже упоминавшиеся функции создания богатства и его распределения. Причем речь идет о непосредственном создании общественного богатства и богатства каждой отдельной фирмы. Указанные функции выполняются договором в процессе регулирования хозяйственных связей.

Функции позволяют раскрыть, учил Гегель, сущность объекта. Не знаешь функций - не знаешь объект. Сейчас всеми учеными признается, что договор служит правовым регулятором жизни общества. Однако для управленцев и юристов остается тайной, за счет каких факторов достигается эта регулирующая роль. Какими способами осуществляется договорное регулирование. В науке отсутствует понимание сущности договорного механизма, способов выполнения договором регулирующего воздействия.

Для решения данной проблемы надо ответить на узловой вопрос теории договора. "Как соотносятся в содержании договора установление нормативных актов и условия создаваемые волевым усмотрением сторон?". Этот первоочередной для понимания договора вопрос наша цивилистика не смогла решить. Ответ на него, подсказка для ответа, содержится в законе. Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ, условию договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего договора предписано нормативными актами. Это означает, что общим порядком формирования содержания договора признается выработка договорных условий самими сторонами. И лишь в виде случая условия договора могут устанавливаться нормативными актами. В литературе в этой связи различают:

1. Инициативные (прямые) условия вырабатываемые сторонами по их усмотрению.

2. Предписываемые, включаемые в договор из закона и других актов.

Каково соотношение этих двух групп условий? Как пишут авторитетные договорники зАморский и Сафиулин, в хозяйственных договорах предписываемые условия составляют примерно 20%, а остальные 80% вырабатываются по усмотрению сторон. Пугинский полагает что инициативные (прямые) условия в настоящее время составляют до 90% содержания хозяйственных договоров. Профессор Томсинов образно называет предписываемые (прямые) условия нормативным скелетиком договора, тогда как основное содержание создается самими сторонами. Закон определяет общий каркас и называет необходимые условия договора, обозначает их. Инициативные условия в отличие от предписываемых являются важнейшими в договоре, поскольку они выражают конкретные интересы и возможности сторон. Между тем, цивилистика совершенно не занимается техникой способами выработки сторонами условий договора. В них излагается и комментируются лишь правовые нормы, влияющие на содержание договора. Если развивать выражение Томсинова, то наша наука занимается договорным скелетоведением.

Нас не учат выработке условий договора. Непонимание сущности договора его возможностей обусловили недостатки отечественной договорной практики. По наблюдениям специалистов, у нас крайне редко можно встретить полноценный качественно составленный договор. В литературе можно найти три-четыре книжки по договорной работе. Не случайно Пугинский требует достать и изучить книгу Цветкова "Договорная работа" и книгу Пугинского "Теория и практика договорного регулирования".

Показательно, что общая теория права вообще не включает договор в понятие права. Для нее право - это совокупность общеобязательных норм, договор лишь упоминается, а то и вообще не упоминается, как прокладка между нормами и правоотношениями. Книга Лейста "Сущность права" - нет ни слова о договоре.

Между тем, договор - это главный, наряду с законом, источник правового регулирования. В СССР в 1970-80-е гг. заключалось до 1 млрд договоров поставки, не считая других видов договоров. Сейчас при отказе от планирования договор заключается наверняка больше. Договоры должны рассматриваться по своей значимости наравне за законом и другими регулирующими инструментами, хотя и с учетом его принципиальных отличий от норм права, его ненормативного характера.

Коммерческие договоры играют общую роль, являясь правовыми инструментами доведения товаров от изготовителей до посреднических организаций и конечных покупателей. В данной деятельности широко участвуют профессиональные торговцы, обладающие необходимым оснащением и навыками. Ряд сущностных признаков торговых договоров вытекает из предмета договора и статуса его участников. Так, предметом торгового договора может быть только возмездная передача товара и оказание связанных с этим услуг.

Целью договора всегда является удовлетворение потребностей покупателя и получение дохода. Отличительным признаком служит то, что совершение торговых действий носит систематический характер, осуществляется в виде промысла, чего нет в гражданско-правовых договорах.

Для выделения коммерческого права в самостоятельную отрасль возникает необходимость разграничения гражданских и торговых договоров, а также классификация договоров, относимых к коммерческому праву. Опыты классификации торговых договоров многократно предпринимались в юридической науке российской и зарубежной. Наиболее разработанной классификации вы встретите в трудах Нерсесова, Федорова, Шершеневича. Современного уровня развития права предлагавшиеся ими рубрикации выглядят наивными и достаточно ущербными. По каким основаниям проводились прежде разграничения гражданских и торговых договоров?

Шершеневич предлагал относить к торговым те, которые имеют целью дальнейшую перепродажу товаров. Кроме того, одной из сторон в таком договоре обязательно должен быть профессиональный торговец, то есть торговая фирма или купец.

Неприемлемость такого подхода. В настоящее время продажа созданного товара стала основной задачей любой организации-изготовителя. При этом не имеет значения, покупается ли товар для последующей перепродажи или для хозяйственного потребления. Это одинаково считается торговым оборотом.

С учетом сказанного, можно признать договорами коммерческого права прежде всего такие, которые оформляют отношения по возмездной реализации товаров для предпринимательских и хозяйственных нужд. Они образуют ядро торгового оборота. Данную группу договоров принято условно называть реализационными (договорами на реализацию). К ним относятся договоры оптовой купли-продажи, поставки, контрактации сельхозпродукции, закупок для гос. нужд. К реализационным принадлежат договоры мены товаров и некоторые другие.

Процесс развития реализационных договоров:

1. Договоры на реализацию товаров для предпринимательских и хозяйственных целей. Участниками таких договоров могут быть лишь организации и индивидуальные предприниматели, но не граждане. Это существенное обстоятельство дает основание вывести реализационные договоры в специальный акт торговой отрасли, в целях более полного и взаимосогласованного их урегулирования.

2. Посреднические договоры. Содержанием их служит совершение лицом действий по поводу товара в интересах какого-либо участника торгового оборота. К данной группе относятся прежде всего договоры комиссии (в том числе внешнеторговой комиссии, которую иначе именуют консигнацией), коммерческого поручения, дистрибуции, торгового агентирования и ряд других.

3. Договоры по выражению Шершеневича, содействующие торговле. В данную группу Пугинский включает совсем другие договоры, нежели Шершеневич предлагал. Развитие торгового оборота привело к видоизменению прежних и появлению новых видов договоров, в которых не существовало в прежнем виде. Некоторые из них используются преимущественно в коммерции, другие имеют как торговое, так и общеправовое применение. Таковы договоры на проведение маркетинговых исследований. Они по преимущественно торговые. Затем на создание рекламной продукции, на размещение и распространение рекламы, на предоставление коммерческой информации и ряд других. К данной группе приходится присоединять некоторые специальные обязательства, о которых будем говорить особо.

Внутри названных видов важно различать договоры на оказание услуг и на выполнение работ. Основной их отличительный признак тот, что договоры на выполнение работ всегда имеют результатом создание материального или интеллектуального продукта. Таковы изготовленный рекламопроизводителем телеролик или заключение маркетолога по результатам маркетингового исследования, созданный продукт носит товарный характер и сам может являться предметом последующих продаж.

Что касается договоров на услуги, то они предусматривают совершение должником определённых действий в пользу кредитора. Само совершение действий, например, хранение, агентирование, показ рекламы и др., являются желаемым благом и составляют исполнение договора. Причем, время оказания услуги зачастую совпадает со временем пользования ею. Требования к договорам на работы и услуги весьма различны и нельзя допускать их смешения. К сожалению, здесь часто наблюдается путаница. Так, нередко говорят о маркетинговых услугах, хотя речь должна идти о выполнении работ. В ГК написано об информационных услугах, хотя на практике имеет место продажа или переработка информации.

4. Организационные договоры. В данную группу входят франчайзинговые договоры, договоры на организацию сбыта товара, договоры о межрегиональных поставках товаров, договоры органов власти и самоуправления с производственными и торговыми фирмами по вопросам производства и торговли и др.

Итак, при классификации договоров мы можем выделить те, которые образуют собственное содержание коммерческой деятельности. Они целиком относятся к сфере коммерческого права, в то же время другие виды используются не только в коммерции, но и в иных вида предпринимательства. Торговое законодательство регулирует лишь особенности таких договоров, связанных с их применением в области коммерции. Эту специфику будем рассматривать.

Приведенная классификация договоров, по их отношению к торговому обороту, не полна и недостаточна. Коме названных, необходимо отметить существование торговых договоров, применяемых отдельными группами лиц на специальных рынках.