Коммерческое право_2014.02.14-2
.docx14.02.2014 – Коммерческое право
Лектор – проф. Пугинский Борис Иванович
Тема: Мировая торговля и торговое право
7-8 тысячелетий назад на Ближнем и Среднем Востоке возникло регулярное земледелие и одомашнивание животных. Оседлое земледелие и животноводство постепенно распространились на Восток до Китая и до Западной Европы. Значение этих открытий было огромно. Возросшая производительность позволила делать запасы продовольствия и регулярно осуществлять обменные операции. Разделение труда и появление излишков продуктов обусловили развитие торговли. Начинают строиться города как постоянные торговые центры и перевалочные пункты торговли. Высокопродуктивное сельское хозяйство и ремесленные промыслы повлекли возникновение великой цивилизации Шумеров в Двуречье. Это было торговое царство с многочисленными многолюдными городами и множеством сельских поселений. Огромными достижениями Шумера явились разработка основ геометрии для нужд разграничения земельных участков, создание письменности, которая также возникла из потребностей экономики. Письменность была клинописная, тексты создавались путем выдавливания значков на пластинах из сырой глины, которые затем обжигались и приобретали высокую твердость.
Археологами найдены многие тысячи пластин (таблетками их называют). На них фиксировались данные о долговых обязательствах уплаты налогов, но главное - тексты заключаемых договоров. Поэтому наверное самым значимым открытием Шумеров следует считать изобретение где-то 6-7 тысячелетий назад правового договора. Правовой договор есть соглашение, соблюдение которого обеспечивается силой государственного принуждения. Если при родовом строе исполнение обменных операций обеспечивалось силой всего племени, которое с дубинками гналось за обидчиками, то в царстве Шумер этим занимаются уже государственные структуры, соглашения приобретают правовой характер. Договор, пишет великий английский ученый Ансен, является детищем торговли. Тысячи глиняных табличек Шумеров подтверждают это. Успехи цивилизации Шумеров в использовании договоров стимулировали развитие товарного производства и региональной торговли.
Другими великими торговыми народами со 2 тысячелетия до н.э. по 1 тысячелетие н.э. были финикийцы, египтяне и греки. Финикийцы стали первыми профессиональными моряками и торговцами. Они фактически монополизировали торговлю через Индийский океан, а греки - на Средиземном участке. Торговая деятельность привела к созданию финикийцами буквенного алфавита как более удобного вида письма по сравнению с клинописью. Алфавит был заимствован у них греками и римляне. Греки в 1 тыс до н.э. создали огромное количество торговых городов - колоний по берегам средиземного и черного морей, втягивая в орбиту торговых отношений множество соседних народов. Банковское дело, страхование, АО, перевозка и другие правовые институты в начальных формах существовали в Греции, а их корни уходят в Древнем Вавилоне и Египте. Торговля была баснословно выгодна, поскольку торговли в основном не товарами широкого потребления, кроме зерна и рыбы, а предметами роскоши - пряности, украшения, меха, оружие, рабы. По доходности такая торговля подобна нынешним валютным спекуляциям или сбыту наркотиков. Получаемые сверхприбыли покрывали расходы на перевозку, ремонт дорог, строительство пунктов отдыха. Правители всех государств строго следили за порядком и безопасностью на дорогах, получая дань в разных государствах до 5-10% с торговца. Нынешнее правительства идут в этом отношении дальше и осуществляют практику активного содействия национальной торговле.
Ко 2 тысячелетию до н.э. относится формирование начал коммерческого права. Оно создается как отрасль права, регулирующего обязательственные торговые отношения, по нынешней терминологии - как отрасль частного права. Его главными источниками служат обычаи торгового оборота. А также отчасти национальное законодательство стран. К примеру, в Греции это были законы Солона, написанные в 7 в. до н.э.
На 1-2 в. н.э. приходится расцвет Римской Империи с римским правом, о котором следует сказать особо. Римляне преимущественно были средними и мелкими землевладельцами. Даже после превращения в великую военную империю там сохраняется традиционная аграрная направленность хозяйства. Торговля не занимала высокого положения в римской системе ценностей. Сами римляне по замечанию одного из историков, в экономическом отношении были изумительно бездеятельны и в истории торговли не дали человечеству ничего существенного. Созданная римлянами правовая система ориентировалась на регулирование жизни землевладельческого общества. Поэтому она в первую очередь обеспечила разработку права собственности, семейных отношений, наследования и узкого круга обязательств, в том числе сервитутов и деликтов, а также механизма разрешения споров. Древнее римское право ius civile не предназначалось для регулирования торговли, где требуется достаточно широкая система договоров.
Будучи правом собственников, оно замыкалось на закреплении отношений собственности. Это односторонность и неполноту римского права вы всегда обязаны учесть. Она проводится и в российском гражданском праве до настоящего времени. Даже в концепции совершенствовании ГК РФ 2008 года первостепенное внимание уделено расширению использование инструментов регулирования собственности - эмфитевзиса, суперфиция, сервитута. Из-за непонимания их сущности даже это сделано бестолково.
Надо признать - объемы торговли в Риме были весьма велики. Однако римские граждане считали ее недостойным делом, это представлялось иностранцам, волеотпущенникам и рабам. Римское право хотя и не регулировало торговлю, но не сдерживало ее. Оно обеспечивало исковую преторскую защиту сторон торговых обязательств. Важно учитывать, что разработка римского права земельных собственников в отрыве от торгового права породило явление так называемого дуализма частного права - раздельного существования и развития двух его отраслей - гражданского права и коммерческого права. Общее римское право хотя и заимствовало отдельные элементы греческого торгового права, но сделало это лишь частично и ограниченно.
Лет 20 назад перенесли в ГП термин "синаллагматические обязательства". Это термин греческого торгового права - двусторонние обязательства. В римском праве не было общего понятия договора, имелись лишь отдельные виды договоров. Поэтому оно не приостановило самостоятельного развития коммерческого права как специального права, регулирующего торговлю. Гражданское и торговое право в Риме не разграничивалось, поскольку там вообще не было деления на отрасли, кроме деления на частное и публичное.
Дальнейший расцвет торговли связан с формированием ранне-капиталистических отношений в Европе начиная с 10-15 веков. Средневековый период торговля была профессией профессиональных торговцев, вследствие чего коммерческое право стало прежде всего правом купечества. Вместе с тем оно оказалось более прогрессивным, нежели гражданское право в значительной степени унаследовавшее черты классического ius civile и отличавшегося высоким формализмом и консерватизмом. По мере стирания сословных границ ГП стало воспринимать многие положения и конструкции, разработанные торговым правом. В конце 12-начале 13 веков в результате широкого развития международных ярмарок и рынков создания торговых союзов и специальных судов сформировались основные понятия и институты будущего lex mercatoria - права торговца. Торговое право на Западе стало рассматриваться как интегрированная система. Был создан правовой каркас коммерческих отношений в соответствии с новыми представлениями о порядке и справедливости. Развитие источника торгового права происходит циклично - от накопления обычаев торгового оборота, отражающих потребности торговли до их законодательного закрепления. В истории эти циклы накопления торговых обычаев с последующим закреплением их в законах и кодексах периодически повторяются. Причем со временем происходит ускорение этих процессов - более интенсивное развитие торгового права. Исключение составляют случаи, когда развитие торгового права искусственно блокируется тотальным государственным вмешательством во все сферы торговой деятельности или отсталостью юридической науки. Анализ документов торгового права и динамики их изменений показывает, что для него повсеместно и во все времена было свойственно опережающее развитие, большая гибкость регулирования отношений, что и предопределило его прогрессивное влияние на более консервативное и статичное гражданское право. Попытки их объединения всегда оказывались непродуктивными, ибо они в принципе несоединимы. Торговое право объективно быстрее реагирует на изменения рыночной конъюнктуры, предлагая свои механизмы и способы регулирования меняющихся отношений. Все это наглядно прослеживается в истории торговли.
В дореволюционной литературе было принято выделять три этапа в развитии западного торгового права. Это прежнее разграничение весьма поучительно.
1. Итальянский период. Он знаменует зарождение европейского коммерческого права. В 11-15 веках Италия была одним из наиболее экономически развитых регионов. Это был также мощный узел мировой торговли, выходивший на Средиземное море. Именно в Италии развились множественные торговые обычаи, возникла специальная торговая юрисдикция. Первые банки возникли в Венеции и Генуе, осуществляя перевод средств и кредитование торговцев. В 13 веке обычно становится страхование в морской торговле. Профессиональные компании перевозчиков выполняли транспортные и экспедиционные операции, избавив владельцев грузов от необходимости следовать со своим товаром. Под влиянием потребностей торговли были разработаны основы бухгалтерского учета - знаменитая итальянская бухгалтерия с приемами и терминологией, воспринятые во всем мире. Однако в конце 15 века роль Италии в торговле затухает в связи с завоеванием Турками Константинополем и блокированием Средиземного Моря. Кроме того, в результате Великих Географических Открытий внешняя торговля из региональной превращается во всемирную и уходит на океанские пути. Надо отметить, что в итальянский период мощное развитие получил ганзейский торговый союз (Ганза), объединявший более 200 городов Северной Европы. У Руси участриком этого союза были Новгород и Псков. Причем торговцы Ганзы были связаны с итальянскими по Рейну и Дунаю, обеспечивалось единство торговых обычаев. Однако к 16 веку Ганза также приходит в упадок.
2. Превращение с 16 века Франции в одну из ведущих торговых держав. В ней резко возрастает численность и усиливается роль торгового сословия. Бальзак даже называл Францию нацией торговцев. К этому периоду относятся первые опыты кодификации коммерческого права. В 1673 году, с которого некоторые ученые и ведут начало торгового законодательства, принимается Торговый Ордонанс. В 1807 году издается Наполеоновский Коммерческий Кодекс, подготовленный при участии императора. Завоевания Наполеона, его действие, было перенесено на многие страны Европы и других континентов.
3. Германский период. В 17-19 веках одно из крупнейших торговых держав была Англия. Но ее вклад в развитие торгового права был незначителен в силу особенностей системы общего права, имеющей сугубо внутреннее применение. Вместе с тем в Англии торговое право равно получило развитие. Так, купеческая Хартия 1303 года закрепляла свободу торговли и единство экономического пространства. Гарантировалась неприкосновенность товаров, право судебной защиты торговцев, статут рынка 1353 года устанавливал, что торговцам, прибывшим на рынок, должно управлять торговое право в отношении всех вещей, а не общее право и не обычаи городов. Германский период характеризуется принятием в 1861 году Всеобщего Германского Торгового Уложения. Уложение установило единые правила товарного обращения на территории страны. В этот период в Германии представляла собой конгломерат из почти 100 различных образований, княжеств, герцогств, земель, свободных городов. Они весьма недружелюбно относились друг к другу, часто конфликтовали. Поэтому предложение о разработке общего ГК не были поддержаны, а вот идея общего торгового кодекса там прошла, ибо такой акт не задевал их суверенитета и амбиций. Всеобщее торговое уложение сыграло поистине выдающуюся роль в развитии торгово-хозяйственных связей в стране, формировании единого немецкого рынка. Он стал мощным инструментом консолидации страны. Шершеневич в своем учебнике отмечает любопытный факт - в 1896 году, уже в единой объединенной Германии был принят Гражданский Кодекс (БГБ). С его изданием необходимость в отдельном торговом уложении ослабла, поскольку многие положения оборота оказались перенесены в БГБ, однако немцы учитывали, какую выдающуюся роль торговое уложение 1861 года сыграло в превращении их страны в целое и мощное государство. В признательность за это в 1897 году переиздали Торговое Уложение, он стал более четким и современным актом.
Президент на двух заседаниях Госсовета специально обращал внимание на проблему. Федерация наша является в экономическом и политическом отношении, а туземные царьки Поволжья и на Кавказе готовы разодрать страну в клочья.
"Конституционные сопли не помогут объединить страну" (с).
Монтескье доказал роль торговли в консолидации в "О духе законов".
"Торговое право объединяет людей, а гражданское - разъединяет и показывает, почему это происходит. В гражданском праве субъект стремится удовлетворить свои собственные потребности, тогда как в сфере торговли он имеет в виду продолжение связей и их сохранение и укрепление".
Выделение крайне непродолжительного немецкого периода также следует отметить качественный скачок в законодательном регулировании торговой деятельности с позиций высокой юридической техники, которой отличалось германского торговое уложение. 19 век стал веком кодификации частного права. Во многих странах Европы, Лат Америки, Азии были приняты гражданские кодексы и наряду с ними Торговые кодексы. При их разработке за образец обычно брались Германский или Французский торговые кодексы. Такой переход на основе торговых кодексов бы связан с укреплением государственного суверенитета стран, стремление м власти законодательно закрепить эту важную область экономической жизни. При этом роль торговых обычаев не ослабевала, их развитие продолжалось.
Явление эклектики торговых кодексов, с которым можно столкнуться. Состоит в том, что помимо собственно коммерческой деятельности кодексы регулируют также иные вопросы, не относящиеся к торговле, но назревшие к данному времени. Так германское торговое уложение наряду с торговле регулирует перевозку грузов и даже пассажиров. Португальский торговый кодекс регулирует обязательства займа, страхования и др. Это порой порождает неверные соображения о содержании коммерческого права.
"Все те области, которые регламентируются торговыми кодексами, относятся к торговому праву" -пишет Зенин.
Причина эклектики проста - законодатели зачастую используют издания торгового закона для попутного решения вопросов не относящихся к торговле. Как например было в США - приняли там Единообразный Торговый Кодекс в 1960 году. К 1980 году назрела проблема регулирования лизинга, очень мощного инструмента модернизации экономики. Издать ФЗ о лизинге невозможно, законы издаются на уровне штата. Что делают они? Они дополняют ЕТК главой о лизинге. И хотя это не торговля, но торговле это не мешает, зато позволяет достаточно удобно урегулировать новый важный вид обязательства. Таким образом, надо выделять в кодексах собственно коммерческое ядро и отчленять нормы, не относящиеся прямо к нему. Ничего страшного в этом нет, просто понимать надо. Процесс кодификации более четко оформил связи коммерческого и гражданского законодательства. Коммерческое право всегда носило лидирующий характер в силу более высокой скорости развития торговли. На интенсивность развития коммерческого права влияет также быстрое формирование и совершенствование обычаев торгового оборота. Новые правовые положения и конструкции, вырабатываемые в торговой сфере, постоянно заимствовались ГП и в ходе кодификации закреплялись в ГК. В целом надо отметить, что ГП в своем движении паразитировало на коммерческом праве, кроме вопросов собственности, которые оно тянуло из римского права. Наряду с этим по мере развития отраслей усиливалась и обратная связи - общие вопросы частного права получают детальную обработку в ГК, и эти общие положения начинают применяться субсидиарно в торговых отношениях. Субсидиарно - в вопросах, не урегулированных торговым законодательством. В остальном ТЗ продолжало и продолжает развиваться своим самостоятельным путем.
Государство на протяжении столетий чрезвычайно бережно относится к своим торговым кодексам, поддерживает их в актуальном состоянии. Ни в одной стране за последние полвека кодексы не были отменены. Происходила своеобразная модернизация их. Но вот особый случай представляет Италия 1942 года и Голландия 1968 года, где подготовленный новый торговый кодекс был включен в качестве отдельной книги (7) в состав также нового гражданского кодекса.
С ним удобно работать, 7 книга издается отдельно для удобства адвокатов и студентов. Это показатель ценности и значимости торгового законодательства. Никакой отмены торгового законодательства это не влекло и не влечет.
С проведением кодификации получают общее значение собственные принципы - принципы коммерческого права. Основополагающим для торговых отношений является принцип сотрудничества. Согласно ему стороны должны активно содействовать друг другу, а также координировать свои действия для достижения целей заключенного договора. Обязанность сотрудничества закрепляется как стандарт поведения сторон в торговой сфере. В ГК сотрудничество упоминается лишь для договора строительного подряда. В коммерческом праве это общий принцип. Все большее значение приобретает принцип разумности. Требования разумности предъявляются действиям сторон по проведению переговоров, выработки условий договора и их исполнению, а также других случаев. Разумность служит критерием оценки действий сторон и договорных условий. В качестве принципа начинает выступать требование предоставления другой стороне всей информации, необходимой для решения вопросов о заключении договоров, а также его исполнении. Расширяется сфера действия принципа добросовестности и честной деловой практики. У нас же принцип добросовестности лишь упоминается в ГК в ст. 6, но применяться он не может. Правовое регулирование торговли с середины 20 века стало выходить на качественно новый уровень. Отличительной чертой которого становится развитие международных правовых норм, направленных на регулирование торговых связей. Они оказывают значительное влияние также на развитие национального законодательства, становясь фактором его развития, это дает основание выделить международный период развития торгового права.
4. Международный период. На протяжении веков торговая деятельность последовательно совершенствовалась, но это развитие носило эволюционный характер. В 1960-х годах на Западе произошло то, что обосновано называют "Второй торговой Революцией". Происходившие в мире Культурные, информационные революции довольно известны, говорят и о сексуальной революции. А вот торговая революция несмотря на ее значение управленцы наши проглядели. Торговая революция сопровождалась резким увеличением масштабом продаж товаров. За последние 30 лет объемы мировой торговли выросли в 5 раз. Важным аспектом стала структурная перестройка торговли. Они заключалась в создании мощных посреднических звеньев, занимающихся продвижением товаров. Такие звенья включают в себя головную бытовую и зависимую от нее товаро-сопроводяющуюся. Затем - объединение сбытовых фирм, превращение многих из них в транснациональные корпорации. Наконец, в передаче многими предприятиями изготовителями функции сбыта своих товаров этим посредническим организациям, которые в силу специализации способны более эффективно вести торговую деятельность. Усилиями посадников сейчас обеспечиваются оперативная и равномерное продвижение товаров во все точки страны и за рубеж. Ничего подобного в России пока не существует. Торговая революция привела к ряду других замечательных результатов. Появление посредников в качестве мощной самостоятельной силы позволило сломить диктат производителей над потребителями, который даже на Западе сохранялся до 1960-х. У нас в так называемом народном хозяйстве диктат производителей в беспрецедентных и диких формах существовал все 75 советских лет. Бывший совет министров СССР был по своей сути штабом производителей, он законодательно обеспечивал приоритет промышленных министерств против всего населения, против народа. Для понимания этого обстоятельства можно почитать Правила обмена промышленных товаров советского периода.
На Западе оптовые посредники исходя из целей увеличения собственной прибыли обеспечили решающее влияние интересов потребителей на развитие производства. Они добились от промышленности непрерывного улучшения качества товара, обновления ассортимента для удовлетворения запросов покупателя. Обязательным моментом любого производства стало последовательное улучшение ассортимента и качества товаров. В каждой средней и крупной фирме созданы службы, ведущие такую работу. Решение указанных задач входит в стратегию развития любой фирмы. У нас же управленская наука, менеджеры пока даже не поняли это. В этих коренных вопросах мы глубоко отстали и продолжаем отставать от развитых стран. Торговая революция именно она создала то, что называют новым качеством жизни людей на Западе. Эта категория включает в себя улучшение качества и структурного состава продуктов потребляемых основной массой населения, не 10%, как у нас, а 90% населения. Она включает в себя увеличение объема свободного времени людей за счет ликвидации дефицитов и убыстрения торговых операций. Людей же старшего и среднего возраста социализм обрёк немалую часть жизни истратить на стояние в очередях и беготню в поисках товара. И эта ситуация определенной степени сохраняется. Маркс вроде учил, что степень свободы людей определяется количеством свободного времени человека, основные потребности которого и удовлетворены.
Вот и какими способами достигается свобода. Правильный путь - последовательно повышать уровень организации производства и торговли в интересах всех людей.
Торговая революция опиралась на мощное правовое обеспечение, сопровождалось бурным развитием торгового права. Это проявилось в изменениях изданных много десятилетий назад торговых кодексах и принятии новых тяговых кодексов. Они приняты во Франции (2000), Германии (2002), Австрии (2007), США (2002) и ряде других стран. За последние полвека более чем в 20 странах наряду с гражданскими приняты и торговые кодексы и этот процесс продолжается. Сейчас в боле 80 государствах имеются торговые кодексы и их число постепенно увеличивается - более 1/3 государств мира, в основном развитых стран. Издание торговых кодексов везде способствовало развитию торговли и экономики в целом. Турция в 1952 году приняла торговый кодекс, в результате мы имеем то, что несколько миллионов наших челноков ежегодно плавают и летают в Турцию за товаром уже несколько десятков лет. Если вместо множества бестолковых законов принять торговый кодекс, то ситуация в стране бы изменилась. Но наши власть совершенно не понимают ни роли ни смысла торгового законодательства, а реакционная и отсталая правовая наука препятствует уяснению дела.
В качестве важного показателя надо отметить законодательные меры в странах общей системы права. Например, в США, являющихся центром мировой торговли, в 1960х годах был принят ЕТК. В силу 10 поправки Конституции регулирование договорных отношений отнесено к компетенции штатов, поэтому он носит модельный характер. Но на его основе приняты в штатах свои торговые кодексы, из мнения носят непринципиальный характер.
Кодексы регулярно дополняются и обновляются, что свидетельствует о его высокой значимости. На основе 2 раздела ЕТК была подготовлена Венская Конвенция ООО о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года. По северо-американскому торговому соглашению (НАФТА) 1992 года между Канадой, США, Мексикой в отношении субъектов этих стран применяется ЕТК. В Англии закон становится основным источником коммерческого права. На рубеже 70-80-х принята большая группа законов торгового права. Таковы знаком о справедливой торговле 1973 года, закон о недобросовестных договорных условиях 1977, закон о купли продажи 1979 г., закон о передаче имущества и ряд других (всего 19 законов). Это означает, что под влиянием потребностей торговли произошла трансформация общей системы права, причем необратимая. Вместо прецедентной она стала смешанной, нормативно-прецедентной. И дальнейшее ее развитие идет по пути увеличения доли законодательного регулирования, и статутов в сфере торговли. Недавно переизданная книга Рене Давида "правовые системы современности" не учитывает этих изменения и не учитывает реального положения дел.