Глава 7 учебника

Современная Российская концепция предпринимательской деятельности трактуется как «идеология наживы». К такому выводу можно прийти на основании анализа статьи 2 ГК. Современное КП выражает новый характер отношений, которые складываются в условиях рынка между субъектами. Они отличаются приоритетом интересов покупателей, необходимостью максимального учета и удовлетворения их требований. Такая практика предполагает проведение во взаимоотношении субъектов принципов справедливости взаимного содействия. Формы взаимодействия чрезвычайно разнообразны. Взаимодействие и сотрудничество закреплены в качестве первоочередных принципов договорного ТП.. Договор стал главным правовым регулятором хозяйственной жизни. Эффективность рыночной экономики зависит от четкого построения и организации договорных связей. В западной литературе договор рассматривается как инструмент создания общественного богатства. Так известный американский юрист Хаунд пишет, что богатство в коммерческий век вырастает преимущественно из договоров. Наша экономическая наука воспитала нас в духе того, что труд — основание богатства. Японский американец Асакве называет в качеств основного назначения договора создание и распределение богатства как в общехозяйственном смысле, так и применительно к каждой отдельной фирме. Казалось бы, так должно быть и в современной России, но, к сожалению, это не так. Из-за неразвитости теории права и ГП, остаются неразработанными главные проблемы договора. Отсутствует даже четкое понимание сущности договора, его реальной роли и возможностей в регулировании экономики. В результате приниженной оказывается роль самого договора. Примитивная и невежественная теория договора порождает примитивную договорную практику. Совершенно не раскрыты регулятивные возможности, потенциал договора в решении хозяйственных задач, не показан механизм, техника договорного регулирования (в том числе и в многотомнике Брагинского и Витрянского). Такая «теория» отбросила развитие регулирования договора на 150 лет назад.

Прежде всего о том, почему договор не может трактоваться как сделка. Сделка — это действие на создание, изменение и прекращение правоотношений. Направленность на определенный правовой результат не гарантирует возникновение такого результата. Договор не просто направлен на создание прав и обязанностей, он их создает. К договору применяются правила о сделках. Этот юридико-технический прием обусловлен пандектным принципом построения ГК. Он используется для экономичности изложения законодательного материала. Однако применение к договору правил о сделке не создает между ними тождества, не снимает принципиальных различий между ними. Это легко проследить на следующем факте: договор, помимо относящихся к нему норм о сделке, получил широкое самостоятельное регулирование. Общее положение о договоре, его заключении, определении условий и другие, предусмотренные в ГК нормы, касаются лишь договоров и никак не могут относиться к сделкам. Итак, на договор распространяются положения о сделке, но на сделку нормы о договоре не распространяются, что является прямым показателем качественной неоднородности данных объектов, показатель самостоятельной сущности договора, несводимости его к сделке. Логические правила сравнительного анализа требую, чтобы при сопоставлении двух объектов выделялись как сходные их черты, так и отличия. Между тем, наука не показывает отличительных черт договора и сделки. В результате происходит неосновательное отождествление этих качественно различных объектов. Такой подход безграмотен, безграмотно все сравнительное правоведение, которое учит искать общие черты, но не понимает необходимости выявления и учета различий сравниваемых объектов.

Статья 420, устанавливающая понятие договора, гласит, что договор это соглашение двух и более лиц об установлении, изменении и прекращении прав и обязанностей. Понимание договора как инструмента, порождающего правоотношение, было придумано немцами. Соглашение — это согласованная людьми воля, создающая права и обязанности. Согласованная воля находится в основе договора. Для создания прав и обязанностей одного ишь соглашения недостаточно, требуется еще и обеспечение исполнение этого соглашения силой государственного принуждения. Принудительное воздействие используется далеко не всегда, однако его потенциальная возможность обязательно должна быть. Лишь при наличии этих двух факторов, создается договорное правовое регулирование. Таким образом, договор - это соглашение двух и более лиц, устанавливающих их права и обязанности и защищаемая государством.

Для понимания договора важен еще ряд моментов. Соглашение должно быть достигнуто по всем существенным условиям и в нем должна быть определена его цель. Такое следует из 431 и 432 статей ГК. Это нечто совершенно иное по сравнению со сделкой и правоотношением. Без целенаправленного соглашения по существенным условиям договора не создать.

Свойства договора:

• он образует системную целостность (категории целостности и нецелостности были выделены Аристотелем и разработаны последующими философами; целостность договора порождается наличием у него согласованной сторонами цели, а также направленности деятельности сторон на достижение этой цели; В любом договоре наглядно просматриваются системные признаки, обязательно имеется связанный с целью предмет; все другие условия договора также должны быть ориентированы на цель, должны служить достижению цели; эти создающие целостный объект характеристики свойственны каждому договору и отсутствуют у сделок)

• особые функции (функции выражают воздействие объекта (в данном случае договора) на другие объекты, на внешнюю среду; познание функций крайне важно для понимания регулирующей роли договора, эта роль функций очень четко прослеживал Гегель в Критике чистого разума, юридическая наука никаких функций не изучает, так как занимается позитивизмом, анализом текстов)

  • Правовые функции:

    • договор устанавливает юридическую связь между его участниками (такая связь называется обязательством)

    • договор юридически фиксирует цель взаимосвязанных действий субъектов, что придает деятельности целесообразный характер

    • определяет предмет и содержание действий, подлежащих исполнению сторонами; эти действия составляют предмет договорного обязательства

    • обеспечивает правовую регламентацию будущих действий сторон, устанавливает юридические требования к подлежащим совершению действиям, для этого такие действия формулируются в форме взаимных прав и обязанностей сторон, а сам договор приобретает вид правового алгоритма юридически-обязательной программы действий сторон

  • Экономические функции:

    • синнергетическая (состоит во внесении упорядоченности в хаотичные и разнонаправленные действия субъектов; такая организованность создается в результате согласования действий договорных контрагентов и подчинение их общей цели; этой функции принадлежит главная роль мирового разделения труда, формирования мирового и национальных товарных рынков, развитие производственной кооперации и специализации; в результате договор служит правовой основой развития экономики, ее прогресса)

    • создание богатства и его распределения (причем, речь идет о непосредственном создании общественного богатства и богатства каждой отдельной фирмы)

Виды условий:

• инициативные (вырабатываются сторонами по их усмотрению)

• предписываемые (включаются в договор на основании НПА)

Каково их соотношение? Предписываемые условия составляют примерно 20%, а остальные 80% вырабатываются по усмотрению сторон. Лектор полагает, что в настоящее время инициативные условия составляют до 90% содержания договора. Томсинов называет предписываемые условия нормативным скелетом договора, тогда как основное содержание составляются сторонами. Инициативные условия являются важнейшими в договоре, так как они выражают конкретные интересы и возможности контрагентов. ГП не занимается способами выработки сторонами условий договора. Непонимание сущности договора, его возможностей обусловило недостатки отечественной договорной практики. Показательно, что общая теория права вообще не включает договор в понятие права, для нее право — это совокупность общеобязательных норм. Между тем, договор — это важнейший, наряду с законом, правовой регулятор. Он служит главным источником правового регулирования. Объемы договорного регулирования не уступают нормативному регулированию. Таким образом, договоры должны рассматриваться по своей значимости в одном ряду с законом и другими регулирующими средствами права, хотя и с учетом его принципиальных отличий от норм права, прежде всего выражающимся в ненормативном характере договора.

Коммерческие договоры играют общую рол, являясь правовыми инструментами доведения товаров от изготовителей до посреднических организаций и потребителя. В данной деятельности активно участвуют профессиональные торговцы, обладающие оснащением и навыками. Ряд сущностных признаков вытекает из предмета договора и статуса его участников. Так, предметом торгового договора в основном служит передача товара и оказание связанных с этим услуг. Целью договора всегда является удовлетворение потребностей покупателей и получение дохода. Важно то, что совершение торговых действий носит систематический характер, осуществляется в виде промысла. Для заключения систематических договоров требуется принятие мер по организации торговли, изучению спроса, подготовки товара и другие действия. Для выделения КП в самостоятельную отрасль возникает необходимость разграничения гражданских и торговых договоров, а также классификация договоров, относимых к КП. Попытки классификации договоров неоднократно предпринимались в юридической науки. Рассвет Российского КП происходит на конец 19го — начало 20-го века, поэтому наиболее полные классификации можно встретить в произведениях того времени.

Шершеневич предлагал классифицировать КП договоры и отграничивать их от ГП договоров на основании цели, если цель — дальнейшее продвижение товара и один из участников - профессиональный торговец, то это КП договор; подход неприемлем; в настоящее время продажа товара стала основной задачей любой организации-изготовителя, так же и покупка ресурсов является условием деятельности каждой организации; значения не имеет покупается ли товар для перепродажи или хозяйственного потребления; это все равно торговый оборот; с учетом сказанного можно признавать КП договорами прежде всего такие, которые оформляют отношения сторон по возмездной реализации для предпринимательских и хозяйственных нужд либо содействуют такой реализации, они образуют ядро торгового оборота; данную группу можно условно назвать реализационными; к их числу относятся договоры оптовой купли-продажи, поставки, контрактации с/х продукции, закупок для государственных нужд; к реализационным принадлежат договоры мены товаров, связанные с предпринимательскими целями и некоторые другие.

Виды КП договоров:

• реализационные (участниками могут быть только организации и ИП; эти обстоятельства дают основания выделить эти договоры в ТК для более четкого их регулирования)

• посреднические (содержанием таких договоров служит совершение лицом действий по поводу товара в интересах какого-либо участника торгового оборота; к ним относятся договоры комиссии, в том числе внешнеторговой (консигнация), коммерческого поручения, дистрибуции, торгового агентирования и ряд других)

• содействующие торговле (это название представилось лектору удачным; развитие торгового оборота привело к изменению прежних и появлению новых видов договоров; некоторые из них используются преимущественно в коммерции, другие имеют как торговое, так и общегражданское применение; таковы договоры на проведение маркетинговых исследований, на создание рекламной продукции, на размещение и распространение рекламы, на предоставление коммерческой информации и ряд других; к данному классу приходится присоединять договоры на перевозку грузов, расчета и кредитования в торговле)

Внутри названных видов важно различать договоры на оказание услуг и на выполнение работ. Их отличие в том, что договоры на выполнение работ всегда имеют результатом создание материального или интеллектуального продукта. Созданный продукт сам носит товарный характер и может являться предметом последующих продаж. Что касается договоров на услуги, то они предусматривают совершение должником определенных действий в пользу кредитора. Само совершение действий является желаемым благом и составляет исполнение договора. Требования к договорам на работы и услуги весьма различны и нельзя

допускать их смешение.

• Организационные договоры (франчайзинговые договоры, договоры о взаимосвязанной деятельности по снабжению или сбыту товаров, договоры о межрегиональных поставках товаров и ряд других)

Приведенная классификация неполна и недостаточна. Следует отметить существование торговых договоров, применяемых отдельными группами лиц на специальных рынках. Например, при осуществлении электронной торговли. Объемы электронных продаж ежегодно возрастают на 35%. В России эти темпы несоизмеримо ниже. Причина в том, что для электронной торговли требуется заключение более 10 видов договоров, не упомянутых в ГК. Это договор на интернет обслуживание, договор с провайдером о специальных услугах, договор на креативные услуги, договор на разработку и поддержание веб-страницы, 3-4 вида специализированных договоров купли-продажи, договор с банком об электронных платежах и другие. Без регламентации этих отношений электронная торговля не может развиваться.

На товарных биржах для нормальной работы необходимо заключение около 10-12 видов непоименованных в ГК договоров. Это срочные сделки с оплатой в установленный срок в пределах месяца, твердые сделки о поставке и оплате в определенный срок на измененных условиях, условные сделки с правом отказаться от оплаты соответствующей премии, фьючерсные сделки при уплате денег за товар через определенный срок по цене, установленной в договоре.

К числу реализационных относятся договоры оптовой купли-продажи, поставки товаров, контрактации сельскохозяйственной продукции, поставки товаров для государственных нужд. В группу реализационных входит договор мены товаров, связанной с предпринимательской деятельностью. Сюда же следует отнести и такой договор, предусмотренный ст. 882 ГК РФ, как товарный кредит. Он включен в главу о кредитовании, хотя фактически предусматривает продажу с условием оплаты стоимости товара в будущем.

Помимо общих целей важной особенностью договоров на реализацию товара для предпринимательских и хозяйственных нужд является особый субъектный состав. Участниками таких договоров могут быть лишь организации и индивидуальные предприниматели, но не физические лица. Названные особенности дают основания и возможность безболезненно перенести нормы о реализационных договорах в специальный акт - Торговый кодекс с тем, чтобы более четко, детально и взаимосвязанно урегулировать соответствующие обязательства.

Вторую самостоятельную группу составляют посреднические договоры. По классификации ГК РФ они в основном являются договорами на возмездное оказание услуг. В сфере торговли содержанием таких договоров служит совершение обязанным лицом действий по поводу товара в интересах какого-либо участника торгового оборота. К данной группе относятся договоры комиссии, в том числе внешнеторговой комиссии (консигнации), коммерческого поручения. В круг посреднических входят также договоры торгового агентирования, которые широко применяются в зарубежной практике и постепенно получают распространение в России, и ряд других.

Третью группу составляют договоры, содействующие торговле.

Развитие торгового оборота привело к видоизменению прежних и появлению новых видов таких договоров. Некоторые из них используются преимущественно в коммерции, другие имеют как торговое, так и общегражданское применение.

Таковы договоры на: проведение маркетинговых исследований; создание рекламной продукции; распространение рекламы; предоставление коммерческой информации.

К данной группе можно также отнести договоры коммерческой концессии, хранения товаров, страхования товаров и коммерческих рисков, перевозки грузов, транспортной экспедиции и ряд других.

Среди рассматриваемых договоров важно различать договоры на оказание услуг и на выполнение работ. Основной отличительный признак - договоры на выполнение работ всегда имеют результатом создание определенного материального или идеального продукта. Созданный продукт может быть предметом последующих продаж. Что касается договоров на услуги, то они предусматривают совершение должником определенных действий в пользу кредитора. Само совершение действий (хранение, перевозка, агентирование и т.п.) является желаемым благом и создает исполнение договора. Требования к договорам на работы и услуги весьма различны.

четвертая группа - организационные договоры. В данную группу, в частности, входят: договоры о взаимосвязанной деятельности по снабжению или сбыту товаров; договоры органов исполнительной власти о межрегиональных поставках товаров; договоры органов власти и местного самоуправления с коммерческими организациями по вопросам производства и торговли и др.

СТРУКТУРА ДОГОВОРНЫХ СВЯЗЕЙ ПО РЕАЛИЗАЦИИ ТОВАРОВ

Правильное построение связей – один из важнейших факторов эффективности бизнеса.

Проблематика структуры относится к классу организационных проблем.

В России в начале 20 в. была впервые создана общая теория организации. Разработчик – Богданов. Он называл свое учение тектологией (?).

Разработки структур договорных связей широко начались лишь во второй половине 20 в. преимущественно в рамках логистических исследований.

Общий смысл данной работы – распределение и продвижение товаров по каналам сбыта, как самим производителем, так и с привлечением специальных сбытовых организаций.

Сбытовые организации своими действиями делают товар доступным для потребителя.

Особо выделяют договорные связи, наиболее крупные по количеству или стоимости товаров, либо по иным причинам, жизненно важным для фирмы. Разовые и мелкие договоры могут вообще не приниматься в расчет.

Структура связей определяет доходы, налоговые выплаты, транзакционные и другие издержки, влияет на внутренне построение фирмы, численность персонала, распределение обязанностей. Общая стратегия деятельности, управленческие решения должны сообразовываться с задачей выполнения договоров. Текущий менеджмент также должен строиться в зависимости от заключенных договоров.

Другой важный аспект. Под структурой договорных связей иногда понимают взаимозависимость между договорами по основной деятельности и всеми вспомогательными договорами, обслуживающими их осуществление.

Фактически это взаимосвязи основных и необходимых для их исполнения вспомогательных договоров. Эти взаимосвязи подлежат обязательному учету юристами и менеджерами.

Для точного исполнения обязательств необходимо составление по каждому основному договору программы исполнения или сетевого графика. Сетевой график рисуется в виде древообразной схемы, позволяющей совместить по количеству, срокам и другим параметрам все выполняемые операции по связанным договорам. Без такой взаимосогласованности, увязки всех действий основной договор не может нормально выполняться.

К сожалению, вопросы структурного конфигурирования договоров, построения программ исполнения и построения сетевых графиков почти не исследуются. А ведь так нельзя вести нормальную договорную работу.

В 70-е гг. для оборонной отрасли была разработана матричная структура поставок. За основу брались изготовление и поставка. А все остальные договоры – дополнительные. На этой основе разрабатывалась матричная таблица, определяющая последовательность действий по связанным договорам. Даже Пентагон у нас эту систему позаимствовал и сейчас успешно используют. А мы отказались от этой системы и теперь все плохо.

Еще один аспект. В цивилистической литературе под структурой понимается порядок построения связей по реализации товаров.

Виды связей:

• прямые (устанавливаются непосредственно между изготовителем и потребителем)

• с участием посреднических организаций. Здесь имеют место последовательные реализационные договоры.

Посреднические организации могут выполнять разные функции. В советский период их задачи сводились в основном к перераспределению и доставке. Так же и на Западе работают. А у нас сейчас куча посредников, но это посредники иного толка. Большинство не занимается закупкой крупной партии товаров и дробной перепродажи мелким. Они чаще закупают партию товара в одном месте и затем перепродают эту же партию в другом. Иначе они и не могут, т.к. примерно 90% посредников не имеют складских помещений и необходимого персонала.

В последние годы договорные цепочки насчитывают от 3 до 5 звеньев, а то и больше.

Перед каждым изготовителем потребителем встает вопрос: оформлять ли прямой договор или с посредником.

На решение влияет ряд обстоятельств:

• Для предприятия-изготовителя, как правило, наиболее выгодна продажа оптовику. Включение посредника снимает с изготовителя заботу о реализации товара. Оптовые организации часто прямо на предприятиях создают свои службы, принимают товар прямо с цехов и уже там же распределяют. Оптовый посредник оплачивает сразу всю стоимость отгруженного товара. Это быстрее и удобнее.

• Цена оптовой продажи всегда ниже той, которую уплачивает конечный получатель. Это минус и для изготовителя, и для потребителя. Важно просчитывать размер отдаваемой посреднику скидки с цены с величиной тех издержек, которые будет испытывать сам изготовитель, если будет сам реализовывать.

• В ситуации монополизма изготовителей и крупных оптовиков возможности выбора структуры связей для потребителей существенно ограничены. Приходится брать у того, кто предлагает и за сколько предлагает. Из-за этого потребители нередко вынуждены идти на создание у себя запасов либо на самостоятельное изготовление комплектующих частей. Это гибельный шаг для экономики, переход к натурализации.

По мере развития рыночных отношений задача выбора структуры связей встанет и перед потребителем. Для потребителя решение вопроса о том, у кого покупать товар также не может быть одинаковым. Решение о структуре связей должно приниматься покупателем с учетом ряда факторов с учетом всех преимуществ.

Заключение договоров с оптовым посредником предполагает два варианта отгрузки:

1. Транзитная – когда товар по указанию посредника отправляется изготовителем сразу на адрес покупателя

2. Складская – товар сначала отгружается на склад посредника, а затем переотправляется покупателю оттуда.

Транзитная не дает покупателю никаких выгод. Приходится платить посреднику наценку, хотя товар грузится в адрес покупателя самим изготовителем, а посредник никаких операций с товаром не осуществляет.

Налоговая политика в этих вопросах тоже неграмотная. Налоговый кодекс не предусматривает дифференцированных ставок налога для тех, кто работает с реальным товаром и тех, кто просто снимает сливки с наценок по транзитным операциям. Очевидно, что для транзитных операций ставка должна быть выше, т.к. их доход – это дармовые деньги. Налоговый механизм должен использоваться как средство подавления таких паразитов.

Преимущество может состоять в том, что у потребителя отпадает необходимость создавать запасы ресурсов, нет нужды в складских помещениях, расходах на хранение. По мере необходимости можно получить нужное количество ресурса со склада оптовика. Важно лишь точно знать, способен ли оптовик поддерживать необходимый объем запаса для удовлетворения потребностей потребителя. Если такой возможности нет, то потребителю придется самому покупать впрок. Для потребителя представляют интерес дополнительные услуги, которые посредник способен доказать, осуществляя работу с товаром. Это, например, подборка ассортиментных групп товаров. Для изготовителя выгодно сокращение переналадок оборудования и переходов от изготовления одних изделий на изготовление других. Чем меньше переналадок, тем выше выработок. Оптовики могут создавать комплекты товаров. Производители же не в состоянии производить такое комплектование.

Пример: предприятия Медкомплект, Учкомплект

Предпроизводственную подготовку материалов (раскрой, изгиб, нарезка, расфасовка, упаковка) тоже хорошо бы, если бы оказывали посредники.

Оптовики способны и должны сохранять запасы частей к изделиям, снятых с производства, но имеющих срок годности.

Главное для покупателя при выборе структуры, таким образом, - это характер и объем услуг, которые ему может предложить посредник. Требует учета и экономический фактор – размер наценки.

Участие лишних посредников – проблема всего имущественного оборота.

Особенностями характеризуется структура связей по поставкам для государственных нужд. Общая система: организация, определяемая правительством, получает право получать в качестве заказчиков. Заказчиками являются получатели бюджетных средств. Они в порядке электронного аукциона подыскивают поставщиков необходимых ресурсов для исполнения государственных программ. Процедура определена ФЗ-94.

Сейчас закупки осуществляются на электронных торговых площадках. Заказчик и поставщик, аккредитованные на проведение торгов обязаны заключить контакт или возместить убытки в случае отказа. После размещения заказа организация-заказчик разрабатывает проект контракта и отправляет его поставщику. Поставщик подписывает его и между сторонами возникает обязательство на поставку для государственных нужд. Когда товар закупается для других лиц, ст. 531 ГК предусматривает выдачу заказчиком, заключившим контракт отгрузочной разнарядки поставщику с указанием наименований и адресов получателей и количества причитающихся им товаров. Товар отгружается согласно разнарядке в адреса получателей, но стоимость товара оплачивается заказчиком, которому выделены средства из бюджета.

Правильное, умелое формирование структуры связей важно для организации еще одного вида отношений: поставок из одного региона страны в другие. Межрегиональные торговые связи чрезвычайно значимы. Они способствуют улучшению снабжения населения, развитию конкуренции на товарных рынках. Они обслуживают хозяйственную кооперацию, сложившуюся между регионами.

В нормативных актах нередко присутствуют указания о развитии межрегиональных связей, но на деле это ничем не заканчивается. Проблема в том, что порядок этих связей не урегулирован законодательно.