IV Проблема соблюдения формы сделки в «электронных» внешнеэкономических договорах:

Существуют особые случаи, когда несоблюдение письменной формы сделки влечет особые правовые последствия: в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность. Так, несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки (ст. 162 ГК РФ).

В связи с этим, проблема признания «электронного договора» совершенного с соблюдением письменной формы сделки имеет особое значение при осуществлении внешнеэкономической деятельности.

Следует также отметить, что в некоторых случаях международными договорами могут быть предусмотрены иные правила, чем правила российского законодательства. Например, Конвенция ООН о международных договорах купли-продажи указывает: «Не требуется, чтобы договор купли-продажи заключался или подтверждался в письменной форме или подчинялся иному требованию в отношении формы. Он может доказываться любыми средствами, включая свидетельские показания» (ст. 11). Тем не менее, Россия ратифицировала данную конвенцию с оговоркой: любое положение ст. 11 Конвенции, которое допускает, чтобы договор купли-продажи, его изменение или прекращение соглашением сторон либо оферта, акцепт или любое иное выражение намерения совершались не в письменной, а в любой форме, неприменимо, если хотя бы одна из сторон имеет свое коммерческое предприятие в Российской Федерации. Таким образом, для договора международной купли-продажи обязательна письменная форма.

Вследствие того, что все большее количество сделок заключается в электронной форме, вопросы действительности сделок имеют принципиальное значение.

V Использование эцп при подписании внешнеэкономических договоров:

Проблема заключается также в критериях признания иностранных ЭЦП и иностранных сертификатов.

Россия закрепила положение, что иностранный сертификат ключа подписи, удостоверенный в соответствии с законодательством иностранного государства, в котором этот сертификат ключа подписи зарегистрирован, признается на территории Российской Федерации в случае выполнения установленных законодательством Российской Федерации процедур признания юридического значения иностранных документов (ст.18 закона об ЭЦП). Таким образом, закон не дает ответа на вопрос, в каких же случаях ЭЦП может рассматриваться как эквивалент собственноручной подписи, так как статья устанавливает требования по признанию юридического значения документов, а не подписей. В результате складывается ситуация, когда механизм признания иностранных сертификатов ЭЦП в России не существует.

Директива ЕС 1999/93/ЕС предусматривает, что программные продукты имеющие отношение к электронным подписям, и которые соответствуют требованиям предъявляемым к ним согласно настоящей директивы, могут свободно распространяться на территории ЕС (ст.4 Директивы). Условия признания иностранных электронных подписей применяются, только если эти подписи были созданы в соответствии с правилами, установленными Директивой (причем это касается и подписей, сформированных в третьих странах).

Данная Директива действует в государствах-членах ЕС. В некоторых случаях тексты законов отсылают к Директиве. Например, акт об электронных подписях [xi] Германии не только «дублирует» положения Директивы ЕС, но и имеет прямую отсылку к директиве ЕС.

Таким образом, вследствие того, что вопросы признания иностранных сертификатов электронной цифровой подписи в электронной форме, а также вопросы признания действительными иностранных электронный цифровых подписей российским законодательством не урегулирован, решение суда при возникновении спорной ситуации непредсказуемо. Дело в том, что в настоящее время судебная практика не сформировалась, а отдельные случаи не позволяют судить об общей тенденции.

В приведенных выше случаях присутствует одна особенность: при подписании договоров ЭЦП в смысле закона «Об ЭЦП» не применялась. Использовались электронные способы согласования и подписания документов, отличные от установленных законом «Об ЭЦП», тем не менее это не послужило препятствием для признания сделок (даже внешнеэкономических!) действительными. При этом если бы стороны ссылались на закон «Об ЭЦП», решение суда соответствовало бы позиции налогового органа, так как сделка явно не соответствовала требованиям закона «Об ЭЦП».

Таким образом, при заключении внешнеэкономических договоров использование ЭЦП в смысле закона «Об ЭЦП» и последующее признание их действительными затруднено. Тем не менее, использование электронных распространенных систем обмена информацией, позволяющих идентифицировать стороны, возможно. При этом при возникновении сложностей с признанием действительности договора следует ссылаться на ГК РФ, а не на закон «Об ЭЦП».

ПОСРЕДНИЧЕСКИЕ ДОГОВОРЫ:

ДОГОВОР КОМИССИИ, КОММЕРЧЕСКОГО ПОРУЧЕНИЯ, ОБ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЙ ПРОДАЖЕ ТОВАРОВ, ТОРГОВОЕ АГЕНТИРОВАНИЕ, КОММЕРЧЕСКОЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО, ДИСТРИБЬЮТОРСКИЕ КОНТРАКТЫ.

В ходе развития ТД происходит ее усложнение,в том числе расщепление функций, выполняемых разными ее участниками. Такие функции закрепляются самостоятельными договорами. Посреднические договоры образуют развитую группу, в которую входят:

• комиссия

• коммерческие поручения

• агентские договоры

• дистрибьюторские договоры

• договоры об исключительной продажи и др.

Специфика этих договоров в том, что они регулируют деятельность посреднических организаций по купле-продаже товаров и других услуг в пользу других участников коммерческой деятельности. Они выражают отраслевую специфику Торгового права. Торговое посредничество представляет деятельность, служащую более экономичному и ускоренному доведению товара до пользователей. Посредник не только содействует реализации товара, но и оказывает услуги, связанные с осуществлением продаж. Итак, в качестве предмета посредничества, наряду с собственно товарами, выступают также услуги, оказываемые в процессе товарного обращения. С развитием и усложнением торгового оборота, повышается необходимость в использовании услуг торговых посредников.

Договор Комиссии.

В странах, имеющих ТК, он регулируется ТК, как один из коммерческих договоров (Германия, Франция, в России, он являлся частью торгового устава, будучи внесен туда из закона о торговых договорах). Торговыми предпринимателями осуществляются основные объемы комиссионных продаж. Как за рубежом, так и в нашем законодательстве наблюдается все более глубокое разделение коммерческой комиссии и комиссии потребительской. Подобно тому, как фактически разделилась на два подвида купля продажа (на розничную и оптовую), есть все основания для законодательного разграничения коммерческой комиссии и комиссии для граждан, относящейся к потребительскому праву. По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. В договоре внешнеторговой комиссии, называемом консигнацией, комиссионер именуется консигнатором, а комитент — консигнантом. Согласно 990 статье ГК, договор комиссии может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия, с указанием или без указания территории его исполнения, с предоставлением комиссионеру исключительных прав. Договор может заключаться с условием относительно ассортимента товаров, являющихся предметом комиссии. Подобные положения касаются лишь договоров коммерческой комиссии и не имеют отношения к договорам с участием граждан, то есть потребительской комиссии. Все права и обязанности, вытекающие из совершенных комиссионером сделок, возникают для самого комиссионера, хотя бы комитент и был назван в сделке или даже принимал участие в ее заключении и исполнении. Это правомерно, поскольку комиссионер вступает в договорные отношения от своего имени. Вместе с тем, хотя права и обязанности по договорам возникают для комиссионера, предпринимательский риск, то есть вероятность получения прибыли или понесения убытков ложится на комитента, ибо сделки совершаются за его счет. Отсюда необходимость особого построения отношений между комиссионером и комитентом. Принятое на себя поручение комиссионер обязан исполнять, во-первых, в соответствии с указанием комитента и, во-вторых, на наиболее выгодных для комитента условиях. Итак, комиссионер, при совершении сделок, обязан руководствоваться интересами и указаниями комитента. Комиссионер вправе отступать от указаний в случаях, если он:

• не мог предварительно спросить комитента

• направил запрос, но не получил своевременного ответа

При несоблюдении таких требований, отрицательные последствия отступления от условий поручения ложатся на комиссионера. 995 статья ГК ввела новое положение, что комиссионер, действующий в качестве предпринимателя, может быть наделен по договору правом отступать от указаний комитента без предварительного запроса. В этом случае комиссионер обязан в разумный срок уведомить комитента о допущенном отступлении, причем, если иное не предусмотрено договором. Это еще один из моментов последовательного отделения коммерческой комиссии от потребительской. Особый случай отступления от указаний представляет реализация на условиях более выгодных, чем предусмотрены поручением. По Российскому закону, дополнительно полученная выгода делится между сторонами поровну, если иное не предусмотрено договором комиссии. По законодательству западных стран в таких случаях вся выгода поступает комитенту как собственнику товара. Комиссионеру может поручаться не только продажа, но покупка товаров. Статья 995 ГК регулирует ситуации, когда комиссионер купил имущество по цене выше согласованной с комитентом. Комитент, не желающий принять такую покупку, обязан заявить об этом комиссионеру в разумный срок. В противном случае, покупка признается принятой комитентом.

В юридической литературе отмечаются в основном отличительные черты договора комиссии от смежных видов договоров. Для КП главное значение имеют особенности, связанные с применением договора в торговом обороте. Договор комиссии может предусматривать высылку комиссионером комитенту экземпляра договора, заключенного с третьим лицом. Может предусматриваться право комитента заявлять возражения по условиям договора, заключенного с третьим лицом, и обязанность комиссионера внести изменения в договор. Допускается участие комитента в переговорах комиссионера с третьим лицом по условиям контракта. Это нередко практикуется в отношениях консигнации, однако стороной в договоре является комиссионер. Крайне важно определение так называемых торговых условий, касающихся поручаемой покупки или продажи товара: о количестве, ассортименте,сроках, порядке отгрузки, требований к маркировке товара, сопроводительных документах. Здесь имеется много серьезных моментов. Наяду с точным определением каждого условия в поручении комиссионеру, могут устанавливаться границы возможных отступлений при совершении сделок. Требует учета самим комиссионером специальные свойства товара. Значительно отличаются по содержанию договоры в зависимости от того передается ли товар непосредственно комиссионеру или с товаром работает сам комитент. Здесь приходится по-разному определять пункт отгрузки или доставки, содержание транспортных реквизитов, место совершения таможенных процедур. При передаче товара комиссионеру, он одновременно становится хранителем и отвечает за целостность товара. Высокой сложностью и неудовлетворительной урегулированностью в законе характеризуется проблематика ответственности комиссионера в торговом обороте. Здесь следует выделять 3 группы оснований ответственности комиссионера перед комитентом. Первая — это ответственность за собственные нарушения договора комиссии, за допущенные нарушения комиссионер отвечает по общим правилам ответственности для предпринимательских организаций. Вторая — это ответственность комиссионера за неисполнение сделки третьим лицом, за нарушение со стороны третьего лица. Третья — это ответственность комиссионера за такие его действия, которые повлекли для комитента невозможность возложения ответственности на третье лицо по неисполненной им сделке. Важным моментом является то, что комиссионер не отвечает за неисполнение сделки третьим лицом. Такое может иметь место, например, когда товар продан покупателю на условии последующей оплаты, а платеж от покупателя не поступил. Подобное актуально для коммерческой комиссии, особенно для консигнации. Здесь риск убытков ложится на комитента. Поскольку договор с покупателями заключается комиссионером от своего имени, а риск неисполнения несет комитент, то для заявления комитентом требования к третьим лицам, комиссионер обязан передать комитенту права требования к третьим лицам. Поэтому в комиссионных договорах можно заранее устанавливать сроки для передачи комиссионером необходимых документов об уступке прав требования. Если уступка права не произведена, то иски к своим контрагентам заявляет сам комиссионер как кредитор по договорам. Закон делает изъятие из общего правила о риске неисполнения сделок третьими лицами. ГК предусматривает правило, существующее много столетий, о комиссии на условии «дель кредере». Это латинское слово означает «на веру». Тогда комиссионер принимает на себя риск поступления платежа от покупателя или имущества от продавца по заключенной сделке. Согласие о действиях на условии дель кредере должно быть специально оговорено в договоре комиссии. При работе в режиме дель кредере, комиссионер несет определенный риск, поэтому размер получаемого им вознаграждения выше, чем при обычной комиссии. Во внешнеторговой комиссии, на условии дель кредере, размер вознаграждения обычно вдвое выше чем при обычной комиссии. В ГК появилось еще одно любопытное правило, воспринятое из торговых обычаев. Ответственность за третьих лиц может быть возложена на комиссионера, если он не проявил необходимой осмотрительности при выборе контрагента. Это правило, по принципу аналогии закона, можно применять и в других обязательствах. Осмотрительность предполагает проверку законности создания и наличие регистрации, выяснение полномочий лиц, действующих от имени организации, проверку платежеспособности покупателя, его деловой репутации. В случае возникновения спора, факт проявления осмотрительности комиссионеру придется доказывать в суде. Следует учитывать, что определение оснований ответственности комиссионера за третьих лиц в статье 993 ГК не соответствует задаче обеспечения интересов комитентов, не соответствует современной современной зарубежной практике судов. Более четко, кстати, эти вопрос были решены в пункте 10 Основных условий регулирования экспортно-импортных отношений. По этим условиям комиссионер несет ответственность,если нарушение со стороны инофирмы имело место по причинам, зависящим от комиссионера, а также при утрате, по вине комиссионера, возможности получения сумм от инофирмы. Итак, по пункту 10 основных условий, комиссионер отвечает за третье лицо, если неисполнение состоит в связи с действиями комиссионера либо, когда комиссионер не принял всех необходимых мер к получению возмещения от третьего лица. Это гораздо более широкий круг оснований ответственности комиссионера, нежели указано в 993 статье ГК. Такие дополнительные основания ответственности надо предусматривать в договоре комиссии, хотя бы путем оценки Основных условий как факультативного акта. Что касается 51 главы ГК, то она требует совершенствования, хотя в проекте таких совершенствований не предусмотрено. Товар остается у комитента. Учет такого товара и сумм ведется на специальных счетах баланса. На этот товар и средства не может быть обращено взыскание по собственным долгам комиссионера. Комиссионер обязан обеспечить сохранность находящегося у него товара. Он не отвечает за случайно происшедшие гибель или порчу товара, поскольку риск случайной порчи или гибели несет собственник, то есть комитент. Но за ущерб, принесенный ненадлежащими действиями самого комиссионера или третьих лиц, ответственность возлагается на комиссионера. Договор предпринимательской комиссии находит в России широкое применение, особенно в связи с недостатком оборотных средств и дороговизной предоставляемых банками кредитов. Договор комиссии нередко используется для определения перспектив сбыта новых, нетрадиционных товаров. Это особое направление использования модели договора комиссии. Во внешнеторговых отношениях, договор комиссии именуется консигнационным договором. Такие договоры предусматривались еще в русской правде. В режиме консигнации отгрузка товара осуществляется с консигнационных складов посреднических организаций, поэтому договор консигнации требует наличия у комиссионера складских помещений. Контрактом на консигнатора возлагается более широкий круг обязанностей, чем по национальным правилам о договоре комиссии. Консигнатор обязан принят товар от транспортной организации, осуществить таможенные процедуры, уплатить сборы, пошлины, акцизы, вывези товар на свой склад, организовать рекламу, но главное, сбыть покупателю. В договоре устанавливается, может ли консигнатор продать весь товар сразу или реализовать его частями, обязанности по страхованию, поддержанию запаса товара на складе, консервации непроданных товаров. Контрактом определяются минимальные цены продажи товаров, возможности продажи товаров в кредит, порядок перечисления выручки. Предусматривается периодический отчет консигнатора перед консигнантом, в частности, путем направления ему заверенной инвентарной описи имеющихся на складе товаров. Обычно закрепляется право консигнанта в любое время осуществлять проверку товаров на складе. Все эти меры могут предусматриваться также во внутреннем обороте. Не проданный в согласованный срок товар подлежит возврату. Иногда в договоре предусматривается условие об обязанности консигнатора в случае необеспечения продажи в установленный срок, самому оплатить полную или частичную стоимость товара, то есть выкупить его. Это один из приемов внешнеторговой комиссии, обусловленный трудностями возврата товара за границу. Фактически, здесь происходит новация комиссионного обязательства в куплю-продажу под условием невозможности сбыта. Помимо обязанности выкупа товара, возможны и другие решения, например, возврат непроданного товара комитенту, реализация товара другому комиссионеру, продажа всей партии с торгов в аукционном порядке, распродажа по ценам, устанавливаемым для уцененных товаров.

Совершение сделок за счет комитента влечет обязанность комиссионера передать комитенту имущество или деньги, полученные от третьих лиц. Вместе с тем, комиссионер может оставлять в своей собственности средства, передача которых не вытекает из договора комиссии. Таковы, например, суммы неустоек и процентов, взыскиваемых комиссионером с третьих лиц за неисполнение обязательства. Комитент не может претендовать на эти средства. Выгода комиссионера состоит в получении комиссионного вознаграждения. Его размер традиционно устанавливается в виде процентов от назначенной в договоре продажной цены товара и составляют в среднем 10%. При продаже на более выгодных условиях, дополнительная прибыль распределяется поровну. Более высокий экономический эффект дает установление вознаграждения в виде чистой разницы между ценой, назначенной комитентом и ценой фактической продажи. Иногда, с учетом обстоятельств, размер вознаграждения может быть установлен в твердой денежной сумму, независимо от того, на каких условиях будет реализован товар. Однако, и в этих случаях комиссионер обязан выполнить поручение комитента на наиболее выгодных условиях. Когда договор выполнен частично, комиссионер может требовать уплаты вознаграждения лишь пропорционально выполнению поручения. Комиссионер имеет право также на возмещение ему всех необходимых расходов, которые он понес. Такие расходы связаны с транспортировкой, выгрузкой, хранением, страхованием, когда оно предусмотрено. По принятой практике в расходы не включается зарплата персоналу, которая выплачивается из получаемого вознаграждения. Следует предусматривать предоставление комиссионером письменного отчета в установленный срок. С предоставлением отчета может увязываться выплата вознаграждения и возмещение затрат. Комитент, имеющий возражения по отчету, должен сообщить о них комиссионеру в 30 дней или иной согласованный срок. В противном случае отчет считается принятым. Для обеспечения выплаты комиссионеру вознаграждения и затрат предусмотрено право комиссионера а односторонний вычет своей доли из сумм, поступивших для комитента. Это интересная конструкция, которую надо отличать от удержания. Удерживаемое имущество подлежит реализации в порядке, установленном для залога. Вычет своей доли неизмеримо более действенный способ обеспечения интересов комиссионеров. Витрянский называет этот прием распоряжением имеющимся у кредитора имуществом должника при неисполнении должником обязательства и рассматривает его в качестве меры оперативного воздействия. Это мнение едва ли точно, ибо меры оперативного воздействия всегда носят организационный, а не имущественный характер. Да и по содержанию вычет — это скорее использование права на зачет встречных требований.

Комитент вправе в любое время отменить данное комиссионеру поручение. Это означает предусмотренную законом возможность одностороннего отказа от договора. В случае отказа от договора, комитент обязан возместить комиссионеру лишь соответствующую долю вознаграждения и фактически понесенные им затраты. В отношении комиссионера действует иное правило: комиссионер вправе отказаться от исполнения обязательства при наличии такого условия в договоре либо, если договор заключен без указания срока его действия. При досрочном расторжении договора в одностороннем порядке, комиссионер должен уведомить комитента об этом не позднее 30 дней, если иной срок не определен договором.

Договор Поручения.

Слово «поручение» по латыни звучит «комиссио», однако в практике, договор поручения сформировался в самостоятельный вид, отличный от комиссионного договора. По принятой классификации он относится к договорам об оказании услуг. Большинство договоров услуг состоит в осуществлении фактических действий для заинтересованного лица. В отличие от этого, по договору поручения, на одно лицо возлагается именно совершение юридических действий в пользу другого лица. Согласно закону, поручение — это договор, в силу которого одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другого лица (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершаемой поверенным, возникают непосредственно у доверителя. В договоре комиссии все обстоит иначе, там комиссионер совершает сделки от своего имени, соответственно права и обязанности возникают для комиссионера. В дореволюционный и советский периоды, договоры поручения заключались в основном на совершение адвокатами и юридическими фирмами юридических действий. Сейчас адвокатские палаты отказались от использования договора поручения, так как он ограничивал размеры гонораров и используют договоры об оказании услуг. Широчайшее распространение договоры поручения получили в торговом обороте, где на их основе совершаются торговые операции. Здесь поручение характеризуется рядом особых черт и является более широким чем гражданское поручение. Оно сформировалось в особый подвид, для учета особенностей которого используется термин «торговое поручение».

В отличие от гражданского поручения, в коммерческом обычно применяются не разовые, а долгосрочные или бессрочные договоры поручения. Предметом поручения в основном служит совершение сделок по продаже или приобретению товара. В качестве поверенных выступают не юридические, а коммерческие представители. Подобную работу ведут разные посреднические фирмы, заключающие договоры от имени и за счет доверителя. На данной деятельности специализируются торговые и финансовые брокеры, торговые агенты и иные субъекты. В договоре поручения соединяются элементы договора на оказание юридических услуг и отношений по представительству. Просьба учитывать, что связь поручения с представительством носит однонаправленный характер. Это означает, что поручение предполагает отношения представительства, а представительству зачастую не связано с поручением. Представительство нередко возникает из закона, из трудового договора, из судебного решения. Если лицо выполняет функции представителя от имени предпринимателя в виде промысла, то такое представительство являются коммерческим и на него распространяются специальные правила статьи 184 ГК и других актов. Коммерческое представительство имеет существенную специфику, делающую его особой юридической конструкцией. Так, коммерческое представительство, в отличие от обще-гражданского, есть профессиональная деятельность, оно носит долговременный характер и состоит в совершении множества или неопределенного количества действий, а не единичного действия, оно может предусматривать совершение не только юридических, но и фактических действий, например, проведение переговоров, оно носит возмездный характер, тогда как гражданское представительство предполагается безвозмездным. Представляемыми при коммерческом представительстве могут быть только предприниматели. Совершаемые представителем действия, так же должны быть связаны с предпринимательской деятельностью. Так, коммерческими представителями выступают лица, постоянно и самостоятельно представительствующие от имени предпринимателей в торговой и иных хозяйственных сферах. Особенности статуса коммерческого представителя состоят в следующем: они всегда действуют от имени представляемого. Общегражданский представитель может действовать о своего имени, но в интересах представляемого. Когда предприниматель действует от своего имени, но в чужих интересах, он является посредником, а не представителем. Коммерческий представитель вправе совершать такие действия, которые не может совершать гражданский представитель. Так силу 184 статьи ГК он вправе действовать одновременно в интересах обеих сторон в рамках одного договора (гражданскому такое запрещено). Закон запрещает заключать с коммерческим представителем договор о полной материальной ответственности. Коммерческий представитель, как и любой предприниматель, освобождается от ответственности только при наличии обстоятельств непреодолимой силы. Он не вправе разглашать сведения, составляющие коммерческую тайну доверителя. Содержание прав и обязанностей коммерческого представителя определяется рядом документов. Прежде всего, это договор поручения, в нем содержаться обязательные к выполнению действия, сроки их выполнения, необходимый результат, размер и порядок уплаты вознаграждения. В договоре также указываются полномочия представителя. Поскольку коммерческий представитель вступают в отношения с третьими лицами, он обязан подтвердить полномочия на совершение действий от имени доверителя. Таким подтверждением может служить сам договор. Если содержащихся в договоре данных недостаточно, то выдается доверенность. Необходимость в доверенности может предусматриваться также НПА и требованиями третьих лиц. Доверенность может выдаваться работнику другой организации. Закон допускает выдачу доверенности одним ЮЛ другом ЮЛ. Доверенность, выдаваемая юридическим лицом, должна быть удостоверена печатью. Выдача доверенности предпочтительнее в силу закрепленного законом права отменить доверенность, причем, соглашение об ограничении этого права ничтожно. Во избежание недоразумений, отмена доверенности должна сопровождаться отказом от договора поручения. Имеется еще один регулятор, который, помимо договора и доверенности, определяет права и обязанности поверенного. Статья 793 устанавливает, что поверенный выполняет данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. В соответствии с торговыми обычаями, указание должно быть правомерным, осуществимым и конкретным. Указания могут быть письменными или устными. Свои указания доверитель дает обычно после направления ему поверенным соответствующего запроса. В договоре, во избежание недоразумений, важно определять порядок фиксирования даваемых указаний, особенно, подтверждение устных указаний. Указания позволяют оперативно корректировать первоначальные условия договора. По этим причинам, закон устанавливает приоритет указаний доверителя над другими документами. В силу 973 статьи ГК, поверенный считается надлежащее исполнившим обязанность, если он совершил порученные действия в полном соответствии с указаниями доверителя. Здесь возникает проблема одновременного письменного и устного оформления договора, а также оперативного регулирования условий договорного обязательства через указания. Проблема в науке толком не разработана. Для коммерческих отношений 973 статья предусматривает, что поверенному, действующему в качестве коммерческого представителя, доверителем может быть предоставлено право отступать от его указаний без предварительного запроса об этом. Коммерческий представитель обязан лишь в разумный срок уведомить доверителя о допущенных отступлениях, да и то, если иное не предусмотрено договором поручения. У предпринимателя, действующего в качестве коммерческого представителя в другом регионе отсутствует необходимость вставать на налоговый учет. Фирма-доверитель может иметь расчетный счет в региональном банке, которым, на основании доверенности, будет управлять представитель. Все имущество, которое необходимо представителю, может быть передано ему доверителем в аренду. Договоры аренды помещений и найма персонала заключаются уже самим представителем от своего имени. Закон обязывает поверенного сообщать доверителю по его требованию, сведения о ходе исполнения поручений. Поверенный должен без промедления передать доверителю все полученное в связи с исполнением поручения. Это могут быть товары, денежные суммы, ценные бумаги, а также документы, устанавливающие возникновение обязательств в результате действий поверенного. Договор поручения исполняется не только в интересах, но и за счет доверителя, поэтому в обязанности доверителя входит возмещение поверенному всех расходов в связи с исполнением поручения. Это могут быть как прямые расходы по оплате стоимости приобретенного имущества, так и иные необходимые затраты (оплата проезда, телефонных переговоров, печатания и удостоверения документов и другие). Общепринятая практика исходит из того, что поверенный не должен вкладывать в чужое дело собственные деньги, поэтому доверитель обязан заранее обеспечить его средствами, выдав необходимый аванс. Это касается и общегражданского поручения, даваемого адвокату или юридической фирме. Окончательные расчеты производятся при сдаче исполнения. Размеры и порядок уплаты вознаграждения за исполнение поручения должны быть предусмотрены в договоре. Для договоров коммерческого поручения, выплата вознаграждения является обязательной, если его размер не предусмотрен, то вознаграждение выплачивается исходя из обычно принятого в практике. Договор поручения носит доверительный характер. С учетом этого, 977 статья ГК устанавливает, что доверитель вправе отменить поручение, а поверенный — отказаться от договора. Об одностороннем отказе от договора стороны обязаны заявить за 30 дней или в иной, определенный договором, срок. В любом случае, поверенный должен заблаговременно известить доверителя об отказе вести его дело, чтобы не создать затруднений для последнего. Доверитель, отменивший поручении, обязан возместить издержки и выплатить часть вознаграждения, соразмерно выполненной работе. Обычно, в зачет этих затрат идет уплаченная сумма аванса.

Агентский договор.

По этому договору одна сторона (агент) обязуется по поручению другой стороны (принципала), обязуется совершить юридические и иные действия от своего имени и за счет принципала либо от имени и за счет принципала. Первое упоминание об агентировании относится к 14 веку. В России этот договор встречается с 18 века под именем «агентура». Участники рынка поручают выполнение различных операций агентам, которые в силу специализации, способны совершать их экономичнее и качественнее. Привлечение агентов, находящихся в других районах освобождает от необходимости создавать там свои филиалы или представительства. В мировой и зарубежной практике агентирование — один из самых распространенных и эффективных приемов установления торговых связей, инструмент посредничества. В юридической литературе высказываются суждения об агентировании как о гибриде, комбинации договоров поручения и комиссии. Такие взгляды ошибочны. Агентский договор не просто объединяет, но и расширяет возможности договоров комиссии и поручения, образуя самостоятельный договорный вид.

В Англии агентский договор несколько столетий объединяет в себе ряд посреднических договоров. Агентские договоры очень богаты по своим возможностям. В зарубежной практике существуют более 100 самостоятельных видов агентских договоров. Самым важным является договор коммерческого агентирования, закрепленный принципами европейского коммерческого права. Единообразным ТК США введено понятие и предусмотрена возможность использования электронных агентов на основе договоров в электронной форме. В России возможности этого договора пока используются слабо, хотя некоторые самостоятельные подвиды уже сложились.

К агентским отношениям, в зависимости от того, от чьего имени совершаются сделки, помимо норм об агентировании субсидиарно применяются нормы глав ГК о договорах комиссии или поручения. Отдельные виды агентирования регулируются специальным законодательством. Во внешнеторговом агентировании, основополагающим и особо значимым является обязанность сотрудничества сторон, координации усилий для достижения целей договора. Это главенствующий принцип агентских отношений. Признаками агентирования являются:

• независимость агента от принципала

• работа агента на свой риск

• долгосрочность отношений агента с принципалом

• оказание услуг в качестве предпринимательской деятельности

• совершение как юридических, так и фактических действий, входящих в состав поручения

• возможность выступать в интересах одного или нескольких принципалов одновременно

По формулировке статьи 1005 ГК, агент обязуется совершать действия. Этим выражается повторяющийся характер действий агента. Агент обычно совершает для принципала большое число разнообразных операций. Все эти действия не регламентируются детально в агентском договоре, чтобы не ограничить оперативную самостоятельность агента. Определяются лишь его основные обязанности и необходимые результаты работы. Агентские договоры в торговом обороте обычно рассчитаны на продолжительные отношения и потому оформляются в виде долгосрочных договоров. Агент, подобно поверенному или комиссионеру обязан руководствоваться договором и указаниями принципала. Важным моментом коммерческого агентирования является возможность для агента, при отсутствии указаний принципала, действовать в соответствии с обычаями торгового оборота. Как уже сказано, агент может выступать от своего имени или от имени принципала. Для совершения действий от имени принципала, кроме договора, нередко требуется доверенность. Стороной в таких сделках признается принципал. Агент не несет риска убытков по сделке, поскольку все права и обязанности устанавливаются для принципала. Но агент отвечает за ненадлежащее выполнение собственных обязанностей, за неправильное оформление документов, за ненадлежащую проверку товара, отвечает за сохранность вверенного ему имущества.

Другую группу составляют договоры в которых агент действует от своего имени в пользу принципала. Здесь возможно заключение с агентом договоров на условии дель кредере. Поскольку сделки совершаются агентом за счет принципала, риск неисполнения их третьими лицами ложится на принципала (кроме случаев дель кредере). В торговой практике применяются соглашения о солидарной ответственности агента и принципала перед третьими лицами (редкая конструкция, но она применяется).

Выполняемое агентом действия делятся на юридические и фактические. Юридические действия направлены на возникновение, изменение или прекращение обязательств для принципала или в его пользу. Фактические действия условно разделяют на посреднические, которые состоят в проведении рекламных мероприятий, маркетинговых исследований, и действия по поиску клиентов, осмотру товаров, наведению справок и других.

Право на получение агентом вознаграждения ставится в зависимость от результата, которым признается выполнение агентом принятых на себя обязанностей и получение предусмотренного эффекта для принципала. Если в договоре не определен порядок уплаты вознаграждения, то оно подлежит уплате в течение 7 дней с момента представления агентом отчета за прошедший период, когда работа строится по периодам, или за выполнение всего объема работ. Возможен вычет агентом причитающихся сумм из средств принципала. Расходы на выполнение поручения возмещаются агенту независимо от результата, если иное не предусмотрено договором. Поскольку агент действует за счет принципала, не допускается включение в договор условий, противоречащих существу агентских отношений, например, о возможности взыскания агентом неустойки с принципала, хотя взыскание с принципала процентов за задержку выплаты вознаграждения или возмещения затрат представляется вполне допустимым.

Важным моментом развития ТП стало выделение в самостоятельный вид и все более широкое использование договоров торгового агентирования. В его регулировании в последний период за рубежом произошли некоторые изменения. Так, Директива Евросовета 1996 года и утвержденный международной торговой палатой в 1991 году Типовой коммерческий агентский контракт предусматривали, что агент не совершает сделок, он лишь осуществлял рекламные действия, подыскивал потенциальных покупателей, выяснял их платежеспособность, предварительно согласовывал с ним условия будущих сделок и направлял заказы принципалу. Договоры с покупателем заключала сама фирма, в пользу которой работал агент. В настоящее время, принципы Европейского права, раздел о коммерческом агентировании, закрепили возможность для коммерческого агента заключать договоры от имени принципала, но только с согласия последнего. Итак, договор купли-продажи заключается непосредственно между принципалом и покупателем, а агент непосредственно в нем участвует лишь с разрешения принципала.

Достоинства договора коммерческого агентирования состоят в следующем. Важной обязанностью агента является создание и расширение клиентуры, клиентеллы, для принципала. Высокий профессионализм и активность агентов, основанная на личной заинтересованности обеспечивает постоянное увеличение объемов продаж. Привлечение агентов позволяет избежать многозвенности договорных связей. Не требует обязательного участия в них агентов и понесения трансакционных издержек, как при работе через других посредников. Соответственно не происходит роста цен на товары. Агент осуществляет деятельность на определенной территории, он должен обеспечить организацию продаж в соответствии с общими условиями договора купли-продажи, переданного ему фирмой. Агент и принципал могут договариваться об объеме продаж на каждый год, однако невыполнение согласованного минимума продаж не рассматривается как нарушение со стороны агента. Агент имеет право на вознаграждение за все продажи товара, совершенные принципалом на его территории в пределах действия контракта. Принципы европейского права не допускают одностороннего расторжения договора, если иное не предусмотрено самим договором или если договор заключен на неопределенный срок. Зарубежная судебная практика идет по пути повышенной защиты интересов агентов.

Дистрибьюторские контракты (далее - ДК) и договоры на исключительную продажу товаров.

Одним из важнейших аспектов торговой деятельности является дистрибуция, то есть распределение. Она состоит в налаживании сбыта товаров, отыскании или создании каналов для продвижения товара, поиске способов увеличения продаж. Канал сбыта представляет собой организацию или совокупность посреднических звеньев, через которые товар доставляется на рынок. В западной коммерциалистике значительное внимание уделяется разработке проблем дистрибуции. От дистрибуции в широком смысле надо отличать ДК, как один из договоров на осуществление и развитие сбыта. Это новы и чрезвычайно интересный договор, чисто договор торгового права. Принципиальной его особенностью служит наличие в нем одновременно двух целей:

• купли продажи определенного товара

• увеличение объемов продаж этого товара

Итак, это новая диковина, выработанный торговцами договор на увеличение объемов продаж. Нашей цивилистике он пока и не снился. В соответствии с этими целями строится содержание договора. Фактически, это смешанный договор с реализационной и организационной составляющими частями. У нас разработкой этого договора занималась Маслова. Подобные договоры широко используются во внешне-торговой практике, но стали встречаться и во внутреннем обороте. Ранее они регулировались Типовым ДК, утвержденным международной торговой палатой в 1991 году №518. В настоящее время он регламентируется принципами европейского права, разделом о дистрибуции. Для договора, необходимым является условие об исключительном характере отношений. Заключая его, покупатель (дистрибьютор) принимает на себя обязательство закупки товара у иностранной фирмы в качестве ее монопольного импортера. Дистрибьютор действует как фактический, а не юридический посредник: он приобретает и продает товар от своего имени по самостоятельно заключаемым договорам. Этим дистрибьютор отличается от комиссионера, поверенного или агента. По этой же причине дистрибьютор должен признаваться посредником. В силу положения о дистрибуции, дистрибьютор обязан:

• закупать у продавца определенное количество товара, который он реализует на определенной территории

• прилагать все возможные усилия для увеличения объемов сбыта товаров продавца

• информировать продавца о своей деятельности, конъюнктуре рынка и состоянии конкуренции; оказание таких услуг носит обязательный характер, наравне с операцией купли продажи;

Сторона, заключившая контракт с дистрибьютором, именуется продавцом или грантером. В контракте устанавливается минимальное количество товаров, которое дистрибьютор обязуется закупить у продавца в каждом периоде. Такая заданность объема продаж важна для планирования производства и отгрузок. Вместе с тем, необходимым условием договора является последовательное увеличение объемов продаж и согласование дополнительных поставок по заказам дистрибьютора. В договоре должны предусматриваться меры стимулирования для дистрибьютора в виде ценовых скидок за превышение минимального уровня закупок. Этим ДК существенно отличается от других договоров.

Дистрибьюторские отношения предполагают постоянное деловое взаимодействие сторон, оперативное согласование изменений количества и ассортимента отгружаемых товаров, поэтому сотрудничество названо основополагающим и особо значимым принципом дистрибьюторских отношений. В гражданском законодательстве нет ничего похожего на это. Особенностью этого договора также служит то, что он заранее рассчитан на неоднократное изменение ряда условий в процессе его исполнения. Это также отличает данный договор от всех прочих. Такая специфика диктуется целью договора. Поскольку дистрибьютор выступает монопольным импортером, грантер обязуется не продавать свои товары для сбыта на данной территории другим торговцам. При т.н. выборочной дистрибуции, товар может продаваться нескольким выбранным торговцам. Этим создаются преимущества для дистрибьютора, облегчаются возможности реализации полученного товара. Для содействия увеличению продаж, в контракте может предусматриваться, что дистрибьютор организует сбытовую сеть на своей территории. В этих целях он может заключать как субдистрибьюторские, так и иные договоры, например, торгового агентирования. Стороны могут условиться о проведении совместной рекламы товаров, участии в ярмарках, выставках, презентациях. Расходы на эти цели распределяются согласно контракту. Однако, в соответствии с практикой, образцы изделий для ярмарок и выставок предоставляются грантером, поскольку данная деятельность осуществляется в его интересах. В контракте должны определяться условия, связанные с реализацией товаров, о гарантийном обслуживании, ремонте, создании обменного фонда, после продажном сервисе. При наличии условий о гарантийном обслуживании также должно предусматриваться создание у дистрибьютора запаса комплектующих частей, которые предоставляются грантером бесплатно. Расходы на гарантийное обслуживание также должны вычитаться дистрибьютором их стоимости получаемых товаров.

Видом ДК являются договоры об исключительной продаже товара. Заключая такие договоры, оптовые фирмы становятся распространителями товаров, приобретаемых ими от изготовителей ил головных сбытовых фирм. Условия об исключительной продаже предусматриваются не только в договорах купли-продажи, но и, собственно, в посреднических договорах. Так, возможности включения условий об эксклюзивности, исключительности отношений сейчас предусмотрены ГК для договоров комиссии и агентирования. К классу посреднических нередко относят договоры франшизы, это ошибочно, так как они являются договорами совершенно иного типа. На практике, ДК и договоры об исключительной продаже заключаются как двухуровневые. Сама договоренность о дистрибуции или исключительной продаже оформляется в виде рамочного договора, носящего долгосрочный характер.

Учебник, принципы европрава,

ДОГОВОРЫ, СОДЕЙСТВУЮЩИЕ ТОРГОВЛЕ: НА ВЫПОЛНЕНИЕ МАРКЕТИНГОВЫХ РАБОТ, ФРАНШИЗЫ, ХРАНЕНИЕ ТОВАРОВ, СТРАХОВАНИЕ КОММЕРЧЕСКИХ РИСКОВ, НА ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ ИНФОРМАЦИИ, ТРАНСПОРТНАЯ ЭКСПЕДИЦИЯ, РЕКЛАМНЫЕ УСЛУГИ.

Договоры, содействующие торговле

Для российской действительности очень важны договоры по представлению коммерческой информации, оперативное получение сведений о потребителях, возможных объемов продаж, финансовой надежности контрагентов - все это представляет одну из главных предпосылок наращивания объемов товарооборота. Необходимые для предпринимателей сведения концентрируют и представляют многочисленные агентства, причем информационные и рекламные агентства называются агентствами по недоразумению, они не являются посредниками и заключаемые ими договоры не имеют ничего общего с агентскими обязательствами. Обычно они работают на основе долгосрочных договоров. Информация не является имуществом, вещественно материальным объектом, однако использование информации выступает актуальным моментом коммерческой деятельности. Информация представляет собой идеальный объект, ее сущность состоит в фиксировании в соответствующей форме сведений, используемых в человеческой практике. Информация есть непотребляемый объект, она подвергается лишь моральному, но не физическому старению, характеризуется возможностью неограниченного тиражирования. Цивилисты вот не разобрались с информацией вообще и исключили ее из объектов гражданского права, но она постоянно выползает то в одних, то в других обязательствах как шило из мешка. Она не имеет собственника, а только обладателя. Положения о праве собственности могут относиться только к материальному носителю, на котором закреплена информация. К информации не применимы категории владения, пользования и распоряжения. Эти правомочия по отношению к информации выглядят как обладание, использование и передача, фактически обладание информацией служит основанием для совершения юридических действий с ней, для установления обязательств. По поводу информации могут заключаться договоры:

1. на возмездную и безвозмездную ее передачу

2. на оказание информационных услуг

3. на переработку информации

Передача коммерческой И. опосредуется договором на ее возмездное предоставление эквивалентно договору купли-продажи. К сожалению, в юридическое литературе и законодательстве имеет место путаница в определении типа договора на предоставление информации. ст.779 совершенно неосновательно говорит только об И. услугах, хотя ведущее значение принадлежит договорам на продажу И., так, ошибки коренятся уже в законе. В чем принципиальное отличие от услуги по предоставлению И. и ее продажи? Основной отличительный признак И. услуги - это обычно совпадение во времени предоставления услуги и ее потребления. /Пугинский приводит пример с оказанием услуги точного времени - когда звонишь, а тебе говорят/ Объем информации, способ предоставления и период использования определяются стороной, оказывающей И. услуги. В отличие от этого получение за деньги сведений, которые будут использоваться вами в своей деятельности, - это уже купля-продажа. Необходимых сведений у информатора в момент заключения договора может не быть, они только будут собираться, и приобретатель использует сведения не одномоментно, как при услуге, а неограниченное время, когда они потребуются. Здесь И. уже особого рода товар, который используется покупателем по собственному усмотрению. Весьма пригоден для ее обозначения термин информационный продукт, используемый в законе об информации.

Как выглядит предмет договора на продажу И.? Он выражается через характер сведений и цели, для которых предназначается получаемая информация. Объем сведений, которые могут быть представлены об объекте, зачастую безграничен. Если какому-то агенту поручить собрать сведения о кафедре лектора, у него голова кругом пойдет. Без обозначения цели очень трудно обеспечить сбор сведений, которые необходимы покупателю. Качественными характеристика служат достоверность и полнота. Достоверность отражает соответствие И. реальным фактам действительности, а полнота означает охват всех возможных по имеющимся источникам сведений об объекте.

Важным моментом является определение материального носителя, на котором закрепляется информация. В случае передачи на носителе должна обеспечиваться пригодность этого носителя для ознакомления с содержащейся на нем информацией. В договоре предоставление И. продукта может привязываться не к носителю, а к способу передачи, например, по электронной почте, факсом, по телефону, важно лишь, чтобы имеющиеся у получателя приемные технические средства позволяли получать И. и осуществлять непосредственное использование.

В договоре определяются сроки, при необходимости, периодичность или частота, точное время предоставления информации, цена И. должна признаваться существенным условием договора ввиду специфики предмета и невозможности определения сопоставимой цены. Можно предложить следующее определение: по договору продажи И. одна сторона-продавец обязуется передать другой стороне-покупателю требуемые сведения, закрепленные на соответствующем материальном носителе или выраженные иным доступным для восприятия способом, а покупатель обязуется оплатить стоимость этих сведений. Определение видового характера договора на И. не академический вопрос, а сугубо практическое дело, заключение договора на предоставление И. в режиме купли-продажи значительно повышает ответственность продавца за полноту, качество, своевременность информации, нежели в договорах на оказание И. услуг. Главным образом, по этой причине И. фирмы именуют себя агентствами, регистрируются как агентства и зубами держатся за договоры на оказание И. услуг, которые существенно ослабляют требования к ним, и отказываются использовать договоры на продажу И.

Наряду с получением различных сведений коммерсантам требуется переработка и квалифицированный анализ И., разной И.: о собственной деятельности, контрагентах и т.п. Переработка И. и составление на ее основе различных прогнозов также могут поручаться специализированным агентствам. Договоры на переработку и анализ деловой И. относятся уже к типу договоров на выполнение работ. Их результатом является создание нового И. продукта, квалифицированно переработанная И. представляет из себя большую ценность, позволяет принимать более значимые управленческие решения.

Договоры по поводу И. обычно носят конфиденциальный характер.

• Договоры на выполнение маркетинговых работ

• Договоры на создание и распространение рекламной продукции

• Договоры на предоставление и обработку информации

ГК их не упоминает, что, естественно, печально.

Договоры на выполнение маркетинговых работ

По американской статистике затраты на маркетинг могут составлять до 50% цены товара.

Маркетинг предполагает общие изменения идеологии хозяйствования. До 30-х гг. 20 в. предприниматели исходили из верховенства производства. То есть сначала изготовили, а потому любыми средствами это надо продать. С 50-х гг. господствующей стала концепция маркетинга, которая требует сначала изучения спроса, а потом изготовления уже. Это помогло избежать кризисов перепроизводства.

В современных условиях маркетинг стал обязательным этапом любой производственной деятельности.

В экономической литературе под маркетингом понимаются самые различные приемы и методы рыночной работы. Маркетинг в широком смысле означает любые действия по активизации продаж. Насчитывается более 3000 определений маркетинга.

Среди огромной массы операций необходимо выделить правовой маркетинг.

Нередко для определения возможностей сбыта товаров требуется произведение исследований. Сами производственные и торговые фирмы не в состоянии выполнять такие исследования.

Их могут проводить только специализированные организации на основе заключаемых договоров. Это уже правовой аспект.

Данные отношения регулируются Международным кодексом по практике маркетинговых и социальных исследований, утвержденным Международной торговой палатой в 1984 г.

В России маркетинговые исследования находятся в зачаточном состоянии. Реальный анализ рынка обычно подменяют услугами по поиску покупателей. Фактически все договоры на маркетинг по сути являются договорами на подыскание покупателей (т.е. маклерскими).

Из-за неумения наладить реальный маркетинг не может осуществляться конверсия предприятий, тысячи предприятий загружены не полностью либо производят неходовые товары.

ГК вообще не упоминает ГК, хотя он бы должен стоять на первом месте в разделе о договорах об оказании работ и услуг.

По договору на выполнение маркетинговых работ исполнитель обязуется в соответствии с заданием заказчика провести исследование круга покупателей и возможностей продаж определенного товара и передать полученный результат в виде отчета, содержащего выводы и рекомендации, а заказчик обязуется оплатить стоимость работ.

Классификация маркетинговых договоров

Они входят в группу подрядных договоров. Поэтому неверно говорить о маркетинговых услугах. Они имеют некоторое сходство с договорами на выполнение НИР. Но это лишь внешнее сходство. Дело в том, что содержанием договора на маркетинг является не научное, а прикладное исследование. Научное исследование может иметь отрицательный результат. Маркетинговое всегда имеет конкретный позитивный результат. Это может быть неутешительный ответ, но все же результат.

Также похоже на выполнение проектно-исследовательских работ. Отличия в сфере применения и способе осуществления. Так, изыскатели бурят грунт для расчета глубины фундамента, а маркетологи «бурят рынок» для расчета объема продаж.

Важно определять задачи маркетингового исследования. Неправильные задачи могут повлечь значительные расходы, не дав результат. Поэтому заключению договора должно предшествовать составление задания.

Сами клиенты зачастую не в состоянии сформулировать свои проблемы. Они видят лишь негативные проявления: падение продаж и т.д. вследствие этого задание должно разрабатываться самим исполнителем, затем согласовываться с заказчиком и утверждаться им. Задание должно включать общую формулировку задач, определение методов исследование (наблюдение, эксперимент, опросы, статистические исследования), масштабы изучения материала, допустимые величины погрешности и т.д.

Разработка задания позволяет определить сроки исполнения и стоимость маркетинга.

Нередко при разработке задания выясняется, что затраты на исследования превысят ценность их результатов, что может повлечь отказ заказчика от продолжения. Поэтому составление задания надо тоже оформлять отдельным договором оказания консультационных услуг с отдельной оплатой.

Предмет: указание задачи и способа ее решения. Должны быть названы документы, в соответствии с которыми выполняется работа. Это прежде всего задание. А когда сторонами согласованы этапы, то также программа с указанием содержания, сроков и результатов каждого этапа.

Устанавливаются требования к отчету исполнителя.

Результат работ – выводы и рекомендации, подготовленные исполнителем и излагаемые в отчете.

В договоре определяется стоимость работ и порядок расчетов. Спецификой маркетинговых работ является конфиденциальный характер, недопустимость передачи результатов исследования и даже самого задания другим лицам.

Как и любые работы, маркетинговые исследования должны обеспечиваться гарантией достоверности, надежности результатов. Может предусматриваться ответственность маркетолога, например, возврат части платы при недостижении спрогнозированных результатов.

Однако, недостижение результатов может зависеть и от других факторов, в т.ч. от деятельности заказчика. Поэтому маркетолог отвечает лишь при наличии вины.

Для целей стимулирования качества наибольший эффект дает использование дифференцированной платы и позитивное стимулирование. Части платы – за выполнение работы, а вторая – за достижение расчетного результата. При это маркетолог осуществляет надзор и консультирование исполнения своих результатов.

Перед нами стоит задача создания сети маркетинговых организаций.

Маркетинговые услуги:

1. Синдикативные

Информационный продукт

Договор на доступ к информации

2. По заданию (подряд)

Документы:

-задание

-текст договора

-программа работ (календарный план + смета)

Содержание договора:

1. Предмет:

• Проведение маркетинговых услуг

• Передача результата

• Отчет маркетолога

-описание маркетинговых услуг

-методы и оборудование

-итоговая информация

-рекомендации маркетолога, отдельные от информации (по цене, по рекламе, по каналам сбыта)

2. Сроки

3. Цена

4. Персональные данные (согласие на обработку и т.д.)

5. Конфиденциальность

6. Использование результатов (либо прописываем, что они в режиме коммерческой тайны охраняются, либо договор о передаче информации третьим лицам с согласованием с заказчиком, вопросы опубликования)

7. Распределение рисков

Маркетинговое исследование:

• Исследование рынка

• Исследование конкурентов

• Исследование конкурентоспособности самого заказчика (какие слабости у фирмы, какие конкурентные преимущества, какие возможности и т.д.)

• Медиа-исследования

Договоры о рекламе и информации

В рекламном деле важно выделять прежде всего отношения заказчика и рекламопроизводителя в связи с созданием рекламного продукта. Это может регулироваться договором о выполнении подрядных работ. Для изготовления рекламы, требующей творческой деятельности используется авторский договор заказа.

При исполнении договора должны соблюдаться требования Закона о рекламе. В договоре должна предусматриваться обязанность произвести именно рекламный продукт. Многие отечественные рекламные фирмы в целях ухода от ответственности указывают в договорах, что они создают не рекламу, а рекламную информацию, дальнейшее использование которой определяет сам заказчик.

Ответственность сторон устанавливается по общим правилам для обязательств подряда и авторского заказа. Вместе с тем, в договоре специально должна предусматриваться обязанность изготовителя рекламы возместить заказчику убытки, если реклама нарушает авторские и смежные права третьих лиц. Это ответственность за использование в рекламе чужих музыкальных или художественных произведений или иных объектов ИС. При отсутствии в договоре такого условия ответственность возлагается на заказчика рекламы.

От этих обязательств следует отличать договоры на распространение рекламы. По такому договору исполнитель (рекламораспространитель) обязуется совершить в определенной сторонами порядке и форме действия по распространению сведений о рекламируемом объекте или лице в целях привлечения интереса к этому объекту, а заказчик (рекламодатель) обязуется оплатить стоимость оказанных услуг.

Содержанием договора является совершение исполнителем действий по распространению сведений рекламного характера. Предмет такого договора определяется тремя составляющими: наименование услуги, способ реализации и объем услуг.

Трудности в конкретизации предмета и других условий создаются множественностью видов рекламы. М\н рекламная ассоциация установила классификацию (12):

1. Печатная

2. Телереклама

3. Радио

4. Сувениры и т.д.

В зависимости от вида содержание договора будет сильно различаться.

Действия по распространению рекламы могут выглядеть не как услуга, а как выполнение работ по размещению рекламы: установка рекламных счетов, навешивание перетяжек и т.д.

Один из основных недостатков работы рекламораспространителей – безадресность действий, из-за чего реклама не доходит до активного потребителя.

От рекламных услуг следует отделять проведение рекламных компаний. Для этого требуется предварительное составление заданий и программы выполнения работ с выполнением отдельных видов работ, отдельных характеристик и этапов исполнения.

При определении ответственности рекламораспространителя следует учитывать:

1. Ответственность по общим правилам отношений с предпринимателем

2. Распространение конфиденциальной информации – нарушение

3. Провал, т.е. недостижение эффекта от рекламы не влечет ответственности. Хотя возможно условие об уплате части вознаграждения по степени достижения результата.

Для российской экономике сейчас важны договоры о предоставлении коммерческой информации.

Виды рекламных договоров:

1. создание рекламы

Пугинский считает, что это авторский договор заказа. Но это не совсем так, потому что авторский договор заключается с автором, а здесь с агентством

• разработка макета (дизайна) – креативная часть

• подрядные работы – рекламоноситель

• обеспечение передачи исключительных прав, защита неимущественных прав

2. распространение рекламы

-ТВ/радио

-печатные СМИ

-наружная

-транспорт

(Договор об использовании имущества + Договор на распространение рекламы; Договор о размещении рекламы)

-indoor-реклама

-Интернет-реклама: рекламные сайты, баннеры, контекстная, поисковая

3. спонсорские договоры, договоры о product placement

Спонсор не вмешивается в деятельность спонсируемого, он просто финансирует упоминание о своем продукте.

!! Очень важно упомянуть о статусе спонсора: официальный, генеральный, информационный.

ДОГОВОР ХРАНЕНИЯ

Самое общее и тощее его определение дается ст.866 ГК: согласно ей одна сторона-хранитель обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной-поклажедателем, и возвратить эту вещь в сохранности.

Впервые он упоминается в Русской Правде в связи с осуществлением торговли. При использовании в коммерческой деятельности договор хранения получает более полное распространение. ГК выделяет как особый вид договор хранения на товарном складе. Хранителем по такому договору является специальный субъект - товарный склад. У нас в стране весьма незначительно число товарных складов в подлинном значении. Создание сетей таких специализированных организаций является частью общей задачи формирования инфраструктуры товарного рынка.

Кроме общих положений главы 47 вопросы коммерческого хранения затрагиваются в законодательстве, регулирующем отдельные виды обязательств. Так, согласно ст.38 Устава железнодорожного транспорта и ст.79 Кодекса внутренного водного транспорта груз хранится бесплатно на станции или пристани в течение 24 часов, а за хранение сверх этого срока взымается сбор (независимо от вины и обстоятельств). Сбор довольно высокий, бывает, сначала груз не вывозят, а потом и вообще от него отказываются, потому что размер сбора начинает превышать полную стоимость груза. Имеются и отдельные стороны хранения в других обязательствах.

Договор хранения должен быть заключен в строгой письменной форме. Она считается соблюденной, если принятие товара на хранение удостоверяется сохранной опиской, квитанцией, складским свидетельством или иным документом, подписанным хранителем. при несоблюдении формы договоры ссылки на свидетельские показания допускаются лишь для определение тождества для сданной на хранение и возвращающей вещью. Основная цель договора состоит в сохранности вверенного им имущества. Одна в коммерческой деятельности хранителям груза приходится сочетать хранение с агентированием и выполнять множество дополнительнух обязанностей. Таковы отгрузка или отпуск товара по указанию поклажедателя, систематическое освежение товаров и запасов с ограниченными сроками годности, подборка ассортиментных наборов товара для отправки покупателю и другие. Здесь договор оформляется как смешанный, соединяющий обязательство по хранению и агентированию.

Договор хранения в коммерции является платным: она в соответствии с принятым порядком по окончании периода или по истечении каждого периода, определенного сторонами. Плату за хранение включаются все расходы хранителя, а вот плату за агентские услуги следует определять и взымать отдельно, поскольку объем услуг может изменяться. Ответственность хранителя носит общий характер, хранитель возмещает убытки от несохранности товара в полном объеме. Особый случай представляет так называемое "ответственное хранение" (см. ст.514) Отгруженные без договора или с нарушением условий договора товары - если покупатель отказывается от их использования, то принимаются им на ответственное хранение. Согласно ст.336 Устава железных дорог хранение груза, поставка которого не предусмотрена договором, обязан вывести груз со станции и принять ее на ответственное хранение, если только возможность отказа от хранения не допускается уставом.

каков режим ответственного хранени? Получатель обязан незамедлительно уведомить отправителя о принятии товара на ответственное хранение и предложить ему распорядиться товаром; при этом получатель обязан обеспечить сохранность таких товаров. Если отправитель в разумный срок не распорядился товаром, то получатель вправе возвратить товар или реализовать его на месте. Скоропортящиеся товара - реализация на месте во избежание потерь.

/как обычно ругает ГК и цивилистов/

ДОГОВОР СТРАХОВАНИЯ

Элементы С. встречаются уже в законах Хаммурапи и Салома, где упоминается о частичном возмещении корабельщиками потерь купцам в случае несчастья на море. У нас страхование регулируется главой 48 и законом Об организации страхового дела, рядом других актов.

Природа С. многократно исследовалась в науке, однако предложенные решения представляются неточными, что сказалось на нечеткости законодательного определения страхования. Так, ст.2 Закона о страховании 1992 года, который частично перенесен в в/у закон, определяет С. как отношение по защите имущественных интересов лица на случай наступления определенных событий. ст.929 ГК, определяя договор С., говорит о возмещении убытков страхователя. Называть С. способом защиты интересов лица едва ли верно (кто бы сомневался), поскольку защита устанавливается лишь на случаи нарушения прав и интересов лица, между тем обязанность выплаты страховщиком денежного возмещения предусматривается в связи с наступлением определенного события, страхового случая, а необязательно в связи с чьими-то действиями, нарушающими право.

Например, медицинское С. или накопительное (на случай достижения ребенком совершеннолетия) - ни убытков, ни причинения вреда тут нет. Накопительное С. на случай вступления в брак и другие виды, здесь нет случаев нарушения права, действий, которые его нарушают. Более точно считать содержанием С. обязанность уплаты страховщиком страхователю обусловленной суммы для возмещения его потерь или удовлетворения интересов в связи с наступлением определенных обстоятельств (страхового случая). Страховщиками могут быть ТОЛЬКО юридические лица, получившие лицензию на ведение этой деятельности. Договор заключается на основании устного или письменного заявления страхователя. Он может оформляться путем составления текста договора, подписываемого сторонами, наряду с этим договор может выглядеть в виде страхового полиса, подписанного страховщиком.

В состав договора ЭТО ВАЖНО могут входить, если это в нем указано, правила С. Правила - это внутренний документ страховщика, в который он может вносить изменения, поэтому страховщик обязан удостоверить факт передачи и дату передачи страхователю своих правил. В этом случае правила признаются частью договора и действуют в редакции, существовавшей на день передачи их страхователю. Для личного страхования, когда оно обязательно, достаточной является подписанная страховщиком квитанция (полис, квитанция - это договорные эрзацы, которыми изобилует коммерческий оборот). Например, при покупке авиабилета ему выписывают страховую квитанцию. /хоть если самолет и рухнет, квитанция его не спасет, ведь сохраняются только самые прочные части тела - уши, печень ЭТО НЕ Я ЭТО ПУГИНСКИЙ/

В качестве объекта С. признаются не противоречащие закону имущественные интересы лица - ст.929 дает примерный перечень подобных интересов (риск утраты, недостачи, убытков).

При заключении договора С. в нем должны быть согласованы следующие условия:

1. об определении имущества и иного имущественного интереса, являющегося объектом страхования

2. о характере события, на случай наступления которого осуществляется С. (это событие называется страховым случаем), хотя необходимо заметить, что возможно С. от любых рисков - от любых событий

3. о размере страховой суммы

4. о сроке действия договора

Это существенные условия, требуемые по законы. По сложившейся практике С. не должно приносить выгоды страхователю, поэтому при С. действуют ограничения, принятые в мировой практике. Устанавливаемая в договоре страховая сумма не может превышать действительной стоимости имущества в месте его нахождения в день заключения договора страхования. Если страховая сумма, объявленная в договоре, превышает стоимость застрахованного имущества, то договор признается ничтожным в части, превышающей действительную стоимость имущества.

Что касается риска неполучения прибыли и иных предпринимательских рисков, то размер их возмещения не должен превышать убытков, которые страхователь понес бы при наступлении страхового случая. Данное правило требует умения определять и доказывать убытки, в том числе, в виде неполученной выгоды, с которой соотносятся размеры страхования. Просьба помнить, что С. предпринимательских рисков может производиться ТОЛЬКО в пользу страхователя, но не в пользу третьих лиц.

Договор С. прекращается истечением срока, на который он заключен, при ликвидации организации страхователя и в иных случаях, предусмотренных законом или договором. Страхователь вправе в любое время отказаться от договора. Выплата страхового возмещения производится на основании заявления страхователя или выгодоприобретателя о наступлении страхового случая, в договоре может быть установлен конкретный срок, в течение которого должна быть произведена выплата, исчисляя от даты подачи заявления. Если такой срок не определен, то следует руководствоваться общим семидневным сроком исполнения со дня предъявления требования. При задержке выплаты возмещения страхователь имеет право на возмещение процентов по ст.395 ГК РФ - за просрочку исполнения денежного обязательства.

Основания для отказа в выплате страхового возмещения:

1. Наступление страхового случая в результате умышленных действий страхователя или выгодоприобретателя,

2. В результате военных действий, волнений и забастовок, ядерных взрывов

Может ли перечень оснований для отказа в выплате дополнен в договоре? Ст. 964 очень невнятна, судебная практика противоречива.

Обычно в договорах указывают дополнительные основания мелким шрифтом.

По смыслу 964 статьи ГК не могут рассматриваться в качестве оснований для отказа в выплате такие обстоятельства, которые не стоят в непосредственной причинной связи с обстоятельством.

Специальный срок исковой давности по договорам имущественного страхования – 2 года.

ФРАНШИЗА

Один из наиболее сложных и эффективных договоров, содействующих торговле – договор франшизы. Бурный рассвет его – 60е гг. 20 века в США- способ легального обхода антитрестовского законодательства.

Франчайзинг представляет собой новую оригинальную систему правовой организации бизнеса. Суть этой системы в том, что один предприниматель, обладающий экономической мощью и организационным опытом, включает в сферу своей деловой активности ряд других, более слабых и посредственных предприятий и подтягивает их до своего уровня. Франчайзинговые договоры обеспечивают объединение группы хозяйствующих субъектов вокруг единого центра и создание контролируемых таким центром предпринимательских сообществ.

Это чисто контрактные объединения, поскольку новых юридических лиц здесь не возникает.

Франшиза – от фр. «льгота», «уступка».

Стороны:

• Правообладатель – франчайзер

• Пользователь – франчайзи

Франчайзер – всегда организация, которая смогла создать эффективный бизнес и завоевать высокую репутацию на рынке. Она может развиваться двумя путями:

• расширять за счет инвестиций собственное производство

• передавать на основе договора свой метод ведения бизнеса другим фирмам

Второй путь обеспечивает рост дохода, не требуя значительных финансовых затрат.

Создание франчайзинговых сетей позволяет развиваться, занимая новые ниши рынка через связанные франшизными соглашениями организации.

Европейская федерация франчайзинга, созданная в 1972 г., приняла Европейский этический кодекс франчайзинга. Условия договоров определяются в соответсвии с этим кодексом.

Международная торговая палата разработала в 2000 г. типовой контракт м/н франчайзинга.

Существует также регламент Комиссии Евросоюза от 31.12.1999 г. по отдельным видам франчайзинговых соглашений.

Правовое регулирование франчайзинга в России является неудовлетворительным и просто безграмотным. ГК РФ в 54 главе предусмотрел новый вид договора коммерческой концессии. Само это название не соответствует содержанию главы, поскольку в ней речь идет, хотя и очень приблизительно, о франчайзинге, а не о коммерческой концессии.

В общем, неправильно назвали и все испортили. Под концессией во всем мире понимается аренда государственного недвижимого имущества под условием его эксплуатации и улучшения. Об этом говорится в ФЗ-115 от 2005 г. «О концессионных соглашениях».

Соответственно, коммерческая концессия должна бы означать хозяйственную аренду индивидуального имущества, однако на деле она совсем о другом. Нормы 54 главы не предусматривают ресурсной аренды, поэтому они не могут отождествляться с концессией.

Ст. 1027 предусматривает обязанность правообладателя предоставить пользователю за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих исключительных прав на средства индивидуализации, ноу-хау и т.д.

В отличие от этого в нормальном франчайзинге правообладатель предоставляет в первую очередь свой метод ведения бизнеса, эффективные приемы ведения бизнеса.

Передача успешного делового опыта имеет во франчайзинге главенствующее значение, образуя ядро договора, а передача исключительных прав носит сопутствующих характер. Она носит вспомогательный характер и даже вообще может отсутствовать в нем. Непонимание разработчиками ГК этих обстоятельств, незнакомство с практикой, привело к фактическому отождествлению концессии с лицензионными соглашениями, уже урегулированными ГК РФ.

На Западе применяются два способа построения франчайзинговых отношений:

1. вертикальный. Подразумевает отношения между франчайзером и группой франчайзи

2. горизонтальный. Одному из франчайзи предоставляется право выступать в качестве мастер-франчайзи и заключать франчайзинговые договоры в интересах франчайзера с другими организациями-франчайзи.

Принято различать следующие виды франчайзинга:

1. коммерческий франчайзинг, применяемый в сфере торговли. Здесь правообладатель предоставляет, а пользователь получает возможность вести торговлю с использованием торговых технологий и объектов исключительных прав правообладателя.

Сейчас в США 1/3 как оптовых, так и розничных организаций входят во франчайзинговые сети и число их растет

2. производственный франчайзинг. Дает пользователю право на изготовление и реализацию продукции с использованием бренда, товарных знаков, ноу-хау и технологий производителя.

Различают два уровня производственной франшизы.

В первом пользователь осуществляет лишь заключительную стадию производства продукции из деталей, переданных ему франчайзером (отверточный способ).

Второй уровень – глубокий. Пользователь полностью изготавливает продукцию.

Франчайзинговые договоры всегда заключаются на длительный срок. Подписанию договора предшествует тщательная подготовка, изучение возможностей перевода пользователя на новый режим работы.

Правообладатель обычно устанавливает отношения не с одним, а с многими пользователями. При этом условия договора являются стандартными однотипными.

Франчайзинговый договор подлежит регистрации под угрозой ничтожности. Регистрация в Роспатенте.

За рубежом широко применяются франчайзинговые договоры без лицензионной части. Правообладатель передает лишь выработанные приемы деятельности. У нас такие договоры не предусмотрены, несмотря на очевидную целесообразность.

Пользователь по договору получает право на использование средств индивидуализации. В торговом франчайзинге передача средств индивидуализации невозможна, т.к. это знаки изготовителя.

Следование требованиям бизнес-системы доводит франчайзи до состояния неразличимости с фразчайзером.

Бизнес-система, а вовсе не лицензионное соглашение образует центральное звено и образует смысл франчайзинга. Именно бизнес-система обеспечивает подтягивание множества слабых и посредственных организаций до уровня передовых и общерентабельных и служит общему развитию экономики.

Передача одних лишь исключительных прав и технической документации, как предлагается в ГК, не способна привести к появлению успешно действующих и развивающихся объектов.

Предметом договора должны признаваться также услуги, непосредственно связанные с передачей бизнес-системы, а также консультирование.

Договор предусматривает внесение пользователем первичного платежа за покупку франшизы. Такая первичная плата является основным платежом и покрывает расходы правообладателя на содействие пользователю в переустройстве его фирмы и обучении персонала. Этот взнос называется паушальным платежом.

Пользователь обязан делать ежемесячные (на Западе – еженедельные) выплаты за право пользования его системой и поддержку деятельности.

Размеры платы определяются в виде процентов от суммы доходов пользователя в соответствующий период.

Хотя возможны и иные решения. Например, франшизные магазины «Спортмастер» платят роялти в размере 100$ в месяц. Но выгода франчайзера в привязки франчайзи к определенным поставщикам и получении от них за это скидки.

Франчайзер должен поддерживать репутацию франчайзинговой сети. Для этого в договоре предусматривается право осуществления контроля качества и соблюдения правил бизнес-системы участниками франчайзинговой сети. Несоблюдение установленных требований, в частности, неспособность действовать в соответствии с деловыми стандартами, положениями бизнес-системы служат основаниями для разрыва отношений. В договорах обычно предусматривается условие об обеспечении пользователя оборудованием, материалами, а также товарами от централизованных поставщиков. Также обеспечиваются стандартизированным рекламным оборудованиям.

Франчайзинг повышает устойчивость работы фирм-пользователей: продолжительность существования франчайзинговых организаций в 4-5 раз длительнее, чем обычных.

Передача одних прав на средства индивидуализации и РИД – это никчемная затея вообще.

Грубые просчеты ГК имеют тот результат, что в России почти не заключаются договоры коммерческой концессии. В основном по иностранному праву заключаем. А зря, потому что это вообще-то очень перспективно.

Договоры транспортной экспедиции и перевозки.

К группе содействующих торговле относятся договоры транспортной экспедиции и перевозок грузов. Начнем с транспортной экспедиции (далее — ТЭ). Его обычно трактуют как разновидность договора перевозки, это не точно. По своей природе он является агентским договором. Шершеневич указывал на отсутствие у экспедитора транспортных средств, вследствие чего он не может осуществлять перевозку. Изменения в экспедиционной деятельности привело к появлении экспедиторских организаций, обладающих мощным транспортом и способных осуществлять массовые перевозки, но они выполняются в связи с экспедиционными услугами и потому называются доставкой, а не перевозкой. Отличительные черты договора определяются сферой его применения. Здесь услуги оказываются в связи с процессом перевозки. Вне перевозки никакого экспедирования не бывает. Отношения по экспедированию регулируются 41 главой ГК, Федеральным законом 2003 года о транспортно-экспедиционной деятельности и другими актами. Закон регулирует только товарное экспедирование и напрямую относится к коммерческой деятельности. В соответствии с законом 2003 года, правительство постановлением №553 утвердило правила транспортно-экспедиционной деятельности.

По договору транспортной экспедиции экспедитор обязуется за вознаграждение и за счет клиента выполнить или организовать выполнение определенных договором услуг, связанных с перевозкой груза. Итак, речь идет об услугах, связанных с перевозкой, а не собственно о перевозке. Обязанности по экспедированию выполняют различные субъекты, прежде всего, то специализированные экспедиционные агентства. Они заключают с клиентами договоры на оказание комплекса услуг по организации доставки груза от склада отправителя до склада получателя. «от двери од двери». Здесь экспедиторы отвечают за весь процесс доставки груза в том числе в смешанном сообщении. В зарубежной практике подобные экспедиторы называются операторы. Развитие экспедиционной деятельности идет в направлении увеличения числа таких организаций, располагающих своим парком автомобилей, контейнеровозов, терминалов и товарных складов. Они обеспечивают в единстве процесс экспедирования и доставки.

Отдельные экспедиционные обязанности возлагаются на работников транспорта, непосредственно участвующих в перевозке груза. Так на автотранспорте, шофер, наряду с перевозкой, как правило, выполняет для клиента обязанности по экспедированию. Он может производить увязку, укрытие креплениие груза в кузове, следить за сохранностью, принимать от станции груз и оформлять документы для клиента. В таком случае, шофер уже становится шофером-экспедитором. За выполняемые услуги он получает надбавку к зарплате. Этот порядок был введен в 1948 году. Правительство подписало постановление о возложении на шоферов обязанности экспедиторов. До этого в кузове сидели шофер и экспедитор.

На морском транспорте, определенные экспедиционные услуги оказываются экипажем судна. Договоры предусматривают оказание экспедиторами как фактических, так и юридических услуг, что характерно для агентированиия. Содержание фактических услуг составляют: проверка количества и состояния груза, целостности тары, подготовка груза к перевозке, упаковка и пакетирование, погрузка и выгрузка груза, организация доставки груза на станцию или со станции получателю, уведомление клиента об отправленных или прибывших в его адрес грузах и иные действия. Наряду с фактическими, экспедитору приходится совершать юридические действия. Таково согласование с перевозчиком условий перевозки, заключение договоров перевозки от имени клиента, организация перевалки груза на другие виды транспорта, оформление документов на отправление и прием груза от перевозчика, прохождение таможенных процедур, расчеты за перевозку, участие в составление коммерческих актов и другие. В таких случаях экспедитор вступает в правовые связи от имени клиента и должен иметь доверенность на действия по его поручениям.

Для оказания услуг клиентом выдается составленное и подписанное им поручение экспедитору. В поручении должны содержаться данные о виде груза, его количестве, необходимых операциях. При приеме груза, экспедитор обязан выдать клиенту экспедиторскую расписку, подтверждающую получение груза от отправителя либо складскую расписку, подтверждающую принятие груза на складское хранение. Названные экспедиторские документы являются частью ДЭ, а, при отсутствии отдельного договора, заменяют его. Экспедитор также должен предоставить клиенту оригиналы договоров, заключенных от имени клиента с транспортными организациями, и другие необходимые документы.

Ответственность по договору имеет ряд особенностей: экспедитор отвечает за несохранность груза лишь при наличии его вины, при этом, согласно 803 статье ГК, если нарушение обязательства вызвано нарушение договора перевозки, то он отвечает перед клиентом по тем же правилам, по которым перед экспедитором отвечает соответствующий перевозчик; это особая правовая конструкция, когда ограниченный характер ответственности должника обусловливается ограничением по закону ответственности третьего лица, действиями которого вызвано нарушение; в соответствии со статьей 6 Закона о транспортно-экспедиционной деятельности, в случае одностороннего отказа экспедитора или клиента от договора, сторона возмещает другой стороне убытки, вызванные расторжением договора и уплачивает штраф (10% суммы затрат, понесенных клиентом или экспедитором); это редкий для закона случай штрафной неустойки, устанавливаемой законом; данная норма обусловлена международными соглашениями по экспедиторской деятельности; до предъявления экспедитору иска, обязательно заявление к нему претензии; претензия заявляется в течение 6 месяцев с приложением обосновывающих документов; ответ на претензию должен быть дан в течение 1 месяца; срок исковой давности по требованиям из транспортной экспедиции составляет 1 год

ПЕРЕВОЗКА: ДОГОВОРЫ О ПЕРЕВОЗКЕ, ОКУМЕНТЫ ДЛЯ ОФОРМЛЕНИЯ ПЕРЕВОЗКИ, УДОСТОВЕРЕНИЕ НЕСОХРАННОСТИ ГРУЗОВ, ПРЕТЕНЗИИ ИИСКИ К ТРАНСПОРТНЫМ ОРГАНИЗАЦИЯМ, СТРАХОВАНИ СОХРАННОСТИ ТОВАРОВ, ОБЕСПЕЧЕНИЕ СОХРАННОСТИ ТОВАРОВ

Одним из важнейших участков ТО является перевозка товара, доставка его к покупателю. При организации перевозок, коммерсантам приходится решать ряд сложных задач: это обеспечение своевременности доставки, сохранности груза, снижение транспортных расходов. Транспортный процесс некогда определялся торговыми обычаями, сейчас он является сферой преимущественно нормативного регулирования. Новые транспортные кодексы остались по советской традиции сводами норм, детально регулирующих отношения по перевозке. Это по своему духу отраслевые ведомственные акты. В них практически не выражаются требования рыночных отношений. Возможности свободы договора в перевозках остаются крайне ограниченными. Особенно следует сказать о Кодексе торгового мореплавания. Прежде это был акт, собственно, ТП, он входил в состав Торгового Устава, как это имеет место в ряде зарубежных ТК. Сейчас в названии КТМ сохранилось слово «торгового», однако в настоящее время он регулирует не только грузовые перевозки, но и множество других услуг, оказываемых флотом. То обстоятельство, что в качестве необходимого звена включается перевозчик предполагает особое построение связей. Отношения субъектов приходится регулировать несколькими видами обязательств, причем эти отношения протекают на разных уровнях, являются многослойными. Поскольку они опосредуются несколькими самостоятельными видами обязательств, возникает необходимость комплексно и взаимо-согласованно решать в них вопросы, касающиеся перевозки товаров. Важнейшие вопросы перевозки должны находить решение уже в торговых договорах: купли-продажи, поставки, контрактации, государственного заказа и других. В этих договорах, прежде всего, определяется на какой из сторон лежит обязанность доставки товара и соответственно кто, продавец или покупатель, будет заключать договор на перевозку, затем, каким видом транспорта будет отгружаться товар, возможна ли замена одного вида транспорта другим, обязанности использования отправителем специализированной тары и перевозочных средств (таковы специализированные контейнеры, грузовые сетки, оборудование стеллажей, увязка в блоки, в пачки), определение предельных размеров одновременно отгружаемых партий товаров, установление расписаний отгрузки или интервалов времени между отгрузками. Данные условия особенно важны при отправках массовых или скоропортящихся товаров. Общая практика такова, что отправители любят отгружать сразу по несколько машин и перевозчики охотно идут на это, а в накладе оказывается получатель, поскольку к нему выстраивается очередь на разгрузку и дело оборачивается штрафами за простой или порчу скоропортящегося груза. В договоре следует предусматривать предоставление получателями шоферу возможности уведомлять по телефону своего диспетчера о прибытии в каждый пункт завоза. В соответствии с длительной практикой международной торговли, все эти обязанности могут определяться сокращенно, при помощи терминов Инкотермс. В качестве торговых обычаев, правила Инкотермс могут применяться и во внутреннем торговом обороте, для этого необходима ссылка в договоре на сами правила и точное указание термина. Следует предусматривать меры по усилению сохранности груза, перечень используемых для этого приемов велик и разнообразен. Даже простейшие из них способны давать высокий эффект. Так, при перевозке в малогабаритных специальных контейнерах, целесообразно предусматривать погрузку их на платформу дверцами друг к другу, это исключает доступ к контейнеру. Кроме того, при дождях, исключается попадание влаги через дверные проемы. Так многие вопросы транспортировки подлежат решению уже в торговых договорах. Вместе с тем, основные моменты перевозки находят регулирование в транспортных обязательствах. Транспортные обязательства распадаются на несколько видов, создавая ряд, существующих на разных уровнях, обязательств.

Самостоятельными обязательствами определяются объемы перевозок грузов на соответствующие периоды. Объемы перевозок могут определяться двумя способами. Прежде всего, они могут предусматриваются сторонами в договорах об организации перевозок, эти договоры упоминаются в 798 статье. На разных видах транспорта, организационные договоры имеют различное название и неодинаковое содержание. Так, согласно статье 10 устава железнодорожного транспорта, в договорах об организации перевозок определяются в частности предполагаемые объемы перевозок, сроки и условия предоставления дорогой отправителю транспортных средств. Уставом автомобильного транспорта также предусмотрено заключение организационных договоров на перевозку грузов. В них определяются годовые и месячные объемы перевозок, условия их выполнения. На морском транспорте в соответствии с КТМ, стороны заключают так называемый долгосрочный договор об организации морских перевозок груза в котором предусматривают объемы перевозок в навигационный период или на год с разбивкой по месяцам и иные вопросы организации перевозок.

Другим способом служат заявки или заказы грузоотправителям. Наличие договора об организации перевозок не освобождает отправителя от предоставления заявки. На железной дороге заявка подается за 10 дней до начала перевозки груза, а при отправке на экспорт или в смешанном сообщении, за 15 дней. В заявке определяется расписание подачи вагонов или контейнеров по суткам на соответствующий период. На автомобильном транспорте отправителем подается автоперевозчику заявка по установленной форме до 14 часов предшествующих суток, а на междугородние перевозки за 48 часов. При отсутствии организационных договоров, объемы перевозок целиком определяются на основании разовых заказов. Так перевозки воздушным транспортом практически всегда выполняются по разовым заказам. Организационный договор вместе с заявкой или отданный отправителем разовый заказ создают обязательство по объему перевозок. Оно является самостоятельным видом обязательств с собственным содержанием и ответственностью. По такому обязательству перевозчик обязуется предоставить транспортные средства в согласованных объемах и в сроки, а грузоотправитель обязуется погрузить соответствующее количество груза или передать груз для погрузки перевозчиком. Статья 793 ГК говорит об ответственности за неисполнение принятой заявки сроках заказа или иного договора. Транспортными уставами и кодексами установлена высокая штрафная ответственность сторон за невыполнение обязательств по объемам перевозки. Перевозчик отвечает за неподачу транспортных средств в согласованных объемах и в сроки, а отправитель — за неиспользование поданных транспортных средств или непредъявление груза к погрузке.

Организационные договоры, помимо установления обязательств по объемам перевозок, служат налаживанию других сторон транспортного процесса. Так на ж/д в них определяется порядок подачи вагонов под погрузку и выгрузку (по расписанию, через интервалы или по уведомлению), устанавливаются сроки обработки поданных вагонов, определяются размеры платы за услуги, предусматривается порядок сдачи приема вагонов, места их передачи, ответственные за приемку лица. В таких договорах важно определять меры по усилению сохранности грузов, огораживанию пунктов погрузки и выгрузки, их асфальтированию. К сожалению, большинство договоров заключается по утвержденной Минтрансом проформе, содержащей минимальный набор условий, что не способствует решению важных вопросов взаимоотношений сторон.

На автотранспорте основными организационными договорами являются годовой договор на перевозку грузов и договор на централизованную перевозку грузов, заключаемый автопредприятием и клиентом. В договорах, кроме объемах перевозок, предусматриваются виды экспедиционных услуг, оказываемых перевозчиком, согласовываются размеры платы за них, определяются пункты погрузки и выгрузки грузов и другие условия. В договоре могут закреплять оптимальные маршруты перевозки.. При разработке маршрута следует упрямлять и сокращать маршруты. Необходимо избирать линии, наиболее безопасные для движения транспорта и удобные в отношении скорости движения. Коммерческая практика выработала немало приемов совершенствования организации перевозок. Так, важно согласовывать в договорах графики подачи транспорта, что сокращает его простой. По требованию клиента может производиться оснащение автомобилей подъемными устройствами для погрузки и снятия груза (подъемный задний борт, мини-кран), установка в кузове рам для перевозки в лотках полуфабрикатов и хлебных изделий. Если в договоре соответствующие условия не предусмотрены, то перевозчик не обязан дополнительно оборудовать транспорт.

Имеется множество других способов ускорения перевозки, получения экономичности погрузки-выгрузки, сохранения товарного вида изделия, предупреждения потерь. Лектора возмущает, что из-ха непонимания возможностей организационных договоров, наши предприниматели повсеместно заставляют женщин-продавщиц выгружать вручную бочки, ящики, мешки с товаром, вместо внедрения средств механизации. Указанные вопросы урегулировать в законе невозможно, так как каждый случай индивидуален. Важно понимать и использовать регулятивные возможности договора для решения таких задач.

Особый и самостоятельный уровень отношений образуют обязательства по перевозке отдельных партий грузов. Это обязательства «на каждую отдельную отправку». В традиционно выделяемом договоре называют 3 основных субъекта: отправитель, перевозчик и грузополучатель. Договор перевозки нельзя признать трехсторонним, поскольку грузополучатель не участвует в его заключении, но это договор и не в пользу 3-го лица, так как закон предусматривает не только права, но и обязанности и ответственность получателя. В данном случае, мы имеем дело не собственно с договором, а с составным обязательством, где из договора отправителя и перевозчика и регулируемого законом юридического фактом принятия грузу получателем возникают обязательственные отношения между тремя участниками. Перевозка осуществляется на основании транспортных документов. Наука и практика рассматривает такие документы как способ оформления обязательства на перевозку грузов. Это не подтверждение заключения договора, а само оформление обязательства. Это один из многочисленных видов договорных суррогатов, распространенных в ТО. На разных видах транспорта перевозка оформляется неодинаково.

Перевозка грузов оформляется комплектом транспортных документов. Так на ж/д, отправитель заполняет транспортную ж/д накладную на вагонную, контейнерную или мелкую отправку. Она составляется в одном экземпляре, подписывается отправителем и вручается перевозчику. Накладная сопровождает груз и выдается получателю в пункте назначения вместе с грузом. В подтверждение заключения договора станция выдает отправителю квитанцию о приеме груза со своим штемпелем. Квитанция так же составляется в одном экземпляре и имеет одинаковый с накладной номер. У станции остается корешок документа, называемого дорожной ведомостью. В перечне документов, указываемом в аккредитиве должен быть назван транспортный документ с отметкой станции отправления. Сходными с ж/д документами оформляется водная перевозка. Речники в основном скопировали устав ж/д транспорта. Здесь составляется водная накладная и ведомость. Особенностями отличается автомобильная перевозка. Шофер, прибывший для перевозки груза обязан предъявить служебное удостоверение и путевой лист со штампом или печатью автотранспортной организации. Для дополнительного контроля можно требовать паспорт. Для перевозки отправителем оформляется транспортная накладная, она заполняется в 4 экземплярах и подписывается отправителем. Прием груза перевозки удостоверяется подписью шофера во всех 4 экземплярах накладной, один из которых остается у отправителя, а три передаются шоферу. При воздушной перевозке, отправитель заполняет грузовую накладную, которая условно называется «накладная отправителя». На основании этой накладной, авиаперевозчик выписывает свою грузовую накладную в 3 экземплярах. Один экземпляр, именуемый грузовой квитанцией, вручается отправителю в подтверждение приема груза, а второй - остается у авиаперевозчика, принявшего груз к перевозке. Накладная отправителя и третий экземпляр грузовой накладной следую вместе с грузом. Спецификой отличаются оформление морской перевозки. На основании представленного отправителем погрузочного ордера, порт выписывает коносамент или морскую накладную. После погрузки груза на борт судна, отправитель может потребовать выдачи ему бортового коносамента, подписанного капитаном судна в обмен на коносамент, ранее выписанный портом. По желанию отправителя, коносамент может выдаваться в нескольких экземплярах с указанием числа экземпляров. Коносамент может выписываться:

• с указанием определенного получателя (именной коносамент)

• с указанием о выдаче груза приказу отправителя или получателя (ордерный коносамент)

• на предъявителя

Коносамент одновременно является договором перевозки и товарораспорядительным документом. Если на остальных видах транспорта накладные следуют вместе с грузом, то на морском, выданный отправителю коносамент пересылается им грузополучателю. Коносамент и груз должны встретиться в пункте назначения. Груз выдается портом назначения получателю, указанному в коносаменте либо лицу, вручающему коносамент на предъявителя. После выдачи груза на основании одного из экземпляров коносамента, утрачивают силу все остальные его экземпляры. Статья 27 Устава ж/д транспорта предусматривает правило, которое в том или ином виде имеется и в других транспортных уставах и кодексах. Согласно ему, грузоотправитель несет ответственность за все последствия недостоверного, неточного или неполного указания сведений в транспортной накладной. Последствия могут быть совершенно различными, это может быть заадресовка, неправильное указание наименования груза и всякие другие разности. За возникающие приключения отвечает головой грузоотправитель. Это особая юридическая конструкция: презумпция ответственности отправителя за все последствия. Отправитель обязан поместить груз в тару и упаковку, соответствующие стандарту и обеспечивающие сохранность при перевозке. На отправителя возлагается обеспечение необходимыми вспомогательными материалами. О наличии таких приспособлений следует делать запись в накладной для предотвращения споров с перевозчиков. Погрузка производится силами отправителя либо, за отдельную плату, перевозчиком. На каждом виде транспорта установлены нормативные сроки для выполнения погрузочных и разгрузочных работ. Их соблюдение учитывается в ведомости подачи и уборки вагонов на ж/д, в транспортной накладной на автотранспорте, в актах учета на речном транспорте и в таймшите на морском транспорте Сроки на погрузку и выгрузку исчисляются оп истечение двух часов с момента уведомления станцией клиента о подаче вагонов. На автотранспорте срок исчисляется с момента подачи автомобиля к пункту погрузки или выгрузки, а если он не определен, то с момента прибытия автомобиля клиенту. На морском и речном транспорте течение срока начинается с момента подачи судна к причалу согласно графику.

Тарные и штучные грузы сдаются к перевозке с указанием в накладной общего веса и количества мест. При этом транспортные организации проверяют число мест, а вес груза принимается условно по данным отправителя. Оплата перевозки производится отправителем до сдачи груза к перевозке. Плата вносится платежными поручениями, а когда это допустимо, то чеком или наличными деньгами. Отправитель обязан проверить исправность поданного вагона, контейнера или автомобиля и его пригодность для перевозки соответствующего груза. Различаются техническая и коммерческая исправность транспортных средств. Техническая исправность означает соответствие требованиям стандарта. Коммерческая означает пригодность данного транспорта для перевозки указываемого груза. В случае несоответствия транспортного средства требованиям сохранности, отправитель обязан отказаться от использования и потребовать замены неисправного перевозочного средства исправным. Доставленный перевозчиком груз выдается получателю, указанному в транспортном документе, а по предъявительским коносаментам — предъявителю. Этот получатель обязан принять и вывезти груз, если законом не предусмотрена возможность отказа от его получения. Так, на автотранспорте при городских и пригородных перевозках (на 50 км от черты города) получатель в праве отказаться от принятия груза непредусмотренного договором или несоответствующего договору. Такой груз направляется отправителю. При междугородней перевозке, груз должен быть принят. Перевозчик лишен возможности заставить получателя принять груз даже через суд. В пункте назначения груз выдается получателю в том же порядке, в каком он был принят к перевозке. Согласно 41 статье устава ж/д транспорта, груз выдается с обязательным участием работника станции в проверке количества и состояния в случае поступления груза в поврежденном вагоне или контейнере, поступления с нарушенными пломбами отправителя или неясными оттисками, погрузки или выгрузки груза перевозчиком, наличия признаков несохранности при перевозке на открытом подвижном составе. В таких случаях представитель станции должен совместно с получателем проверить груз. Тарные и штучные грузы выдаются во всех случаях по числу мест без проверки веса. Сохранность содержимого проверяется только в поврежденных местах. Это общее правило транспорта. На автотраспорте груз, доставленный в исправных закрытых автомобилях за ненарушенными пломбами выдается без проверки. В остальных случаях шофер и получатель совместно проверяют вес грузом, перевозимых навалом и насыпью, взвешивая автомобиль вместе с грузом и после выгрузки. Разница в весе считается весом груза. Тарные и штучные принимаются по счету мест. В случае поступления груза за пломбами важно уметь проверять исправность вагонов и контейнеров, прежде всего, отсутствие признаков повреждений и доступа к грузу. Даже номер вагона или контейнера должен сверяться по накладной. Пломба, если есть подозрения на доступ к грузу должна срезаться по середине нити и закрепляться в специальной рамке с указанием номера накладной и указанием даты вскрытия и лиц, его осуществлявших. Практика показывает, что участие перевозчика в приемке резко снижает число хищений. Сейчас предусмотрена возможность заключения соглашений между отправителем и перевозчиком, направленных на повышение ответственности за сохранность груза, в том числе обязанности его выдачи с участием перевозчика в поверке. Однако на практике такие соглашения в организационных договорах встречаются весьма редко. Это объясняется в основном неподготовленностью предпринимателей и юристов к договорной работе и нежеланием перевозчиков брать на себя дополнительную ответственность, хотя Арбитражный суд обяжет перевозчика, ссылаясь на устав, включить в организационный договор такие условия. Факт несохранности груза удостоверяется коммерческим актом, составленным станцией, портом или авиапредприятием. Коммерческий акт составляется в 3 экземплярах, на бланке установленного образца, подписывается должностными лицами транспортной организации и заверяется ее штампом. Коммерческий акт является доказательством. При несоставлении акта его крайне трудно компенсировать другими документами. В случае отказа в составлении акта, подается жалоба. На ж/д в отделение или филиал дороги, на других видах транспорта — начальнику транспортной организации. Жалоба подается до вывоза груза и не позднее 3 дней с момента выявления оснований. В жалобе указываются обстоятельства нарушения размер ущерба. Надлежаще поданная жалоба приравнивается к коммерческому акту, заменяет его. Коммерческий акт выдается только для удостоверения несохранности груза, остальные нарушения удостоверяются актами общей формы. На автотранспорте любая несохранность удостоверяется записью в 3 экземплярах транспортной накладной за подписями шофера и получателя, коммерческие акты здесь не составляются (это исключение!). При необходимости подробного описания груза составляется совместный акт с отметкой об этом в накладных, подписываемых сторонами.

На получение груза организация-получатель должна иметь доверенность, составленную по правилам 185 статьи ГК, за подписью руководителя с приложением печати, а для государственных и муниципальных организаций, также подписью главбуха. На ж/д и водном транспорте выдача оформляется заполнением получателем дорожной ведомости, это 4й документ из комплекта. В ведомости указывается наименование организации, выдавшей доверенность, фамилия и паспортные данные представителя, причем доверенность хранится вместе с дорожной ведомостью. По дорожной ведомости всегда можно найти организацию или человека, получивших груз. На автотранспорте доверенность на получение груза не требуется, получение груза удостоверяется подписью работника, заверенной печатью или штампом организации-получателя во всех трех экземплярах накладной. Один экземпляр остается у получателя, а два отдаются шоферу. Ответственность транспортных организаций носит ограниченный характер: при утрате или недостаче, перевозчик несет ответственность в размере стоимости недостающего груза, при порче или повреждении он отвечает в размере суммы, на которую понизилась стоимость груза. Кроме того, с него может быть взыскана провозная плата за недостающую или поврежденную часть груза. Иные потери, в том числе неполученные доходы, перевозчик не возмещает. Стоимость груза удостоверяется счетом-фактурой поставщика. При авиаперевозках, статья 119 Воздушного кодекса устанавливает твердые размеры убытков. Они составляют, при внутренних перевозках не более 600 рублей за к/г, а вещей при пассажире не более 11 тысяч рублей. При международных перевозках ответственность составляет 20 долларов к/г груза или багажа. При просрочке доставки груза, перевозчик уплачивает штраф от 10% до 100% провозной платы в зависимости от числа дней просрочки. С учетом значительного повышения тарифов, взыскание таких штрафов стало выгодным, тем более, что перевозчики постоянно нарушают сроки доставки. Серьезные трудности создает установленный на транспорте формализованный порядок предъявления требований. До предъявления иска обязательно заявление претензи перевозчику. Претензия заявляется грузоотправителем или получателем в зависимости от того, кто из них понес ущерб. К претензии прилагаются подлинники накладной, коммерческого акта (или жалобы), счет-фактуры продавца, удостоверяющей стоимость груза и расчет претензий. Претензия заявляется строго определенному органу. На ж/д претензии по поводу несохранности груза или багажа заявляется филиалу дороги назначения груза, на автотранспорте при недостаче или повреждении груза к автопредприятию, выдавшему груз, при полной утрате — к автопредприятию, принявшему груз. При авиаперевозке к авиапредприятию пункта назначения. Четкие сроки: к органам транспорта — в течение 6 месяцев, об уплате штрафа в 45 дней. При отказе или отказе или неполучении ответа в течение 30 дней можно подавать иск. Исковая давность один год. На автотранспорте претензия может быть заявлена в пределах срока исковой давности, ответ должен быть ан в 30 дней, срок исковой давности исчисляется со дня наступления события.

ОРГАНИЗАЦИОННЫЕ ДОГОВОРЫ

Группа договоров, для кот.не характерен признак возмездности.1)франч.договор (по Пугинскому; а по Цветкову-в 1ю очередь – производственный франчайзинг) 2)д.о взаимосвязанной деят-ти по снабж.и сбыту товаров (д.о совмест.деят-ти) 3)д.о межрег.поставках товаров-органы исп.вл.регионов,на мест.уровне.Органы<->хоз.суъекты,кот.будут участвовать в поставках и между собой заключат договоры.4)д.органов гос.вл.с произв-ми и торг.фирмами (направл.на развитие торг.деят-ти, произ-ва). Спец.выделяются след.договоры (как разновидность всех обозначенных)-в Сети Интернет. Предметом орг.договоров явл. орг.действия. ГК,ст.792-д.об орг-ции перевозок (по орг-ции!,не по перевозке).

М.б.вспомогательной частью «основных»имущ.договоров или обособленными от имущественных.

Орг.договор-согласшение об упорядоченности взаимосвязанной деят-ти двух и более лиц, определяющее процедуру возникновения и общ.условия исполнения конкрет.имущ.обязательств в последующем,и (или) мерах, направл.на повышение эфф-ти этой деят-ти. Носят долгосроч.или бессроч.хар-р;упорядочивают имущ.отношения субъектов, но на уровне определ.совокупности обязательств; м.являться предпосылкой заключения его участниками любых видов имущ.договоров. Виды: 1)д.о взаимосвязанной деят-ти по снабжению ресурсами и сбыту товаров 2) д.об образовании контрактных объединений (о прост.товариществе,о созд. фин-пром.группы, напр.) 3) д.об орг-ции перевозок грузов или об обеспечении перевозок грузов (между трансп.орг-циями)

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ:

ВОЗМЕЩЕНИЕ УБЫТКОВ, ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ, ВИДЫ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЕ ТОРГОВЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ, ОСНОВАНИЯ ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Ответственность служит необходимым компонентом любой отрасли права. Без средств принуждения право утрачивает регулирующие свойства. По известному высказыванию Ленина право без ответственности ничто. Существующий в ЧП механизм ответственности является малоэффективным, он не оказывает существенного воздействия на хозяйство. Причиной этого служат грубые просчеты в законодательном регулировании ответственности. Очевидно, что без налаживания ответственности невозможно осуществлять никакие серьезные реформы в экономике, между тем, за последние 20 лет, не было сделано ничего конструктивного по упорядочению ответственности. Принимаемые меры рассогласованны и неудачны. Запущенным состоянием ответственности во многом обусловлена невозможность наладить реальный сектор экономики. Между те, цивилисты не предпринимают мер по исправлению такого положения дел. Лишь засчет строгого исполнения договоров можно за пятилетие в полтора -два раза увеличить ВВП и поднять производительность труда. Академик Глушков просчитал,что если точно выполнять договоры, можно резко увеличить ВВП. На Западе живут много лучше уже потому, что умеют точно и согласованно выполнять обязательства по договору. Там тоже возникают нарушения, но там точно понимают когда и в отношении кого можно сорвать исполнения. В нашей цивилистике нет понятия договорной дисциплины, не определены способы ее соблюдения. Более того, не раскрыта даже сущность ответственности. Это результата проведения позитивистских тенденций в праве. Ответственность, применяемая в ТП устанавливает различными отраслями законодательства. Все они интересны и заслуживают внимания.

Гражданско-правовая ответственность носит имущественный характер и состоит в претерпевании субъектом неблагоприятных имущественных последствий всвязи с нарушением прав и интересов другой стороны. Применение ответственности предполагает участие государственных органов. Теоретиками придумана и продолжает навязываться концепция 3членного строения правовой нормы хотя ничего похожего в законодательстве последних веков нельзя отыскать. Исторически сложился общий порядок, принцип построения целых отраслей законодательства, выраженные в любом кодексе. Там определяется круг субъектов, массив правил и меры ответственности за неисполнение. Так устроен любой отраслевой кодекс. Этот порядок построения отраслей законодательства смешивают с построением норм и пытаются привязать к каждой отдельной норме, а из-за того, что у некоторых норм нет санкции, то проблематика ответственности оказывается утопленной в этом вздоре. Для понимания сущности и эффективного использования возможностей ответственности важно выявление функций, которые она выполняет.

Функция выражает воздействие одного объекта на другой или одной части объекта на другую.

• Компенсационная (восстановление потерпевшему понесенных им потерь)

• предупредительная (предостережение должника и других субъектов от совершения нарушений)

• симулирующая (побуждение должника к устранению нарушения и реальному исполнению обязательства)

• информационная (использование данных о видах совершенных нарушений и взысканных за нарушения суммах для разработки мер по предупреждению нарушений)

Реализуются эти функции неудовлетворительно. Беспомощно ведет себя юридическая наука. Обозначив функции, она не знает, что с ними делать. Между тем, функции ответственности, как и любого социального объекта реализуются не сами по себе, а в результате соответствующих действий людей. Поэтому наука должна разработать способы реализации функций и научить ими пользоваться. Повышение роди ответственности, ее воздействующего эффекта зависит от полноты осуществления всех присущих ей функций. Совершенно ошибочны попытки выделения главных функций. Пока не будет обеспечено осуществление каждой функции, не будет реализован потенциал ответственности как средства правового воздействия. Огромный вред наносит игнорирование информационной функции. Нет статистического учета и анализа данных о видах нарушений договоров, их количествах и динамике, взысканных суммах. В результате, на нарушения договоров не обращаю внимание. Единственный случай - это федеральный закон №94-ФЗ. Он предусмотрел публикование перечней недобросовестных поставщиков, тех, кто сорвал исполнение заказов. Анализа, к сожалению, нет. В России число дел в арбитражных судах растет ежегодно на 10-15%, увеличивается штат судей, а уровень дисциплины падает. Информационная функция ответственности выполняет роль инструмента укрепления хозяйственной дисциплины и развития конкуренции. Господствующий в общественном мнении и властных структурах остается отношение к ответственности как к карательному инструменту, тупая ориентация на ужесточение санкций, что причиняет огромный ущерб экономике. Ответственность как нож хирурга может резать очень остро, поэтому ее применение должно находиться под судебным контролем. Следует воспитывать правильное понимание возможностей ответственности, их зависимость от реализации функций.

В ГП и ТП, ответственность носит имущественный характер. Эта ответственность, которую один субъект несет перед другим, равноправным субъектом. Исключение составляют конфискационные санкции. Ответственность применяется всегда по инициативе и усмотрению потерпевшей стороны. Механизм ответственности приводится в действие усилиями потерпевшего, по его усмотрению, суд лишь удовлетворяет требования, а судебный пристав исполняет решение суда. Такой подход к ответственности должен внедряться в процессе образования.

Возложение ответственности производится судом по иску заинтересованной стороны, кроме случаев добровольной уплаты. Следует различать основания/источники ответственности и условия применения ответственности. Юридическими основаниями ответственности служат устанавливающие ее закон и договор. Говорят также о фактических основаниях ответственности, это сам факт нарушения обязательства. Это специфика имущественного оборота, поскольку субъекты могут своим соглашением устанавливать взаимные права и обязанности, они могут в договорах также предусматривать ответственность за их нарушение. Ответственность может назначаться договором за нарушение прав и обязанностей, установленных соглашением, а также нормами права, входящими в содержание договора в качестве подразумеваемых условий. К примеру, статья 456 ГК предусматривает обязанность продавца предать покупателю документ, удостоверяющий качество товара. Специальная ответственность за невыполнение продавцом данной обязанности законом не установлена, но стороны могут предусмотреть в договоре неустойку за непередачу документа. Законодательные положения подтверждаются ответственностью, которую устанавливают сами стороны. Нынешний ГК предусматривает весьма широкие возможности субъектов по регулированию ответственности. Стороны вправе устанавливать в договоре ответственность за неисполнение как императивных, так и диспозитивных положений закона. Они могут увеличивать размеры ответственности по сравнению с предусмотренными законом. По усмотрению сторон определяется соотношение неустойки и убытков (394 ГК), если это соотношение не установлено законом. Субъектам предоставлена возможность уменьшать в договоре ряд основных видов ответственности, установленных законом, в частности, убытков, процентов по денежным обязательствам. Вместе с тем, в договоре имеется ряд ограничений на договорное изменение ответственности, установленной законом. Так, не допускается изменение правил об ответственности предпринимателей за качество потребительских товаров. Эту ответственность уменьшать нельзя. Имеется непригодное для практики статьи 401 о том, что заранее заключенное соглашение об устранении или уменьшении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно (это нелепая норма).

В ГП и ТП можно выделить 4 вида ответственности. Первая и основная ответственность состоит в обязанности должника возместить убытки, причиненные нарушением. Возмещение убытков служит общей мерой ответственности, применяемой за любые нарушения, если иное не предусмотрено в законе и договоре. Состав убытков приведен в статье 15. Убытки складываются из 3 составляющих: расходы, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Данная формулировка неточна, поскольку возмещению подлежат расходы, понесенные не только для восстановления нарушенного права, возмещаются также иные расходы, вызванные нарушением. Таковы суммы неустоек, выплаченные кредитором по вине должника третьим лицам, такова зарплата за вынужденный простой и многое другое. Итак, возмещению подлежат всякие расходы, связанные с нарушением. Второй блок убытков — это утрата или повреждение имущества потерпевшего. Эти части убытков традиционно называют реальным ущербом. Третья составляющая убытков — это неполученные доходы, которые лицо получило бы, если бы право не было нарушено. Доходы включают любые причитающиеся кредитору блага, не полученные из-за нарушения. Формулировка статьи 15 также ошибочна. Правильнее будет говорить о возмещении неполученной прибыли. В отличие о дохода, прибыль представляет собою разницу между доходом и необходимыми расходами. В судебной практике происходит обоснованная замена понятия дохода понятием прибыли. В пункте 11 постановления пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов №6/8 предусматривается необходимость исключения из расчета убытков необходимых производственно-заготовительных и торговых затрат. Это прямая установка на взыскание неполученной прибыли, а не доходов, как неосновательно записано в ГК. Аналогичное правило действует и в зарубежной практике. Пункт 7.4.2 Принципов Унидруа предусматривает слово в слово то, что написано в постановлении 6/8. Таким образом, на лицо грубая понятийная ошибка ГК, которая уже сто с лишним лет создает трудности на практике. Цивилистика никак не может отличить доход от прибыли. Эта ошибка ведет к многочисленным затруднениям. Статья 15, наряду с неполученными доходами, использует второй термин, упущенная выгода, он трактуется в цивилистической литературе как синоним неполученных доходов, что делает его ненужным. В отличие от этого в международном ТП, наряду с неполученной выгодой предусматривается право на компенсацию утраченной благоприятной возможности или шанса. Согласно пункту 7.4.3 принципов Унидруа, компенсации подлежит утрата благоприятной возможности пропорционально вероятности ее возникновения. Если неполученная прибыль рассчитывается исходя из средних нормальных условий хозяйствования, то упущенная прибыль всегда выше. Таковы сезонные или конъюнктурные колебания цен на товары, изменения курсов валют и бумаг. Трактовка упущенной выгоды как шанса превращает ее в дополнительную составляющую убытков, т.е. расширяет возможности взыскания убытков. В Российской практике стороны могут в заключаемом договоре придавать соответствующее значение словам упущенная выгода как утрате благоприятной возможности. Взыскание убытков в наиболее полной мере выполняет компенсационную функцию. Здесь причинитель возмещает потерпевшему ровно столько на сколько им причинено вреда. Данная ответственность способна успешно выполнять стимулирующую функцию. Организации, которые смогли наладить взыскание убытков способны добиться от контрагентов исполнения договоров. Наиболее сложным делом является фиксирование и доказывание убытков. Оно требует подготовки большого числа документов, требует соответствия содержания документов друг другу. Взыскание убытков — это не только правовая, но и организационная проблема. Она требует подхода ко взысканию убытков как к коллективной деятельности. Эта деятельность по выражению Щедровицкого должна выращиваться и постоянно поддерживаться. Проблема возмещения убытков остается нерешенной в ГП потому, что она может быть решена лишь на основе деятельностного, а не господствующего догматического подхода к праву. Число дел о возмещении убытков в арбитражных судах снизилось в 20 раз и составляет менее 2%, из которых удовлетворяется половина.

Статья 15 допускает возмещение убытков в твердом размере. Такой размер может быть установлен законом или договором. В фиксированной сумме обычно учитываются минимальные убытки, но такой порядок снимает проблему составления множества обосновывающих документов. Важно лишь иметь факт нарушения, а сумма, подлежащая к уплате должна быть названа убытками в фиксированном размере. При определении размера убытков, связанных с утратой имущества следует учитывать, что цена вещи определяется на день предъявления иска или даже на день разрешения спора. Это особенно важно для имущества, цена которого подвержена изменениям.

Эквивалентом возмещения убытков служит мера, предусмотренная 397 статьей и состоящая в праве кредитором, в случае невыполнения работы или услуги либо непередачи вещи, поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену, это называется заменяющей или покрывающей сделкой. Данная мера должна рассматриваться как особый способ возмещения понесенных убытков. Она может применяться по любым видам договоров, в том числе по торговым. Действующий ГК впервые закрепил возможность использования заменяющих сделок в торговых обязательствах.

Вторым видом ответственности является неустойка, включая ее разновидности (штраф и пеня). Это определяемая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае нарушения денежного или иного обязательства. В прежнем законодательством различия между неустойкой и штрафом с пеней проводились достаточно строго. В последние десятилетия произошло стирание различий между видами неустойки и в издаваемых законах все меры ответственности зачастую называются одинаково. Имеется немало болезненных нарушений, в отношение которых установление в договоре неустойки является единственной мерой воздействия, так как взыскать убытки за такие нарушения крайне сложно. Цивилистика, из-за непонимания регулирующей роли договора, не рассматривая возможность договорного установления ответственности. При определении конструкции и размеров неустоечной ответственности стоит учитывать следующее. Неустойка должна иметь достаточно крупные, но не чрезмерные размеры. При разрешении дел чрезмерная неустойка снижается судом. Мерой здесь служит сопоставление неустойки с убытками, которые можно было бы взыскать за такое нарушение. Нужно предоставлять суду ориентировочный расчет убытков. Неустойка должна быть простой и удобной в исчислении. Не следует устанавливать нарастающие ставки. Из-за сложности расчета неустойки затягивается разрешение дел. Когда требуется добиться реального исполнения обязательства, всегда следует устанавливать неустойку, как непрерывно текущую. Кроме того, стимулирующий, побудительный эффект дает условие о снижении размеров неустойки в случае оперативного устранения должником нарушения по требованию кредитора.

Кроме убытков и неустойки, следует выделить еще 2 вида ответственности. Так, существует ответственность в виде компенсационных санкций, это беспризорное дитя цивилистики. Самый расхожий пример — правило 179 статьи, согласно которому имущество или деньги, полученные по сделки, совершенной под влиянием насилия угрозы и так далее, обращается в доход государства, потерпевшему возмещается реальный ущерб. Статья 169 предусмотрела более общее правило о взыскании в доход государства полученного по сделке, совершенной с целью, противной интересам правопорядка и нравственности. Из-за крайне неудачной формулировки, эта мера почти не применяется.

Четвертую группу образуют так называемые нетипичные меры, так как они не подпадают ни под один из названных видов, разбросаны по разным статьям ГК. Так, 395 статья предусмотрела единую ответственность за нарушение денежных обязательств в виде уплаты процентов на сумму долга. Размер процентов определяется по ставке рефинансирования ЦБ, тот процент под который ЦБ выдает деньги коммерческим предприятиям. Законом могут быть установлены более высокие или низкие размеры процентов. Убытки от нарушения взыскиваются в части, не покрываемой процентами, то есть применяется зачетный принцип. Однако проценты — это самостоятельная ответственность, а не неустойка. Видом нетипичных санкций служит изъятие из оборота и уничтожение контрафактных изделий, а также оборудование и материалов для их изготовления. Существуют еще несколько видов, но рассмотрены они не будут.

В законе и теоретических работах условия ответственности зачастую смешивают с основаниями. Надо различать правовые и фактические основания ответственности. Правовое основание ответственности — это устанавливающие ответственность закон или договор. Фактическим основанием следует считать нарушение обязательства должником, точнее наличие обязанности или права контрагента и факт их нарушения. Что же до условий применения ответственности, то им прежде всего служит неправомерность действий нарушителя. Во всех книжках можно найти рассуждения о противоправности как об условии, под которой предлагается понимать несоответствие действий должника нормам права. Такая позиция пригодна только для уголовного, административного и других отраслей публичного права, где должно быть нарушаемое установление. В то же время оно совершенно неприемлемо для ЧП. Методом ЧП является дозволительность, самостоятельное определение лицами прав и обязанностей, поэтому на практике, в большинстве случаев, отсутствует конкретный акт, который должник нарушает своим действием. Поэтому, более точным будет говорить о неправомерности действий должника, а не об их противоправности. Изменение понятия означает кардинальное изменение подхода. Под неправомерностью надо понимать неоснованность действий должника на праве, то есть отсутствие закона или договора, разрешающих должнику нарушать чужое право. В законе содержится исчерпывающий перечень случаев, когда должнику дозволяется действовать подобным образом (при осуществлении защиты, при крайней необходимости, при просрочке кредитора). В таких случаях действия, внешне составляющие нарушения, будут однако правомерными, поскольку разрешены законом. Все остальное, кроме допускаемого еще по договору, оказывается неправомерным. При этом должник обязан доказать правомерность своих ненадлежащих действий. Второе условие, это принятие потерпевшим разумных мер к уменьшению ущерба. Согласно статье 7.4.8 Принципов Унидруа, неисполнившая сторона не отвечает за ущерб в той мере, в какой он мог быть уменьшен в результате разумных шагов потерпевшей стороны. Это правило повторяется в статье 80 Венской Конвенции. Наряду с неправомерностью, выделяют факультативные условия. Так для заявления требования о возмещении убытков необходимо реальное их понесение. Срок здесь исчисляется по общему правилу. При неустойке и процентах этого не требуется. Еще одним факультативным условием для взыскания убытков служит наличие причинной связи между нарушением и их возникновением. Понятие причинной связи исследовал Красавчиков. Он вывел 6 признаков причинности. Между тем, достаточно всего двух: предшествование события наступившему результату, _________________________ .

Правовое нарушение как и всякое социальное нарушение носит многоакторный характер, является многопричинным. Не существует явлений, зависящих только от одной причины. Причины — это всегда вопрос оценки взаимосвязанности конкретных факторов, а не момент научного познания, поэтому в 20м веке все истинные науки отказались от использования категорий причинности. Только у нас в стране и только в праве осталась так называемая наука о причинах преступности. Если для научной работы, категории причинно-следственной связи непригодны, то для решения конкретных задач они имеют важное значение. Установление причин необходимо для опрееления того, кем допущено нарушение и какие последствия оно повлекло. Президиум ВАС в последнее время стал проводить нелепую практику игнорирования причин нарушений. Итак, из-за игнорирования ребований учета очередности, последовательности причин допускаются взыскания судами убытков последующей очередности, что недопустимо. Так, не заключен договор на переработку нефти, убытки от непереработки взыскиваются с предприятия, но ведь это причины второго уровня последовательности. В хозяйственной и судебной практике из группы причин, основной причиной считается прежде всего неправомерное действие, это фактически вменение, когда из совокупности фактов берется такой, который прямо или косвенно, но стоял в очередности повлекших нарушение. Кроме того, действую правила, выработанные римскими юристами: из совокупности причин берется ближайшая.

Основания для освобождения должников от ответственности. Виной признается непринятие лицом всех мер для недопущения нарушения, если лицо располагало возможностью для этого. В предпринимательской деятельности ответственность применяется по большей части без учета вины. Здесь изменяются сами основания для освобождения от ответственности. Вместе с тем, в торговом предпринимательстве, закон делает ряд изъятий. Так изготовители с/х продукции освобождаются от ответственности за нарушение договоров контрактации, если отсутствовала их вина в нарушении. Освобождаются от ответственности при отсутствии вины исполнители маркетинговых работ, а также транспортно-экспедиционные организации. Освобождение от ответственности при отсутствии может быть предусмотрено договором по другим видам обязательств. Согласно 401 статье ГК, предпринимательская организация может быть освобождена от ответственности, если докажет, что неисполнение обязательства наступило вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и, непредотвратимых при данных условиях, обстоятельств. Доказывается не отсутствие вины, а наличие обстоятельств чрезвычайного и непредотвратимого характера. Точнее было бы говорить о непреодолимости отрицательных последствий таких обстоятельств. Перечень таких обстоятельств может быть заранее предусмотрен в договоре. Закон не допускает ссылок на такие обстоятельства как нарушение обязательства со стороны третьего лица, на отсутствие у должника денежных средств, отсутствие на рынке необходимого сырья или товара. Этот перечень недопустимых ссылок неисчерпывающий. Стороны вправе указать в договоре и иные обстоятельства, ссылки на которые не освобождают от ответственности. Более того, они могут предусмотреть, что ответственность применяется независимо от каких бы то ни было обстоятельств. Это способ усиления ответственности по условиям ее применения. Однако, гораздо чаще, стороны развертывают в договорах перечни ЧП, служащих основанием для освобождения от ответственности. В публикации международной торговой палаты 1985 года №421, форсмажорные обстоятельства, и в статье 79 Венской конвенции дается четких и лаконичный образец оговорки. Проблематика обстоятельств непреодолимой силы хорошо разработана на Западе. Там они делятся на обстоятельства стихийного характера, юридического характера (властное решение), социального характера (забастовки). Принципы Унидруа предусматривают освобождение от ответственности по обстоятельствам непреодолимой силы, если ответчик незамедлительно уведомил другую сторону о наступлении таких обстоятельств. ОТ обстоятельств непреодолимой силы следует отличать оговорки о затруднениях. Их правовое значение по российскому праву состоит в возможности требовать изменения договора. Общим основанием для освобождения должника от ответственности является просрочка кредитора, то есть несовершение кредитором обязанностей, предусмотренных законом или договором, до совершения которых, должник не может выполнить своих обязанностей. Размер ответственности должника в таких случаях подлежит уменьшению. Данное требование об учете вины обеих сторон распространяется и на отношения между предпринимательскими организациями. Это случай, когда суд обязан уменьшить размер ответственности должника соответственно степени влияния ненадлежащих действий каждого лица на возникновение отрицательного результата. Имеется еще 2 случая, когда суд не обязан, а лишь вправе снизить ответственность. Здесь важно самим проявлять инициативу и заявлять ходатайства о снижении, подтверждая его документально. Так согласно закону, кредитор обязан принимать разумные меры к уменьшению ущерба, в противном случае размер ответственности должника может быть уменьшен судом. Согласно 333 ГК, суд вправе уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств. Более грубым способом служит соизмерение неустойки с величиной нарушенного обязательств, то есть с ценой договора.

Что следует сделать для нормализации ситуации? В обстановке развала договорной дисциплины требуется законодательное расширение возможностей применения либо установление неустоечной ответственности за наиболее частные нарушения обязательств. Убытки здесь не срабатывают.

Острой остается проблема ответственности за ненадлежащее качество товаров. Закон о защите прав потребителей предусматривает неустойку за уклонение продавца от удовлетворения требования потребителя о замене товара. Данная мера весьма эффективна, хотя пользоваться ей граждане не умеют. Но потребители это граждане, а в отношении изготовителей и оптовиков с розничными организациями такие нормы отсутствуют. Нарушается принцип равенства защиты прав, записанных в конституции. Острейшей проблемой остаются неплатежи. Предусмотрена выплата процентов за такие нарушения, но проценты как правило съедаются инфляцией. Требуется повысить их вдвое и установить правило об увеличении ставки процентов на коэффициент инфляции. Задержки расчетов — это общемировая проблема.

Механизм ответственности неэффективен, а его главный инструмент, убытки, на практике не работает. Проблема совершенствования ответственности в экономике не обсуждается высшими органами. 3 года совершенствуют ГК, а ответственность и там неусовершенствована. По данной теме надо читать Евтеева В.С. «Возмещение убытков» (там есть методики)

ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

По книге И.В.Цветкова..

Контроль явл. необход.условием обеспечения надлежащ. исполнения заключенных фирмой договоров. Необходим в 1ю очередь для того, чтобы своевременно выявлять возникающие сбои и отступления в выполнении договор.обязательств для принятия оператив.мер по устранению этих сбоев, корректировке или досрочному закрытию договоров.

Контроль исполнения договоров осуществляется в двух формах: 1) внутренний контроль – деятельность, специально направленная на выявление соответствия параметров протекающих в фирме бизнес-процессов параметрам заключенных ею договоров. Проводится путем сравнения данных об условиях заключенных договоров с данными о ходе хозяйственной деятельности, осуществляемой для исполнения этих договоров. По своему характеру явл. обобщающим и учитывает текущие результаты деятельности фирмы в целом, а не отдельных ее структурных подразделений или конкретных работников. Целесообразно устанавливать такую периодичность внутреннего контроля (ежесуточно, по декадам, помесячно, в разовом порядке), которая позволит прогнозировать и выявлять сбои в исполнении договоров как можно раньше. Основное внимание необходимо обращать на степень соответствия ожидаемого или реального выполнения договорных обязательств.

В принципе внутренний контроль за исполнением договоров сводится к формуле: "Договором предусмотрено...На сегодня выполнено или ожидается выполнить...Для предупреждения отклонений от условий договора необходимо принять следующие меры...".

Должен осуществляться одновременно с оперативно-диспетчерским регулированием хозяйственной деятельности фирмы, которое играет ведущую роль в процессе исполнения договоров. Если акты оперативного планирования хозяйственной деятельности фирмы разработаны и приняты в строгом соответствии с условиями заключенных ею договоров, то меры по выявлению и устранению отклонений от таких актов в конечном счете ведут и к предупреждению нарушений договоров.

Формы проверки хода исполнения договорных обязательств могут быть различны. Одной из таких форм, причем, как показывает практика, достаточно удобной, является периодический контроль на основе анализа данных учета, отражающих результаты исполнения заключенных договоров за определенный период времени: за квартал, месяц, неделю и т.д.

Периодический контроль рассчитан на выявление промежуточных результатов исполнения договоров и принятие оперативных мер по исправлению выявленных отклонений. Несмотря на то что контроль как таковой направлен на обнаружение нарушений договорных обязательств, все-таки основной его функцией является недопущение срывов исполнения договоров. Поэтому следует применять такие формы контроля, которые позволяют своевременно устанавливать и устранять причины возможных отклонений исполнения договорных обязательств.

2) внешний контроль. Объектом внешнего контроля является деятельность контрагента по исполнению принятых им договорных обязательств.

Внешний контроль имеет целью: 1) выявление рисков нарушения контрагентом условий заключенного договора; 2) своевременное обнаружение допущенных контрагентом нарушений договора; 3) своевременную документальную фиксацию обнаруженных нарушений договора; 4) принятие оперативных мер по устранению последствий допущенных контрагентом нарушений.

Внешний контроль позволяет правильно оценить складывающуюся с исполнением договора ситуацию и в случае необходимости своевременно воздействовать на контрагента для недопущения срыва исполнения принятых им договорных обязательств.

Внешний контроль за исполнением договоров осуществляется путем сравнения (сверки) получаемого и принимаемого исполнения с имеющимся обязательством.

Если в процессе сверки будет обнаружено несоответствие обязательства и исполнения, необходимо документально зафиксировать данное несоответствие, а затем, не принимая недолжное исполнение, немедленно обратиться к исполняющей стороне с запросом по поводу обнаруженного дефекта. Такой запрос необходим для того, чтобы своевременно устранить возможное разночтение сторонами особенностей исполнения. Не исключено, что принимающая сторона просто имеет недостаточную или неточную информацию о порядке и параметрах исполнения обязательства. Если на сделанный запрос не последует реакции исполняющей стороны либо она ограничится простым подтверждением наличия обнаруженного дефекта исполнения, необходимо обратиться к ней с требованием об устранении дефекта и с предупреждением об ответственности за допущенные нарушения. Практика показывает, что такие предупреждения являются довольно эффективным средством понуждения к исправлению допущенного дефекта исполнения.

Особое значение при осуществлении внешнего контроля имеет документальная фиксация допущенных контрагентом нарушений договорных обязательств! Наличие должным образом оформленного документа, фиксирующего факт ненадлежащего исполнения договорных обязательств, является необходимым условием для принуждения контрагента к устранению допущенного нарушения как в судебном, так и во внесудебном (претензионном) порядке.

Сложность связана с необходимостью строгого соблюдения жестких формальных требований к срокам, форме и содержанию составляемых документов, а также с тем, что его выполнение, как правило, требует рассредоточения усилий между различными структурными подразделениями фирмы.

Налаживание четкой и устойчивой работы по документальной фиксации допускаемых контрагентами нарушений договоров обеспечивается за счет:

- жесткого ее закрепления при помощи локальных правовых актов компании; - предварительной разработки образцов (форм) документов, оформляемых в целях фиксации разнообразных нарушений договоров; - систематического обучения ответственных исполнителей правильному составлению и оформлению соответствующих документов.

В настоящее время многие фирмы активно внедряют автоматизированные системы внутреннего и внешнего контроля исполнения договоров. Автоматизированные системы контроля позволяют формировать сводную отчетность по всем договорам, находящимся в процессе исполнения. Как правило, стандартный пакет отчетности включает календарь пользователя, список текущих договоров, перечень событий. Календарь пользователя содержит данные обо всех текущих договорах и основных этапах их исполнения. Перечень событий содержит сведения о выполненных по каждому договору мероприятиях, а также напоминание о предстоящих событиях.

Автоматизированная система контроля должна содержать перечень отчетов о выполнении бизнес-планов и каждого договорного условия. Используя такой набор отчетов, можно успешно контролировать весь процесс исполнения договоров. Для налаживания процесса контроля договоров могут применяться следующие автоматизированные системы учета и контроля: "Alfa-Contract", "Directum", KCCC "Управление договорами и проектами", Verysell "Управление договорами", Система управления "Парус", КАС "Бизнес Люкс" и некоторые другие.

В международной и зарубежной договорной практике действует правило, обязывающее договорных контрагентов сотрудничать в процессе исполнения заключенного договора и своевременно уведомлять друг друга о любых препятствиях, мешающих его исполнении. В результате внешний контроль исполнения договоров существенно облегчается и становится более эффективным. В российской договорной практике подобное правило не действует, поэтому внешний контроль исполнения договорных обязательств является очень сложным и финансово затратным мероприятием.

Попондопуло:

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (ст. 329 ГК РФ).

Неустойка - наиболее распространенный способ обеспечения исполнения обязательств, в том числе и в сфере предпринимательской деятельности.

Неустойкой (штрафом, пеней) -определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (ст. 330 ГК РФ).

По источникам закрепления выделяют законную(определена законом), договорную и законно-договорную неустойку. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает. Такая неустойка называется законно-договорной.

По порядку исчисления неустойка подразделяется на штраф (тверд.сумма,однократно,за разовые правонаруш.) и пени(в %, за период, при длящ.правонаруш.).

В зависимости от соотношения убытков и неустойки различают зачетную (если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Такой вид неустойки применяется как общее правило), штрафную (убытки м.б. взысканы в полн.сумма сверх неустойки), исключительную (только неустойка) и альтернативную неустойку (по выбору кредитора) (ст. 394 ГК РФ).

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. Только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Например, критерий: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Независимо от формы основного (обеспечиваемого) обязательства соглашение о неустойке д.б. в письменной форме!

Залог - один из наиболее эффективных и часто применяемых способов обеспечения обязательств в коммерческом обороте.

Залог регулируется ГК РФ, Законом РФ от 29 мая 1992 г. "О залоге". В отношении залога недвижимости (ипотеки) -ФЗ от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке (залоге недвижимости)". +инф.письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о залоге", инф. письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке".

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, кот. принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установлен. законом (ст. 334 ГК РФ).

По своей природе право залога носит вещный характер: "в случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу". Кроме того, права залогодержателя защищаются вещно-правовыми способами: "залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения". Однако ГК РФ относит залог к обеспечительным способам, имеющим обязательственную природу.

Залог возникает в силу договора. Залог возникает также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.

Залогодателем может быть как сам должник, так и 3 лицо. Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения (ст. 335 ГК РФ).

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущ. права (требования), за искл. имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых др. лицу запрещена законом (ст. 336 ГК РФ).

Ограничения: земел.участки; не м.б. "денежные средства, находящиеся на банковском счете".

Одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога.

Исходя из природы "безналичных денег", они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей.

Различают следующие виды залога. По предмету залога выделяют залог недвижимого имущества (ипотеку), залог движимого имущества и залог прав. В зависимости от того, у кого находится заложенное имущество, выделяют залог без передачи и с передачей заложенного имущества залогодержателю (заклад). Заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором. Имущество, на которое установлена ипотека, а также заложенные товары в обороте не передаются залогодержателю.

Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).

В коммерческом обороте значение имеет залог товаров в обороте, под которым понимается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (ст. 357 ГК РФ).

В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом + указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Письменная форма! Договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению.

Удержание имущества должника - право кредитора, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, удерживать вещь в случаев неисполнения должником в срок обяз-ва по оплате этой вещи или возмещ. кредитору связанных с нею издержек и других убытков до тех пор, пока соответствующ. обяз-во не будет исполнено (ст. 359 ГК РФ).

Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

Поручительство - это договор, по которому поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обяз-ва полностью или в части (ст. 361 ГК РФ). При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором не предусм.иное.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату %, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

Банковская гарантия - это способ обеспечения исполнения обязательств, в силу кот. банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

Особенности: -в качестве гаранта выступают банк, кредитная или страховая организация; -банковская гарантия характеризуется независимостью от основного обязательства.

ВАС РФ:отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром.

Банк. гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное.

За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

Законом установлены пределы обязательства гаранта перед бенефициаром, которые ограничиваются уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Вместе с тем ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Наконец, право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное.

Задаток - денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения задаток должен быть возвращен. Если за неисполнение договора ответственна сторона, внесшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

ПРИЕМКА ТОВАРОВ:

ИМПОРТНЫХ, ПО КАЧЕСТВУ, ПО КОЛИЧЕСТВУ, ЭКСПЕРТИЗА КАЧЕСТВА

Постоянное получение товаров, различных материальных ресурсов является необходимым условием деятельности. Существует задача наладить приемку материальных ценностей, проверку их количества и качества. С учетом вида обязательств, регулирующих передач имущества, необходимо различать приемку товаров от органов транспорта и приемку товаров непосредственно у покупателя/продавца без участия перевозчика.

Порядок получения груза от транспорта регулируется транспортными уставами, кодексами и правилами. Здесь надо различать случаи, когда проверка выдаваемого груза производится с обязательным участием перевозчика и когда перевозчик не должен участвовать в проверке доставленного груза. Если груз выдается с участием представителя перевозчика, то порядок приемки целиком регулируется транспортным законодательством. При получении груза необходимо помнить об обязательности коммерческого акта для удостоверения сохранности, знать и соблюдать порядок обжалования в отказе от составления такого акта. При авто перевозке несохранность удостоверяется в 3 экземплярах накладной за подписью шофера и получателя, акты не составляются.

Приемка товара без участия перевозчика осуществляется в одинаковом режиме по общим правилам. Закон устанавливает 2 общих требования к приемке. Согласно 474 ГК порядок и условия проверки качества товара, применяемые продавцом и покупателем, должны быть одинаковыми. Эта норма воспроизводит один из пунктов принципов Унидруа. Второе положение, предусмотренное статьей 513 ГК, устанавливает что покупатель обязан проверить количество и качество товара в порядке и в сроки, установленные правовыми актами, договором и обычаями оборота. Общие правовые акты о приемке существуют в виде документов, фактически утративших силу. Положения о поставках 1988 года предусматривают, что порядок приемки регулируется инструкциями, утверждаемыми госарбитражем СССР. Имеются 2 неотмененные инструкции бывшего госарбитража СССР. Это инструкция о приемке по количеству 1965 года №П-6 и Инструкция о приемке по качеству 1966 года №П-7. Эти инструкции несовершенны, требовали радикального обновления. В 1991 году были подготовлены проекты новых документов, но после развала страны стало не до того и инструкции приняты не были. Проблема правового.

Стороны вправе предусмотреть, что приемка будет производиться согласно инструкциям госарбитража. Если такое условие не включено в договор, однако получатель провел приемку в соответствии с инструкциями П6 и П7, то составленные акты приемки признаются арбитражными судами надлежащими доказательствами по делу. Хозяйственная и судебная практика признают действие указанных инструкций в качестве обычаев. В регулирование приемки вмешался Госкомстат России, приказ от 25.12.1998 №132 «Об утверждении унифицированных форм первичной документации по учету торговых операций». Предусмотрено, что при приемке товара без участия органов транспорта, составляются акты по формам Торг-1, 2, 3. Их реквизиты соответствуют содержанию актов приемки по П6 и П7. Это дополнительное основание для того, чтобы использовать в качестве доказательства акты приемки, составленные в соответствии с П6 и П7. Приказ 132 закрепляет формы актов приемки, но не регламентирует саму процедуру приемки. Поэтому в отношение порядка приходится руководствоваться инструкциями П6 и П7. Важно учитывать соотношение инструкций с правовыми актами и договорами. В стандартах всех уровней нередко предусматриваются отдельные требования к порядку приемки. По общему правилу, если вопрос в стандарте отличается от инструкции, то применяется стандарт. В самих стандартах процедура приемки обычно бывает урегулирована лишь частично. По отношению к таким стандартам инструкции выполняют субсидиарную роль.

474 ГК требует, чтобы порядок и условия проверки качества, применяемые продавцом и покупателем были одинаковыми. Это предполагает необходимость согласования в договорах порядка проведения приемки. В разрабатываемых стандартах организаций, с учетом хозяйственного опыта целесообразно закреплять важнейшие особенности приемки производимых и закупаемых товаров по количеству и качеству. Согласно 474 ГК, условия договора, определяющие порядок приемки, должны соответствовать требованиям стандартов и других обязательных правил. Данная норма не согласуется с установленным законом о тех регулировании положением о добровольном применении стандартов и превалировании договора над стандартом. Что касается П6 и П7, то договору принадлежит приоритет над ними. Стороны вправе устанавливать в договоре любые требования, касающиеся приемки. В силу глубокого несовершенства инструкций, их применение носит скорее ритуальное значение, они не позволяю установить истинное положение с утратой товара. Для подтверждения заявления об отсутствии товара, получатель обязан предоставить подтверждающие документы, эти документы названы в П6 и П7 и 132 приказе. Акт, составленный в полном соответствии с П6 и акты Торг1- Торг3, не способны свидетельствовать о том, существовала ли недостача, где, когда и по чьей вине она образовалась. Но поскольку других доказательств не предусмотрено, то приходится принимать на веру эти акты.

Дефекты инструкций можно преодолевать, ужесточая в договорах требования к порядку приемки, однако для этого надо разбираться в технике приемки и составления актов. Пока же, пользуясь инструкциями, не ворует только дурак.

Порядок приемки по количеству и качеству внешне сходен. Вместе с тем, в их содержании есть одно очень важное отличие, влияющее на всю приемку. Дело в том, что при обнаружении дефектов товара, этот товар продолжает существовать (кроме скоропортящегося). Забракованное изделие можно неоднократно экспертировать и достаточно точно определить где, когда и по какой причине возникли дефекты. Что касается недостачи, то ее установление характеризуется одномоментностью и невоспроизводимостью обстоятельств. Отсюда необходимость точного и детального отражения в документах всех обстоятельств приемки, ибо только через анализ документов можно судить о достоверности утверждения о существовании факта недостачи.

В самой приемке принято выделять 2 основных этапа:

• процесс выгрузки товара из транспортного средства, когда участие перевозчика в приемке не предусмотрено. В момент выгрузки проверяется:

  • вес товара

  • число отдельных мест

  • если груз перевозится без тары или в открытое таре, то проверяется вес Нетто, а также количество единиц товара в каждом месте

  • наличие внешних повреждений, которые могли возникнуть при перевозке

По смысле инструкций, приемка на первом этапе производится лицами, назначенными руководителем организации. Это обычно складские работники и их должно быть не меньше двух. Количество выгруженного товара сопоставляется со сведениями, указанными в транспортных и сопроводительных документов. По результатам первого этапа составляется акт, однако такой акт носит промежуточный характер. В случае обнаружения недостачи или повреждения на первом этапе, получатель должен определить дальнейший порядок приемки. Действуют следующие правила в отношении проверки количества: дальнейшая проверка количества проводится комиссионно. В комиссию входят лица, начавшие приемку и представители. Когда поставщик находится в одном городе, то получатель обязан вызвать представителя поставщика и тот должен явиться в назначенное время. Если поставщик находится в другой местности, то вызов его необходим, если это предусмотрено договором. При отсутствии такого условия в договоре, его вызов не требуется. Если вызов направлен, то поставщик, в суточный срок, по телеграфу, должен известить, будет ли выслан представитель и когда он прибудет. Выезд представителя поставщика предусматривается редко, поскольку такой представитель обычно не может установить истину. Более эффективно, на основании 513 ГК, требовать покупателя незамедлительно извещать продавца об обнаружении недостачи и ее размере. Такой порядок, как показывает практика затрудняет злоупотребления со стороны покупателей. Еще целесообразнее предусматривать вызов, если в одном из мест будет обнаружена недостача. В этом случае дальнейшая приемка должна приостанавливаться и проверка остальных невскрытых мест производится уже с участием поставщика. Такой порядок лимитирует хищения содержимым лишь одного ящика.

Для проверки качества товара, если обнаружены дефекты, покупатель всегда обязан вызвать представителя одногороднего поставщика. Вызов представителя иногороднего поставщика необходим, лишь когда это предусмотрено в договоре. Если представитель поставщика не явился, то ля дальнейшей проверки вызывается эксперт из экспертного бюро при торгово-промышленной палате либо из экспертной организации. Для определения качества продукции производственного назначения, необходимость экспертной проверки не предусмотрена. Ее проверка предусмотрена создаваемой комиссией. В нее входят лица, начавшие приемку, кроме того, включается представитель, приглашенный из другой организации либо из числа лиц, уполномоченных профсоюзной организацией получателя. Это касается и приемки по количеству. Не могут назначаться представителями материально ответственные лица, бухгалтерские работники и юристы. Это одна из главных нелепостей инструкций: первый этап осуществляется бесконтрольно, когда обнаружена или создана недостача, начинается хоровод с образованием комиссии и проверкой с участием представителя. Для преодоления подобной ситуации можно предусматривать в договоре, в отношении ценных товаров условие, что вскрытие транспортного средства и приемка с самого начала осуществляется комиссионно, с участием конкретных лиц, названных в договоре. Комиссия проверяет количество или качество товара и составляет акт приемки. Требования к содержанию актов установлены инструкциями и приказом 132. В акте в частности должно указываться место проведения приемки, время ее начала и окончания, фамилия и должности членов комиссии, представитель, в том числе представитель поставщика, должен иметь удостоверение на право участия в приемке. Номер и дата удостоверения отражаются в акте, а само удостоверение прилагается к акту. В акте о недостаче необходимо указывать, проверялось ли количество при выгрузке из транспортного средства либо на складе, отражаются данные о целостности транспортного средства, описывается содержание оттиска пломб. Сами пломбы должны сохраняться в опечатанном пакете, описывается наружная маркировка тары, сохранность контрольных лент, наличие или отсутствие следов вскрытия тары.

Выборочная проверка качества части товара с распространением результатов проверки этой части на всю партию допускается в случаях, установленных стандартом на товар или договором. Если такая возможность не предусмотрена, то проводится сплошная проверка всех изделий. На незнании этого порядка нередко попадаются организации. Отбор образцов или проб товара оформляется отдельным актом. Результаты исследования образца должны содержать данные о том, от кого и в каком состоянии поступил образец. Результаты исследования образца отображаются в акте приемке, в которые прилагается заключение об анализе образца.

В акте о ненадлежащем качестве товара, указывается стандарт, на основании которого осуществлялась проверка, если качество проверялась по образцу или договору, то дается ссылка на показатели образца или договора. В акте приемки указывается точное количество забракованного товара, характер дефектов, степень понижения качества в процентах или долях. Надо добиваться от экспертов или членов комиссии, чтобы в акте находилось заключение о месте, времени и причинах порчи товара. При отсутствии такого заключения порча признается случайной и риск убытков ложится на собственника (как правило на покупателя). Акт подписывается членами комиссии и утверждается руководителем организации покупателя.

Сроки. Инструкции детально регламентируют сроки приемки. На первом этапе приемка осуществляется в сроки, установленные для выгрузки. Сплошная приемка всей партии по количеству производится комиссией на складе получателя в 10-дневный срок. Проверка качества всего товара, кроме внешних повреждений производится в 20 дней. Товары, на которые установлены гарантийные сроки или сроки годности могут проверяться в пределах тих сроках. 477 ГК устанавливает, что недостатки товара, на который отсутствую гарантийные сроки могут, можно предъявлять требования в течение 2 лет. На большинство товаров гарантийные сроки устанавливаются в 1 год или даже пол года. С принятием 477 статьи оказалось, что гарантийные сроки, которые призваны служить интересам покупателя, на самом деле ущемляют их. Для борьбы с этим надо установить, что гарантийный срок не может быть менее двух лет. Также в договоре можно отказываться от указания гарантийного срока.

Есть несколько типических ситуаций, возникающих при проверке товара. Инструкция допускает перепроверку поставщиком забракованных покупателем товаров лишь когда это предусмотрено договором.

Определенными особенностями отличается приемка импортных товаров. Независимо от права, применимого к основному исполнению, в контрактах следует предусматривать, что приемка получаемых товарах производится по российскому праву. Если сама процедура приемки не установлена контрактом, то следует руководствоваться инструкцией о порядке и сроке приемки импортных товаров 15.10.1990 Госарбитража. По инструкции, акты приемки должны составляться раздельно по каждой партии товара, перевозившейся по одной накладной. Не разрешается составление одного общего акта на товары, отгружающиеся по разным контрактам и накладным или от разных поставщиков. При приемке эксперт должен отразить состояние упаковки товара, дать описание дефектов, указать количество изделий с такими дефектами, определить степень понижения стоимости товара в долях ил процентах, подчистки или исправления в актах приемки и экспертизы не допускаются. Акт и основанное на нем требование направляется в кратчайший срок организации, по счету которой оплачен и получен товар. Эта организация переотправляет требования к иностранному поставщику. Если покупатель сам закупил товар по импорту, то непосредственно он заявляет претензию к инофирме. Если при поступлении импортных товаров, их приемка может производиться согласно российским правилам, то при отгрузке на экспорт, порядок приемки всегда необходимо урегулировать в контракте. Следует предусматривать, что обязательным документом для подтверждения несоответствий товара является акт проверки экспортных грузов. Зарубежные получатели нередко злоупотребляют составлением документов о недостаче и забраковании товаров. Предупредительные меры нужно осуществлять по двум направлениям: находить в пункте назначения более надежную организацию, которая будет участвовать в приемке, необходимо предусматривать указание в акте приемки сведений, позволяющих повысить достоверность актов.

Нужно учитывать и использовать возможности договора как универсального правового средства. Возможности договора в деле совершенствования приемки чрезвычайно велики. Повышению достоверности приемных документов служит например установление в договорах обязанности получателей сохранять пломбы от вагонов или контейнеров в состоянии, позволяющем проверить экспертным путем ее принадлежность отправителю и отсутствие признаков фальсификации. В случае боя товаров, в том числе в стеклянной таре надо требовать от покупателя сохранять бой для предъявления поставщику. Следует регулярно анализировать акты приемки, как собственные, так и составленные контрагентом. Их анализ позволяет выявить места систематического образования потерь и конкретных лиц, у которых они происходят.

Инструкции П6 и П7, приказ №132 Госкомстата.

Конспект учебника Пугинского:

Инструкция Госарбитража СССР о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству от 1965 года № П-6 (ныне носит рекомендательный характер) - уже на момент принятия была несовершенной. Но арбитражные суды поныне признают проведённую по этим правилам приемку надлежащим доказательством (за неимением иного общего порядка приемки). Но приемка по этим правилам неэффективна и неэкономична. Поэтому вместо простой ссылки на эту Инструкцию в договоре, лучше предусмотреть ссылки на конкретные полезные пункты этой Инструкции.

Нужно сказать, что положения Стандартов относительно приемки как правило имеют приоритет над Инструкцией.

Инструкция носит на сегодняшний день скорее ритуальное значение, не позволяя установить истинное положение дел, но это единственное доказательство в суде = > приходится использовать. Дефекты Инструкции можно преодолевать, ужесточая в договорах ее требования в порядке приемки и фиксировании ее результатов.

В процессе выгрузки товара из транспортных ср-в – на данном этапе должны проверяться в части количества (вес брутто товара и число отдельных грузовых мест). Если груз перевозится без тары рекомендуется устанавливать, что проверять нужно вес нетто и кол-о единиц товара в каждом месте.

Приемка осуществляется на превом этапе (выгрузка) не менее чем двумя лицами, назначаемыми руководителем организации. Количество выгруженного товара сопоставляется с данными, указанными в транспортных и сопроводительных документах (спецификации). При отсутствии сопроводительных документов проверяется фактическое количество поступившего товара.

В случае обнаружения недостач дальнейшая приемка должна производиться комиссией, в состав которой входят представители покупателя и поставщика (если последний находится в другом городе, то такой вызов производится лишь если это прямо предусмотрено в договоре). Но более эффективным будет включение в договор условия, обязывающего покупателя незамедлительно извещать поставщика о размере недостачи.

Если представитель поставщика не явился, либо его явка не предусмотрена договором, дальнейшая приемка производится комиссией с участием незаинтересованного представителя (в нее входят и лица, начавшие приемку + представитель профсоюза, обществ организации, трудового коллектива). Представителями не могут назначаться материально ответственные лица, юристы.

Просчет Инструкции – бесконтрольность первого этапа приемки (кладовщиками). Для преодоления можно предусмотреть в договоре условие о том, что вскрытие ТС и приемка ценных грузов уже на первом этапе осуществляется комиссионно (!).

Далее следует проверка по качеству = > составляется акт приемки. в нем указывается: место, время , члены комиссии, удостоверения представителей. В акте о выявленной недостаче указывается где проверялось количество товара (при выгрузке из ТС или на складе), описывается маркировка тары, наличие или отсутствие следов ее вскрытия. Указывается каким измерительным прибором пользовались при определении количества и данные о его проверке контрольным органом.

Сплошная приемка всей партии по количеству со вскрытием тарных мест проводится на складе получателя в 10-дневный срок.

Возможность включения в договор условий, совершенствующих приемку по количеству:

• сохранять пломбы от вагона (проверка принадлежности ее отправителю)

• проверка веса каждого тарного места товара в случае указания продавцом веса на ящиках

• при обнаружении недостачи хотя бы в 1 тарном месте прекратить приемку и вызвать представителя продавца для совместной проверки

• и т д.

Далее прилагаю лекцию Цветкова по вопросам приемки.

Неотъемлемый элемент приемки - проверка.

Цели проверки:

• установить соответствие кол-а и качества поступившего товара данным транспортных и расчетных документов;

• выявление и фиксирование фактов недостачи, ненадлежащего качества;

• ускорение и удешевление процедур приемок.