Kommertsia_luchshie_2020_giperssylki

1. Коммерческое право: предмет, метод регулирования, структура, соотношение с гражданским и предпринимательским правом.

Предмет коммерческого права

Commercio – торговля, поэтому «коммерческое право = торговое право».

Среди отечественных коммерционалистов имеются разногласия относительно предмета коммерческого права.

•Первая точка зрения: предмет коммерческого права – вся предпринимательская деятельность.

•Вторая точка зрения: предмет коммерческого права – один вид предпринимательской деятельности – торговля (и оптовая, и розничная).

•Третья точка зрения: предмет коммерческого право – только оптовая торговля (точка зрения кафедры) Предмет коммерческого права: не любая экономическая деятельность, а торговая деятельность

(торговля) – представляет собой совокупность действий субъектов по продвижению товаров от изготовителей к конечным потребителям;

Это не любая торговля, а только профессиональная торговля в целях извлечения прибыли (то есть, торговля как предпринимательская деятельность).

Это не любая профессиональная торговая деятельность в целях извлечения прибыли, а только оптовая – деятельность по продвижению оптовых партий товаров. Розничная торговля в предмет торгового права не входит.

Оптовая торговля – вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в т.ч. для перепродажи) и в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Розничная торговля – вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Совокупность действий, составляющих содержание оптовой торговли:

•Реализация (сбыт) оптовых партий товаров производителями (реализационные мероприятия)

•Приобретение оптовых партий товаров конечными потребителями (закупочные операции)

•Деятельность торговых посредников (посреднические операции)

•Деятельность организаторов торговли (организационные операции)

•Содействие осуществлению оптовых торговых операций: реклама, перевозка, хранение, страхование, расчетное обслуживание и т.д. (операции, содействующие торговле)

Операция – определенный комплекс юридических и иных действий, подчиненных единому замыслу, согласованных по цели и порядку совершения.

На конечных потребителях заканчивается торговый оборот. Конечные потребители осуществляют закупочные операции либо для собственных нужд, либо для розничной продажи.

Если исходить из того, что предмет коммерческого права – оптовая торговля, то роль коммерческого права в России будут несоизмеримо мала. Но система правовых средств коммерческого права носит универсальный характер. Сфера практического применения коммерческого права во всех случаях одна: это реализационная деятельность субъектов.

Любая организация, тем более коммерческая создается для осуществления реализационной деятельности, так как именно вследствие такой деятельности организация получает доход, или даже прибыль.

Но организация осуществляет и иные виды действия (производственная деятельность, управленческая деятельность). Закупочные операции носят зеркальный характер по отношению к реализационным операциям.

Большинство ученых считает, что коммерческое право – совокупность правовых норм.

Другая точка зрения (например, Пугинский) – коммерческое право – процесс правового регулирования торговой деятельности (это инструментальный подход к праву).

Согласно этому подходу, право – не совокупность норм, а движение, заключающееся в использовании юридического инструментария для решения стоящих перед людьми задач.

С учетом традиционного определения, «норма права» - правило, санкционированное государством. Любая совокупность правовых норм о торговле входит либо в гражданское право, либо в предпринимательское право. Не получается обнаружить специальные нормы именно коммерческого права.

Основной источник знаний: судебная практика. Эта практика нашей юридической наукой изучена не достаточно.

Для того, чтобы достичь высокого уровня хозяйственных операций, необходимо использовать ненормативный правовой инструментарий.

Нормы права создают некий нормативный каркас (скелет) торговой деятельности, а ненормативные правовые средства наполняют каркас правовой материей иного рода.

Нормы гражданского права рассчитаны на регламентацию действий, а нам нужно добиться регламентации на уровне операций.

Определение термина коммерческого права России как определенном образом устроенной системой правовых средств соответствует критерию полезности: если мы с этой точки зрения понимаем коммерческое право, то мы понимаем, что коммерческое право – право, которое создается не государством в лице уполномоченных органов, а создается самими предпринимателями, их собственными усилиями и волей.

Правовой режим – порядок регулирования, который выражен в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний и создающих особую направленность регулирования.

Правовой режим в коммерческом праве более мягкий и гибкий, он предоставляет максимальную свободу усмотрения субъектам коммерческого права в применении правовых средств.

Отличительная особенность правового режима, формируемого коммерческим правом, исторически заключалась в главенствующей роли ненормативных (индивидуальных) частноправовых средств регулирования экономического оборота, направленных на повышение экономической эффективности торговых операций.

Нормативные установления выполняют в коммерческом праве вспомогательную функцию. Коммерческое право – творческое право, право инициативное. Оно регулирует исключительно

горизонтальные отношения между субъектами, которые находятся в отношениях юридического равенства. Публично-правовые отношения между субъектами и государством не входят в содержание

коммерческого права.

Точка зрения кафедры: в систему коммерческого права входят только нормы частного права (!). Но в ряде случаев коммерческое право выходит за границу частного права, погружается в публичные отношения (например, правила ВТО).

Метод коммерческого права:

Для коммерческого права характерен в большей степени диспозитивный метод регулирования торговых отношений.

Диспозитивный метод регулирования подразумевает:

1)равенство по отношению друг к другу участников торговых отношений;

2)возможность выбора участниками торговых отношений вариантов своих действий в процессе организации торговой деятельности;

3)возможность включения в договоры обязательств по взаимному усмотрению сторон.

Для некоторых отношений, которые регулируются коммерческим правом, характерен императивный метод. Он предполагает наличие между субъектами отношений власти и подчинения, а также наличие правовых норм, которые обязательны для исполнения.

Императивным методом, к примеру, регулируется торговая деятельность в государственной сфере. Таким образом, в коммерческом праве в качестве метода правового регулирования используются как

диспозитивный, так и императивный метод, однако с преобладанием диспозитивного. Система коммерческого права:

Международные соглашения (конвенции)

Национальное законодательство

Торговые обычаи Правовые акты саморегулирования

Кодексы (Своды) торговых практик и др.

Рекомендательные правовые акты lex mercatoria Примерные условия контрактов.

Типовые контракты международной торговой палаты (МТП), Рекомендации по составлению контрактов,

Принципы европейского договорного права (ПЕДП)

Индивидуальная правовая практика говые обыкновения, договоры, сделки и иные юридически значимые действия, например, заверения

об обстоятельствах, подтверждение или передача договора и т.д.

Эта пирамида формируется снизу-вверх. В основании пирамиды, получается, индивидуальная практика создания и применения правовых средств. Изучать стоит именно практику, а не тексты нормативных актов.

На территории РФ рекомендательные правовые акты не носят обязательного характера, они не могут иметь характер правовых норм. Но они играют архиважную роль, когда мы соглашаемся с применением этих положений. Но они не должны противоречить императивным нормам российского права.

Роль торговых обычаев пока в российском праве не столь значима, как в зарубежных правопорядках. Собственных обычаев у нас очень мало. Все торговые обычаи, сформированные до 1917 года были забыты. В основном мы имеем дело с заимствованием зарубежных торговых обычаев.

Incoterms носят обязательный характер, если этот вопрос никак не урегулирован российским правом. Соотношение коммерческого права со смежными отраслями и учебными дисциплинами:

С коммерческим правом связано много споров и недоразумений. В сложившейся системе российского права коммерческому праву нет места.

Единственная концепция коммерческого права в России в настоящее время отсутствует. Во-первых, ряд отечественных коммерционалистов утверждает, что коммерческое право – комплексная отрасль (как частноправовые, так и публично-правовые норм). Есть точка зрения, что коммерческое право – часть гражданского права. Есть точка зрения, что коммерческое право – часть предпринимательского права. Есть точка зрения, что это самостоятельная отрасль права (точка зрения кафедры).

Коммерческое право – самостоятельная отрасль, так как регулирует отдельную самостоятельную область – торговлю.

Отличие содержания регулируемой деятельности отделяет ГП от КП.

Исторически КП возникло раньше ГП – lex mercatoria (обычное право торговцев) – древнее любого писаного права.

Объединение торгового законодательства с гражданским снижает эффективность торгового права, лишает его необходимого динамизма.

Необходимость в специальном правовом регулировании – деятельность по перемещению товаров на возмездной основе из сферы производства в сферу потребления, доведения их до потребителя.

Цивилистика не изучает эти процессы, там нет понятий «торговый оборот», «оптовая торговля», «торговое посредничество» и др.

Предмет торговых операций – товар. Гражданское право – не знает такого объекта. Лишь в параграфе о поставках упоминается «товар», но сущность не раскрывается.

Торговой деятельности присущи свои особенности, которые требуют учета в правовом регулировании.

Особенности коммерческого права:

Большая гибкость, приспосабливаемость к изменениям условий;

Более полный учет обычаев торгового оборота;

Требование к беспрепятственности совершения сделок;

Более строгие условия ответственности (без вины);

Особый состав участников;

Собственный предмет регулирования, который не затрагивается ГП.

Свобода выражается не только в общей свободе договора, но и в освобождении от излишних формальностей при совершении сделок, которая восполняется добросовестностью как условием ведения торговли.

Точность исполнения обусловливает быстроту совершения сделок и предупреждает излишние споры.

Соотношение коммерческого и предпринимательского права

Статья 2 ГК РФ – предпринимательская деятельность – любая деятельность, направленная на систематическое извлечение прибыли.

Понятие предпринимательской деятельности шире, т.к. извлекать прибыль можно не только из продажи товаров.

Торговля – вид предпринимательской деятельности. Но дисциплины строятся на разных основаниях.

КП – частноправовой характер. ПП – комплексная отрасль, сводящая воедино нормы частного и публичного права, регулирующая предпринимательство в их единстве.

2. Ответственность в коммерческом обороте: понятие, виды, особенности применения.

Ответственность в коммерческом обороте – имущественная.

Имущественная ответственность — совокупность мер принудительного характера, применяемая к должнику, нарушившему обязательство, с целью компенсации имущественных потерь кредитора, вызванных нарушением торгового обязательства.

Меры имущественной ответственности в коммерческом праве направлены на обеспечение прав и законных интересов кредитора нарушенного торгового обязательства посредством уменьшения его имущественных потерь от нарушения.

Признаки имущественной ответственности в торговом обороте:

Инициативность привлечения к ответственности.

Не действует принцип неотвратимости ответственности, в каждом случае нарушения договорного обязательства кредитор самостоятельно определяет целесообразность привлечения должника к имущественной ответственности.

Фактическая обоснованность привлечения к ответственности.

В торговых отношениях участвуют равные субъекты, занимающиеся профессиональной торговой деятельностью в качестве предпринимательской. Нарушение торгового обязательства, являющееся основанием для привлечения к имущественной ответственности контрагента, размер и характер потерь кредитора должны быть тщательно задокументированы.

Свобода договорного определения видов, форм, размера, порядка привлечения к ответственности.

Практически не встречается законная неустойка (размер, вид неустойки, ее соотношение с убытками могут определяться договором).

В договоре можно определить порядок установления и фиксации нарушения, претензионный срок, порядок предъявления и рассмотрения претензии и другие условия.

Имущественно-восстановительный характер.

Функции имущественной ответственности в торговом праве:

компенсационная;

превентивная;

стимулирующая;

репутационная (привлечение к имущественной ответственности негативно сказывается на деловой репутации субъекта, так как на сайте судов / в реестре недобросовестных поставщиков можно узнать про нарушение субъектом торгового обязательства).

Формы имущественной ответственности

Публично-правовая ответственность

•административная (по КоАП РФ)

•уголовная (по УК РФ)

•налоговая (по НК РФ)

Частноправовая ответственность

•взыскание убытков

•взыскание штрафной неустойки

•взыскание процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами

•взыскание компенсации

•изъятие из оборота и уничтожение товара

Основания имущественной ответственности

а) противоправное поведение; б) негативные последствия;

в) причинная связь между поведением лица и наступившими последствиями и г) вина.

Противоправное поведение должника - действия или бездействие лица, не соответствующие условиям заключенного торгового договора (как вырабатываемым, так и не вырабатываемым) и содержанию торгового обязательства.

Негативные последствия от нарушения торгового обязательства состоят в:

имущественных потерях для кредитора (реальном ущербе и упущенной выгоде),

репутационном вреде (вследствие нарушения торгового обязательства кредитор может допустить просрочку исполнения своих обязательств перед третьими лицами),

организационных потерях (необходимости расторгать заключенные с третьими лицами договоры, подыскивать новых контрагентов, тратя временные и денежные ресурсы на такой поиск).

Причинная связь — негативные последствия явились непосредственным следствием противоправного поведения лица и без такового они бы не наступили.

Виды последствий:

прямые (возникшие непосредственно и исключительно вследствие противоправного поведения

должника);

косвенные (возникают не только вследствие нарушения торгового обязательства, но и создаются сопутствующими факторами, а также становятся следствием прямых негативных последствий).

Вина правонарушителя не является обязательным условием привлечения к имущественной ответственности за нарушение торговых обязательств, т.к. их участниками выступают коммерсанты — субъекты предпринимательской деятельности, а сами торговые обязательства связаны с их предпринимательской деятельностью => ответственность без вины.

Но есть исключения: продавец по договору контрактации (производитель сельскохозяйственной продукции), а также энергоснабжающая организация по договору энергоснабжения отвечают только при наличии их вины; в морской перевозке по принципу вины отвечают не только перевозчики, но также отправитель и фрахтователь.

Ограничение размера имущественной ответственности

Лицо, потерпевшее от правонарушения, «может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере».

Среди оснований можно выделить те, которые объясняются:

1)условиями договора;

2)личностью и поведением кредитора;

3)указаниями закона.

Основания ограничения размера ответственности, предопределенные условиями договора.

Запрет только на заключенные заранее (до совершения правонарушения) соглашения об ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства; специальными законами могут устанавливаться и иные границы договорной свободы в деле заключения соглашений об ограничении ответственности.

Установление договорных условий об ограничении ответственности за ненадлежащее исполнение

обязательства имеет практический смысл в тех случаях, когда возможность исполнения обязательства зависит от ряда обстоятельств, не зависящих от должника, и при этом личность должника имеет существенное значение для кредитора.

В этом случае ограничение ответственности должника может стимулировать его пойти на риск заключения договора при неизвестности достижения ожидаемого результата.

Пример условия: указание на то, что должник за нарушение обязательства отвечает только при наличии его вины или только в пределах возмещения, реального ущерба.

Основания ограничения размера ответственности, связанные с поведением кредитора.

Снижение размера взыскания или освобождение от ответственности возможно в случае, если обязательство было нарушено по вине кредитора или вследствие просрочки кредитора, т.е. в случаях, если кредитор не предпринял мер по снижению размера убытков - смешанная вина.

Пример: кредитор не сообщил адрес/не принял груз и т.д.

Субъекты торгового оборота должны действовать при исполнении обязательств добросовестно и разумно, содействовать друг другу в исполнении обязательства. Содействие кредитора - обнаружив нарушение обязательства, он должен приложить усилия по уменьшению негативных последствий.

Обязательство сохраняется; факт кредиторской просрочки сам по себе не отменяет факта нарушения обязательства со стороны должника, возможно существовании такой кредиторской просрочки, за которую кредитор не отвечает.

По общему правилу, кредитор, впавший в просрочку, обязан возместить должнику убытки, ею причиненные => то есть, будет зачёт требований.

Что же касается должников по денежным обязательствам, то таковые освобождаются от уплаты процентов на просроченные суммы за все время кредиторской просрочки.

Правовое средство защиты по противодействию кредиторской просрочки - исполнение обязательства путем внесения долга в депозит нотариуса или суда. Если должник воспользуется таким средством и депонирует следуемый с него предмет долга, то он будет считаться исполнившим свое обязательство надлежащим образом. Возможно лишь в тех случаях, когда предмет обязательства - деньги / ценные бумаги, то есть, не распространяется на товары.

Основания ограничения размера ответственности, предопределенные специальными указаниями закона.

Ответственность перевозчиков (транспортных организаций) за утрату, недостачу, повреждение или порчу принятых к перевозке товаров (грузов) наступает не только в облегченных условиях (по принципу вины), но и в размере, ограниченном суммой реального ущерба, то есть (в зависимости от случая) стоимостью утраченного или недостающего груза, либо суммой, на которую понизилась его стоимость и размером провозной платы, полученной им за перевозку, которая подлежит возврату. То же самое с ответственностью экспедитора.

К международным перевозкам товаров - особые способы расчета предельного размера имущественной ответственности перевозчиков, основанные на применении фиксированного тарифа за единицу (место) груза или его веса.

Способы стимулирования дисциплины на товарных рынках:

Негативного стимулирования. Усиливают заинтересованность субъектов торгового оборота в строгом соблюдении нормативных установлений, условий договоров, обычаев, кодексов добросовестных практик и т.д. перспективой утраты экономических благ и иных негативных последствий.

Позитивного стимулирования. Усиливают заинтересованность субъектов торгового оборота в строгом соблюдении нормативных установлений, условий договоров, обычаев, кодексов добросовестных практик и т.д. перспективой получения дополнительных экономических благ.

Способы позитивного стимулирования:

•Скидки к цене (товара или договора);

•Вознаграждения (премии, бонусы) к цене (товара или договора)

•Компенсация потерь в случае наступления определенных обстоятельств, не связанных с нарушением договора

•Нематериальное стимулирование

Способы негативного стимулирования:

•Меры ответственности (риски ответственности)

•Меры обеспечения исполнения торговых обязательств: неустойка, залог товаров в обороте, двойное складское свидетельство, удержание вещи, независимая гарантия, поручительство, обеспечительный платеж, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором

•Меры оперативного воздействия (встречное исполнение, обусловленное исполнение, отказ от договора исполнения, отказ от принятия ненадлежащего исполнения)

•Утрата права (требовать признать торговый договор недействительным; требовать признать торговый договор незаключенным, на отказ от договора)

3. Основополагающие принципы коммерческого права

Lex mercatoria является важной составляющей современного торгового права, позволяющей гармонизировать отношения между торговыми субъектами из разных стран и сблизить терминологию, применяемую в международном и национальном праве.

В свете важности использования “мягкого права” за последние несколько десятилетий были переведены различные документы lex mercatoria, такие как Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Принципы европейского договорного права (ПЕДП), Единообразный торговый кодекс США (ЕТК США).

Используя принцип свободы договора, стороны могут использовать принципы lex mercatoria в заключаемых ими договорах. Причем это касается не только внешнедоговорных сделок, но и внутреннего торгового оборота.

Принципы ведения договорной работы.

Выделяют правовые и организационно-управленческие принципы ведения договорной работы.

К правовым принципам договорной работы относятся:

1)принцип законности;

2)принцип добросовестности и честной деловой практики;

3)принцип разумности;

4)принцип сотрудничества;

5)принцип обязательности (ненарушаемости) договора;

6)принцип баланса частных и публичных интересов.

Организационные принципы договорной работы включают:

1)принцип технологичности;

2)принцип непрерывности;

3)принцип эффективности;

4)принцип инициативности.

Принцип законности: Все совершаемые в процессе договорной работы действия ее субъектов и исполнителей в обязательном порядке должны соответствовать установленным действующим законодательством нормативным ограничениям, запретам и предписаниям.

Принцип добросовестности и честной деловой практики: закреплен в Принципах европейского договорного права (ПЕДП), Принципах международных коммерческих договоров (УНИДРУА), Своде принципов, правил и норм lex mercatoria СЕНТРАЛ.

Принцип обязательности (ненарушаемости) договора - договор, заключенный надлежащим образом, обязателен для исполнения ("pacta sunt servfanda").

Стороны договора должны исполнить все ожидаемые от них по договору обязательства, если только в законном порядке они не будут освобождены от исполнения либо договор не будет изменен или расторгнут в порядке, предусмотренном законодательством либо самим договором.

В России: принцип надлежащего исполнения договорных обязательств.

Принцип баланса частных и публичных интересов - при применении договорного инструментария должен быть обеспечен баланс частных интересов субъектов применения данного инструментария и публичных интересов общества и государства.

Договоры не могут использоваться в целях ущемления интересов государства и общества. В частности, недопустимо использование договорного инструментария в целях создания формальных условий для получения налоговой выгоды и уменьшения налоговых платежей.

Принцип технологичности - все входящие в содержание договорной работы мероприятия должны быть оптимальным образом упорядочены и сведены в ясный и понятный для исполнителей этих мероприятий алгоритм практических действий. Данный принцип обусловлен отнесением договорной работы к сфере управленческой деятельности.

Принцип непрерывности – договорная работа должна носить постоянный характер, не прерываясь ни на минуту. Любые перебои в договорной работе резко снижают ее результативность, а нередко делают бесполезной.

Принцип эффективности - договорная работа должна строиться таким образом, чтобы при минимуме затрат на ее осуществление обеспечивать достижение максимальных конечных результатов.

Принцип инициативности - при ведении договорной работы необходимо проявлять разумную инициативу и творческий поиск оптимальных управленческих решений в условиях постоянно меняющейся хозяйственной и правовой среды. Безынициативность исполнителей приводит к снижению эффективности договорной работы, неудовлетворительным конечным результатам.

4. Договоры торгового посредничества

Торговые посредники — лица, которые предоставляют услуги по установлению и поддержанию коммерческих связей.

Посредничество, в отличие от представительства, — категория экономическая - отсутствует легальное определение данного понятия.

Пугинский: отношения посредничества неразрывно связаны с отношениями по представительству.

Связь посредничества с представительством носит однонаправленный характер: посредничество предполагает отношения по представительству, тогда как представительство зачастую не связано с посредничеством.

Коммерческое посредничество - оказание посредником юридических и фактических услуг в осуществлении продаж (закупок) товаров за счет средств других лиц от своего имени или от их имени.

Понятие посреднической деятельности отграничивается от деятельности по представительству по двум следующим критериям:

•по характеру совершаемых действий — юридическим (представительство) и (или) фактическим (посредничество), связанным с совершением сделок

•по сферам образования и преимущественного применения данных понятий — экономической (посредничество) и гражданско-правовой (представительство).

Посредничество и торговая деятельность: