§3. Запрет на антиконкурентные «вертикальные» соглашения. Общие исключения

Легальное определение понятия «вертикальное» соглашение приводится в пункте 19 статьи 4 Закона о защите конкуренции:

"вертикальное" соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

Определение сформулировано широко, используемые в нем термины «приобретатель» и «предоставляет товар» позволяют относить его ко всем известным случаям рыночного обмена товаром (т.е. его передаче на любых известных правовых основаниях) и поэтому в соответствии с данным определением «вертикальными» соглашениями является, например, большинство видов хозяйственных договоров.

«Вертикальные» соглашения зачастую содержат условия, которые могут негативно воздействовать на конкуренцию в случае, если поставщик (продавец) товара имеет большую рыночную долю на соответствующем товарном рынке. Такими условиями, в частности, являются:

- отказ одной из сторон соглашения от конкуренции с другой стороной на каком-либо рынке (т.е. отказ стороны соглашения производить, покупать, продавать или перепродавать товары, которые соответственно производит, покупает, продает или перепродает другая сторона); в случае, если у сторон имеется техническая и/или экономическая возможность для конкуренции, их обязательство не конкурировать друг с другом придаёт «вертикальному» соглашению характер «жесткого» картеля;

- установление в «вертикальном» соглашении минимальной или фиксированной цены перепродажи товара приобретателем исключает ценовую конкуренцию между приобретателями на «последующих» рынках и по своим последствиям аналогично «жесткому» ценовому картелю приобретателей;

- ограничение территории, на которой приобретатель товара вправе перепродавать товар, либо ограничение круга покупателей, которым приобретатель вправе перепродавать товар.

Оценка «вертикальных соглашений в конкурентном праве – одна из самых сложных проблем. Достаточно сказать, что в праве США лишь в 2007 году, в связи с принятием решения Верховным судом США по делу Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc. d/b/a Kay’s Kloset, No 06-480 (June 28, 2007) , окончательно сформировался подход, в силу которого любые вертикальные соглашения должны оцениваться с применением «правила разумности». На протяжении XX-го века американская юстиция относила к запрещенным per se различные виды «вертикальных» соглашений. В истории США был период, когда любые «вертикальные» соглашения, в которых есть хотя бы одно из перечисленных выше условий, признавались судами запрещенными per se. Такой способ применения запрета дольше всего продержался в отношении «вертикальных» соглашений, в которых устанавливалась минимальная цена перепродажи товара приобретателем, лишь указанное выше решение Верховного суда США изменило эту практику.

Трудность в оценке «вертикального» соглашения состоит в том, чтобы отделить ограничения, налагаемые соглашением на рыночное поведение его участников, от ограничений конкуренции на товарном рынке, которые могут возникнуть в результате реализации соглашения. Отождествление этих двух типов ограничений и приводит к трактовке любого «вертикального» соглашения с элементами ограничений в качестве запрещенного per se.

Наиболее часто судебной оценке подвергаются «вертикальные» соглашения производителей товаров и их дистрибуторов, являющихся независимыми торговыми компаниями. «С конца 60-х годов (XX-го века) юристы и экономисты Чикагской школы обосновано утверждают, что «вертикальные» соглашения почти не оказывают негативного воздействия на конкуренцию, поскольку приводят к росту продаж товара и снижению издержек на дистрибуцию. Они отстаивают идеи, в соответствии с которыми продавец товара (он же – его производитель) будет устанавливать ограничения на внутри-брендовую конкуренцию (т.е. конкуренцию дистрибуторов его товара друг с другом) только для того, чтобы увеличить продажи своего товара и усилить меж-брендовую конкуренцию (конкуренцию между производителем и поставщиками товаров-заменителей)» . Наличие сильной меж-брендовой конкуренции на товарном рынке исключает возможность ограничения конкуренции «вертикальными» соглашениями производителей товаров и их дистрибуторов. Поэтому оценка такого соглашения и применение запрета на антиконкурентные соглашения должны проводится только после исследования состояния конкуренции на товарном рынке, который испытывает воздействие соглашения. Следовательно, соглашение должно признаваться запрещенным лишь на основе «правила разумности».

Сегодня в антимонопольном законодательстве стран-членов ОЭСР не содержится запрещенных per se «вертикальных» соглашений. Судебная и административная практика также убеждают в необходимости индивидуальной оценки воздействия на конкуренцию каждого «вертикального» соглашения.

Российское антимонопольное законодательство устанавливает сложное регулирование «вертикальных» соглашений. Во-первых, два вида таких соглашений запрещены per se частью 1.2 уже приводившейся статьи 11 Закона о защите конкуренции:

- соглашения, которые приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара:

- соглашения, которые содержат адресованный покупателю товара запрет торговать товаром, который является взаимозаменяемым с товаром, приобретаемым в соответствии с соглашением (данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя).

Во-вторых, в силу части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещены «вертикальные» соглашения, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, т.е. для применения запрета в отношении «вертикальных» соглашений, которые не запрещены в силу части 1.2 статьи 11, устанавливается «правило разумности».

В-третьих, установленные в частях 1.2 и 2 статьи 11 запреты на антиконкурентные соглашения не распространяются на «вертикальные» соглашения, которые соответствуют указанным в статье 12 Закона о защите конкуренции условиям:

«Статья 12. Допустимость "вертикальных" соглашений

1. Допускаются "вертикальные" соглашения в письменной форме (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии.

2. Допускаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов.»

Если первое условие не имеет аналогов в европейском или американском праве, то второе больше всего напоминает принятое в праве Евросоюза правило de minimis в отношении соглашений. Напомним, что для соглашений не конкурирующих друг с другом хозяйствующих субъектов Еврокомиссия рассматривает максимальный предел в 15 процентов совокупной рыночной доли участников в качестве показателя малозначительности такого соглашения. Однако если такое правило по праву Евросоюза устанавливается исходя из совокупной доли участников соглашения на товарном рынке, который затрагивается соглашением, то российское правило носит более определенный характер и устанавливает допустимость «вертикального» соглашения исходя из суммарной доли его участников на любом товарном рынке.

Наконец, часть 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции определяет, что допустимыми могут быть признаны иные «вертикальные» соглашения, которые запрещены в силу части 2 статьи 11, если такие соглашения соответствуют критериям, установленным в статье 13. Антимонопольный орган или суд вправе признать допустимым единичное «вертикальное» соглашение (даже если будет доказано, что оно ведет к ограничению конкуренции), если будет установлено, что:

- соглашение не предоставляет какому-либо лицу возможность полностью устранить конкуренцию на любом из товарных рынков;

- соглашение не налагает на его участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей такого соглашения;

- результатом соглашения является совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

- результатом соглашения является получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате реализации соглашения.

Предусмотренные в российском антимонопольном законодательстве критерии оценки «вертикальных» соглашений на предмет их допустимости копируют аналогичные критерии, установленные в части 3 статьи 81 Римского договора о создании ЕЭС.

Закон о защите конкуренции наделяет Правительство Российской Федерации полномочием определять случаи допустимости соглашений и согласованных действий, соответствующих указанным выше условиям (т.е. издавать так называемые общие исключения). Общие исключения издаются Правительством Российской Федерации по предложению федерального антимонопольного органа в отношении указанных в части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашений и согласованных действий, вводятся на конкретный срок и предусматривают:

1) вид соглашения или согласованного действия;

2) условия, которые не могут рассматриваться как допустимые в отношении таких соглашений или согласованных действий;

3) обязательные условия для обеспечения конкуренции, которые должны содержаться в таких соглашениях;

4) обязательные условия, при которых такие согласованные действия являются допустимыми.

Общими исключениями могут предусматриваться также иные условия, которым должны соответствовать соглашения или согласованные действия для того, чтобы они могли быть признаны допустимыми.

В случае, если заключенное участниками соглашение соответствует условиям, предъявляемым к такому соглашению общим исключением, соглашение не подпадает под установленный в части 2 статьи 11 запрет, а также не влечет административной ответственности, если будет доказано, что соглашение ограничивает конкуренцию на товарном рынке.

Проверку соглашения на предмет его соответствия условиям общего исключения могут самостоятельно проводить участники соглашения. Антимонопольный орган или суд проводят такую проверку при принятии решения об административном наказании участников соглашения. Издание Правительством Российской Федерации общих исключений в отношении соглашений различных видов вносит определенность в гражданский оборот, поскольку позволяет хозяйствующим субъектам в целях избежания наказания за заключение соглашений, ограничивающих конкуренцию, соблюдать формально установленные правила, а не проводить самостоятельную оценку воздействия соглашения на состояние конкуренции на товарном рынке (к тому же такая оценка может меняться в зависимости от изменения параметров рынка, а не только характеристик самого соглашения).

Идея общих исключений, реализованная в российском антимонопольном законодательстве, является достаточно полной аналогией так называемых block exemptions (также общих исключений), актов Еврокомиссии, которые определяют формальные требования к соглашениям и к их участникам, при соответствии которым стороны антиконкурентных соглашений не подвергаются наказанию (однако сами соглашения могут быть запрещены Еврокомиссией). Наиболее значимыми общими исключениями по европейскому праву являются:

- общее исключение в отношении «вертикальных» соглашений ;

- общее исключение в отношении «вертикальных» соглашений, заключаемых производителями и продавцами новых автомобилей, производителями и продавцами запасных частей к автомобилям, а также компаниями, осуществляющими ремонт и сервисное обслуживание проданных автомобилей ;

- общие исключения в отношении «горизонтальных» соглашений о специализации и/или совместном проведении НИОКР;

- общие исключения в отношении соглашений о передаче технологии, услуг авиационной перевозки, соглашений в сфере страхования.

Еврокомиссия приступила к изданию общих исключений в 1993 году. Ранее, в период с 1962 года по 1987 год, общие исключения издавались Советом ЕЭС; Советом были утверждены исключения для соглашений в сельскохозяйственном секторе, в секторе наземного транспорта, морского транспорта, а также в отношении отдельных аспектов соглашений в секторе авиационных перевозок.

Корпус российских общих исключений начал формироваться в 2008 году. По состоянию на 1 января 2011 года Правительство Российской Федерации издало общие исключения в отношении следующих видов соглашений:

- в отношении соглашений между кредитными и страховыми организациями ;

- в отношении «вертикальных» соглашений ;

- в отношении соглашений о совместном проведении НИОКР .

В соответствии с изданными российским правительством общими исключениями в отношении «вертикальных» соглашений, или точнее – в отношении соглашений между покупателями и продавцами – допустимыми могут являться как «вертикальные» соглашения , так и отдельные виды горизонтальных соглашений, а именно соглашение конкурирующих друг с другом продавца товара и его покупателя, если они конкурируют на товарном рынке, на котором покупатель приобретает товар в целях его последующей продажи. Примером такого горизонтального соглашения может быть договоренность производителя товара и его дилера, если дилер в силу соглашения вправе реализовывать приобретенный у производителя товар тем же покупателям, которым продает товар сам производитель (например, иным дилерам этого производителя). Общее исключение, однако, устанавливает, что такое горизонтальное соглашение может быть признано допустимым лишь при условии, что дилер не производит самостоятельно взаимозаменяемые (т.е. конкурирующие) товары.

Общее исключение устанавливает, что допустимым может быть признано соглашение, в отношении сторон которых выполняются следующие условия:

- если сторона соглашения - продавец товара продает товар двум и более покупателям, то доля такого продавца на рынке не должна превышать 35 процентов;

- если сторона соглашения – покупатель товара является единственным покупателем товара и стороны соглашения – продавца, то доля такого покупателя на рынке не должна превышать 35 процентов.

Общее исключение содержит короткий перечень условий, которые не могут присутствовать в допустимом соглашении покупателя и продавца:

- соглашение не должно ограничивать способность покупателя самостоятельно определять цену перепродажи товара;

- соглашение не должно предусматривать отказ покупателя продавать товар на какой-либо географической территории;

- соглашение не должно ограничивать способность продавца товара продавать его и иным лицам (а не только покупателю, который приобретает товар в соответствии с соглашением), которые покупают товар в розницу, если товар является запасной частью или компонентом производимого покупателем изделия;

- соглашение не должно запрещать покупателю товара производить, покупать и /или приобретать товар, который является взаимозаменяемым по отношению к товару, который он приобретает или может приобрести в соответствии с соглашением;

- соглашение не должно содержать условий, обязывающих покупателя приобретать у продавца такое количество товара, которое составляет более 50 процентов (в стоимостном выражении) товаров (в том числе товаров-заменителей), приобретаемых покупателем за год;

- соглашение не должно содержать условий, обязывающих покупателя включать в договор о последующей продаже товара условия, запрещающие перепродажу товара.

Однако общее исключение допускает включение в соглашение отдельных элементов эксклюзивности, например:

- соглашение, предусматривающее отказ покупателя продавать товар на какой-либо географической территории, может быть признано допустимым, если на такой территории продажи товара продавец осуществляет самостоятельно, либо их осуществляет иное лицо по договору с продавцом;

- соглашение, содержащее адресованный покупателю товара запрет производить, покупать и /или приобретать товар, который является взаимозаменяемым по отношению к товару, который он приобретает или может приобрести в соответствии с соглашением, может быть признано допустимым, если покупатель товара осуществляет торговлю на земельном участке или в помещении, переданном ему продавцом.

Наконец, если в соглашении определена территория, в пределах которой только покупатель товара осуществляет его последующие продажи (исключительные продажи), такое соглашения обязательно должно содержать отказ покупателя заключать соглашения с продавцами товаров – заменителей, предусматривающие право такого покупателя на исключительные продажи на такой территории. Например, если производитель автомобилей наделяет своего дилера эксклюзивной территорией (т.е. территорией, на которой только такой дилер вправе продавать произведенные продавцом автомобили), то в этом соглашении следует предусмотреть отказ дилера быть единственным продавцом автомобилей другого производителя на эксклюзивной территории. В противном случае соглашение не будет признано допустимым, поскольку оно не предотвращает риск монополизации рынка новых автомобилей различных марок одним дилером.

Общее исключение в отношении соглашений покупателя и продавца товара действует 5 лет с даты вступления в силу соответствующего постановления Правительства Российской Федерации.

Общее исключение в отношении соглашений о совместном проведении НИОКР и совместном использовании полученных результатов устанавливает допустимость соглашения о такой совместной деятельности, если все расходы каждой из сторон по реализации соглашения являются расходами на НИОКР в соответствии с установленными в Российской Федерации правилами бухгалтерского учета. Кроме того, соглашение должно определять права сторон на использование научных и/или научно-технических результатов, полученных в результате осуществления совместных научных исследований. Общее исключение устанавливается на 5 лет и применяется к любым соглашениям (в том числе к горизонтальным) хозяйствующих субъектов независимо от их доли (в том числе суммарной) на любом из товарных рынков.