учебный год 2023 / budanov

ЧАСТЬ ВТОРАЯ

кража у своего господина или товарища, кража, совершенная стоящим на карауле (арт. 191); за малую кражу полагаются различные наказания, смотря по повторению преступления (до 3 раз), за большую — смертная казнь (здесь о повторении не может быть речи). В Воинском уставе не отличено стечение преступлений от рецидива. Но в проекте Елизаветинской комиссии (на основании указа 1726 г. июля 18) эти два понятия различены ясно: а именно за все случаи кражи, если они в совокупности не превышают 40 руб., полагается наказание, как за воровство в первый раз: «…ибо и за те первые кражи наказания, отчего бы было можно им воздержаться, не было» (XXXIII, 10). К краже приравнены утайка вещей, взятых на сохранение (арт. 193), растрата казенных денег (арт. 194) и присвоение находки (арт. 195). Относительно святотатства законодательство XVIII в. уступает в достоинстве новоуказным статьям, не различая места и предмета кражи, особенно же кражи на малую сумму «из убожества»; впрочем, практика XVIII в. применяла обыкновенно к этому преступлению не Воинский устав, а узаконения XVII в., и именно статьи о священническом и монашеском чине 1667 г. — Как особенный вид кражи, отмечается казнокрадство, под которым разумеется не только присвоение казенных вещей, но

иупотребление казенных денег для личных торговых оборотов, а также злоупотребления при подрядах; за эти деяния полагается смертная казнь через повешение. (Воин. уст., арт. 191; инстр. 1719 г. февр. 16; Морск. уст., ст. 130; ук. 1720, октября 3).

Мошенничество и в XVIII в. неясно отличено от кражи (см. проек. Елизавет. ком. XXIII, 22). Но из этого не следует, что никакой вид обманного присвоения движимых имуществ не был наказуем до Екатерины II: по проекту Елизаветинской комиссии, наравне с подлогом, наказываются следующие виды обманного присвоения имуществ: предъявление к уплате найденного и погашенного векселя (под угрозой наказания кнутом

ивечной каторги), злостное банкротство (под угрозой смертной казни), отказ от своей подписки, употребление фальшивых мер и весов (указ 1758, декабря 25); Екатерина не наименовала бы мошенничеством обманного присвоения чужих вещей, если бы и прежде под этим термином, между прочим, не разумелся и этот вид преступлений. Во всяком случае Екатерина II (Указ 1787 г. апреля 3) вводит в наше законодательство различие понятий кражи, мошенничества20 и грабежа.

20Мошенничество в указе 1781 г. определяется так: «Буде кто на торгу... из кармана что вымет… или внезапно что отымет… или обманом или вымыслом продаст, или весом обвесит, или мерою обмерит».

431

М . Ф . ВЛАДИМИРСКИЙ - БУДАНОВ

Воинский устав стоит ниже Уложения в определении поджога, смешивая поджог зданий с истреблением и порчей частей здания и движимых вещей (арт. 178 и 180: «…печи или некоторые дворы сломает, також крестьянскую рухлядь потратит»); все эти деяния подлежат смертной казни через сожжение. Проект Елизаветинской комиссии различает: а) поджог зданий (города, двора, лавки, мельницы, деревни, церкви, завода, гумна и корабля), за что назначает смертную казнь через сожжение; б) поджог хлеба, леса и сена, за что полагается простая смертная казнь (XXXIX, 1 и 3).

2) Наказание

Свойства уголовного закона в период империи совершенствуются сравнительно с законом Московского государства в том отношении, что неопределенные санкции встречаются все реже. Но зато в эпоху Петра явился новый недостаток, который хотя и знала старая Русь, но не в значительной степени — это разнообразие и противоречие законов друг другу, обстоятельство особенно пагубное в отношении к уголовному закону. Здесь имеем в виду, во-первых, противоречие петровских законов Уложению царя Алексея Михайловича и Новоук. статьям. Эти последние кодексы не только удерживались, но считались еще главными источниками действующего права, между тем массы новых указов и Воинские артикулы, получившие при самом Петре общегражданское применение, были также действующим законом. Если по Уложению царя Алексея Михайловича непредумышленное убийство карается тюрьмой, а по Воинским артикулам — смертью, то произволу судьи предоставляется выбор между столь различными видами наказания и при каждом случае судья будет прав. По Уложению, только поджог дома карается сожжением, а о порче недвижимых вещей Уложение вовсе молчит; по Воинским артикулам, к одной категории с поджогом отнесено (как мы видели) и это последнее преступление и даже порча движимых вещей; все это также ведет к сожжению. За татьбу вещей на всякую сумму в 1-й раз Уложение назначает кнут, двухгодичное тюремное заключение и ссылку; по Воинским артикулам, татьба в 1-й раз на сумму свыше 20 руб. ведет к смертной казни. — Во-вторых, самые указы и уставы Петра I нередко противоречат друг другу (см. выше о законодательстве).

Цель наказания в Воинском уставе указывается (яснее, чем в законах XVII в.) с древней точки зрения — мести: «…кто кого убьет... оного кровь паки отомстить и без всякой милости оному голову отсечь» (арт. 154; см.

432

ЧАСТЬ ВТОРАЯ

также арт. 3, 196, 145 и др.). Но возмездие и другие цели наказания совершенно стушевываются перед главнейшей (почти единственной) — устрашением: почти каждый указ снабжается прибавкой: «под жестоким страхом» (см. Филиппова. С. 146 и ср. Воин. арт., 154). Отсюда увеличение жестокости наказаний и более широкое применение высших наказаний к преступлениям низшего порядка21. Екатерина II (в Наказе) в первый раз опреде-

21Проф. Филиппов приписывает усиление жестокости наказаний при Петре I «боевому» характеру наказаний в период реформ: ими пользовался законода- тель-реформатор, как сильнейшим орудием, для проведения новых начал в праве. На это возражают (проф. Сергеевский), что карательное право всегда имеет «боевой» характер: этим оружием сражается государство с противниками государственного порядка. Но большая разница в том, с кем идет бой: в обыкновенном течении юстиции меч, «кривды карающий», направляется на воров, разбойников, поджигателей, изменников и т. д.; в эпохи ломки государства сила ломающая имеет перед собою врагами весьма часто людей, искренно и твердо стоящих за право, как оно понималось раньше, и как они понимают его. С такими людьми сражаться труднее; приходилось усугубить жестокость нападения, ибо в таких случаях другого стимула, кроме страха, нет (хотя и страх является тогда средством сомнительным). Блистательный пример в подкрепление этой мысли представляет дело известного подьячего Докукина. Он написал на форме присяги, которую должны были приносить все новому порядку престолонаследия, следующее: «За неповинное отлучение и изгнание всероссийского престола… цесаревича Алексея Петровича… не клянусь и… не подписуюсь… и хотя за то царский гнев на мя произлиется, буди в том воля Господа моего И. Христа; по воли его святой, за истину аз раб Христов Иларион, по реклу Докукин, страдати готов». Он и был колесован (Есипов. «Раскольн. дела». С. 157; Филиппов, с. 8). Люди эти шли на казнь, защищая иногда не свои частные права, а права государственные, которые лично до них не касались. С такими людьми, говорим, бороться труднее, чем с ворами, а главное — окружающее общество нечем отвратить от протеста, кроме ужасающих примеров казней. Мы говорили выше, что

вУложении ц. Ал. Мих. начало устрашения применено к таким деяниям, которые сами по себе безразличны и прежде не воспрещались, например, табакокурение. Теперь законодатель воспрещает не безразличные вещи, а правовые нормы, освященные вековым признанием, — нормы, с которыми срослось сознание многих поколений. Чем, кроме страха, можно было бороться с ними ревностному реформатору? Следует иметь в виду, что петровская эпоха составляет самую высшую ступень карательной строгости в целой истории русского права (так как время Иоанна IV богато практическим применением казней, в уголов-

433

М . Ф . ВЛАДИМИРСКИЙ - БУДАНОВ

ляет ясно другую цель наказания, именно — охранение общества от преступлений (ст. 144–147); иногда проскальзывает в Наказе и мысль о том, что цель наказания есть «возвратить заблудшие умы на путь правый» (ст. 93). Она считает наказания необходимым злом: «…наказание действительно не что иное есть, как труд и болезнь» (ст. 84), а потому более рассчитывает на предупредительные меры, чем на карательные (ст. 83), именно рекомендует не запрещать в законе деяний безразличных (ст. 242), требует, чтобы закон не благодетельствовал одним во вред другим (ст. 243), чтобы «просвещение распространилось между людьми» (стр. 245). «Самое надежнейшее обуздание от преступлений есть не строгость наказаний, но когда люди подлинно знают, что преступающий законы непременно будет наказан» (ст. 222). Отсюда Екатерина выводит следствие относительно меры и родов наказания; по ее мнению, наказания должны быть рассчитаны не на один страх: страх притупляется по мере усиления жестокости наказаний: «…в тех странах, где кроткие наказания, сердце граждан оными столько же поражается, как в других местах жестокими» (ст. 85); «…надлежит с бережливостью употреблять средства естеством нам подаваемые» (ст. 87). Если умы уже приобвыкли к жестокости наказания, следует поступать «скрытым и нечувствительным» образом, т. е. смягчать по возможности наказания не в законе, но при их применении (ст. 93). Вообще «когда бы жестокость наказаний не была уже опровергнута добродетелями, человечество милующими, то бы к отриновению оные довольно было и сего, что она бесполезна; и сие служит к показанию, что она несправедлива».

Виды наказаний. В 1-й половине XVIII в. по количеству применения за преступления всех разрядов смертная казнь занимает первое место. Воинский устав ввел новые квалифицированные виды ее: колесование (за измену, отравление, отцеубийство, грабеж), четвертование (за оскорбление Величества действием) и аркебузирование (расстреляние). Императрица Елизавета 25 мая 1753 г.22 дала указ о неприменении смертной казни по приговорам низших судов и представлении таких дел в сенат. Дела эти во множестве накопились в сенате, и преступники, ожидая

ном же законе ничем не выделяется из предыдущей и последующей эпох). Таким образом проф. Филиппов был вправе выделить эпоху Петра в особый предмет для исследования по уголовному праву и охарактеризовать ее, как боевую.

22Впрочем, еще в 1744 г. дан был подобный указ сенатом, а 29 марта 1754 г. даже предписано: заменить вообще смертную казнь кнутом и вечной каторгой. Но согласить этот закон с последующими трудно.

434

ЧАСТЬ ВТОРАЯ

неизвестной участи, сидели в тюрьмах; тогда (1754 г.) сенат издал указ, имеющий временное значение (впредь до издания общего закона), чтобы таких преступников, по наказании кнутом и вырывании ноздрей, ссылать в Рогервик. Комиссии 1761 г. дан был словесный указ императрицы не вводить смертную казнь в будущее уложение, которое, однако, не было издано. Екатерина II в Наказе (ст. 209) ставит вопрос: «Смертная казнь полезна ль и нужна ли в обществе для сохранения безопасности и доброго порядка?» и решает: «При спокойном царствовании законов... в том не может быть никакой нужды, чтобы отнимать жизнь у граждан. Двадцать лет царствования императрицы Елизаветы Петровны подают отцам народов пример к подражанию изящнейший, нежели самые блистательные завоевания» (ст. 210). Наказ допускает возможность применения смертной казни «во время безначалия»23; этому следовала императрица и на практике: смертная казнь обыкновенно заменялась другими наказаниями, кроме таких волнений, как пугачевщина. Император Николай I уже законом определил применение смертной казни исключительно к преступлениям политическим, карантинным и воинским.

Законодательство Петра умножило прежние виды членовредительных наказаний, назначая их то как средство увеличить мучения при смертной казни (например, за богохуление преступнику до казни прожигают язык; Воин. уст., арт. 5), то как меру, препятствующую побегам преступников (рвание ноздрей и клеймение при ссылке), то как наказание самостоятельное (отсечение рук, суставов и пр.). Екатерина II (Наказ, 96) выразила следующее начало: «Все наказания, которыми тело человеское изуродовать можно, должно отменить». При ней членовредительные наказания и не применялись, кроме рвания ноздрей при ссылке и каторге, что, наконец, отменено было императором Александром I. Точно так же применение болезненных наказаний увеличено Петром I; употреблялись: шпицрутены (нередко оказывавшиеся мучительным видом смертной казни) для сухопутных военных и кошки для моряков; торговая казнь кнутом, которую ставили тогда по тяжести на второе место после смертной казни (кнут уничтожен Уложением о наказаниях 1845); затем наказание плетьми и розгами. Екатерина освободила от телесных наказаний дворян; вообще же этот вид наказаний уцелел до общей отмены телесных наказаний импер. Александром II (17 апреля 1863 г.) и императором Николаем II (1904 г.).

К древним наказаниям, направленным против свободы, узаконения Петра присоединили принудительные работы, или так называемые

23 См., впрочем, ст. 79 Наказа.

435

ИСТОРИЯ РУССКОГО

ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА1

А.ЛИЦО (СУБЪЕКТ ЧАСТНОГО ПРАВА)2

1)Понятие о лице и общие моменты развития этого понятия. В основе гражданского права лежит понятие лица (persona); лицу принадлежит власть (dominium) над вещами; оно может входить в соотношение с другими лицами посредством обязательств, и бытие его может быть продолжено в бесконечность через право наследства. Понятие лица как субъекта частного права, кажущееся ныне столь простым, есть продукт долговременных и сложных усилий истории. Первоначально, при смешении публичных и частных начал, лицами, владеющими на частном праве, были союзы общественные: семейный, родовой, общинный и государственный; лицо физическое еще не выделяется. В частности, в древнейшем русском праве отсутствие понятия о лице видно из отсутствия терминов, его выражающих; правда, в литературных и законодательных памятниках с древнейших времен встречаются переводные термины: «лице» — с греческого πρώσοπον, и «особа» — с латинского persona; но из них первый означает не лицо в нашем смысле, а напротив — отрицание достоинства лица, именно, один из видов рабства: по хронографу Эйнама, морав Богута, состоявший на службе византийского императора, так говорил послам чешского короля Владислава II в 1164 г.: «Servus domino bellum illaturus venis, non tamen servus, cui per vim imposita est servitus, sed servus voluntarius, ut vos dicitis — «το λιζιου». В русских памятниках (Договор Олега с греками, ст. 9) лицом называется или раб-пленник («взвратять искупленное лице в свою страну»), или вещь (Рус. Пр., Кар. 29: «свое ему лицем взяти»). Неясность

1Для большей сжатости курса, этот отдел истории русского права излагается не по трем общим периодам, а по отдельным частям гражданского права; периоды развития будут указаны в каждом из этих отделов.

2 Этот отдел истории права вовсе не имел у нас своей литературы; лишь в 1903 г.

появилась книга Н.Н.Дебольского «Гражданская дееспособность по русскому

праву».

437

М . Ф . ВЛАДИМИРСКИЙ - БУДАНОВ

понятия о лице физическом в древнейшем русском праве открывается вполне из явлений потока, изгойства и рабства, а также из древних форм семейного и вещного права (что будет изложено в своих местах). Вообще целый 1-й земский период (вопреки распространенному мнению) представляет эпоху не безграничного преобладания частного лица, а, напротив, полного подавления его правами общественных союзов. Во 2-м периоде Московского государства лицо высвобождается (хотя и не вполне) из-под влияния союзов семейного, родового и общинного, но права его подавляются правами государства, в особенности в сфере вещного права и права наследования; напротив, в Литовском государстве замечается раннее весьма сильное и чрезмерное развитие прав частного лица за счет прав государства (благодаря влиянию права немецкого, а отчасти — римского), отчего все институты частного права здесь быстро развиваются и специализируются. В период империи в общерусском праве, особенно со времен Екатерины II, постепенно указываются и определяются должные границы деятельности и власти лица по отношению к правам государства (ср. часть I, с. 5).

Имея в виду такой общий ход развития понятия о лице, мы не должны искать в древнейшем праве каких-либо точных определений условий правоспособности лица физического. Некоторые из них мы найдем в первый раз лишь в московском праве.

2) Условия правоспособности (и дееспособности) определяются или физическими и духовными свойствами лица, или положением его в обществе.

а) П о л. Древние законы бóльшей части народов мира полное значение гражданского лица приписывают лицам мужского пола, ограничивая правоспособность, или, по крайней мере, дееспособность женщин во многих отношениях. Существенной отличительной чертой русского права (разумеется, в целом его развитии, а не с древнейших времен) по справедливости считается возможное приближение к признанию равной правоспособности за мужчиной и женщиной. Это достигается в истории с следующей постепенностью. Как известно, в первоначальные эпохи положение женщины в гражданском обществе подлежит гораздо меньшим ограничениям, чем в последующие затем периоды начинающейся цивилизации. И древнеславянские общества в языческую эпоху не составляют в этом отношении исключения. Языческие браки заключались соглашением невесты с женихом на игрищах; выбор жениха для Полоцкой княжны Рогнеды между Владимиром и Ярополком предоставляется ей самой.

438

ЧАСТЬ ВТОРАЯ

Послы для заключения договора с греками при Игоре отправлены от каждого члена княжеского семейства, в том числе от женщин, именно: от Ольги княгини, от Предславы, от жены Улеба. Ольга управляла государством с полными княжескими правами даже при взрослом сыне и владела частными имуществами (с. Ольжичи). Нет, однако, сомнения, что в то же время собственно гражданские права женщин терпят значительные ограничения правами мужа. — После принятия христианства к нам принесены, вместе с высоким учением самой христианской религии, воззрения другого свойства, именно византийской литературы, проникнутой идеями восточного дуализма, по которому два пола представляют собой два начала — доброе и злое. «Сотворих тя, рече, равночьстьну… не стрьпе свободы, то приими работу; не уме власти, то буди убо обладаема и мужа позна(й) и господина, и тъ да господствуеть ти», — учит древний книжник («О злых женах», в Изборнике Святослава). Последовавшие затем ограничения гражданских прав женщин в законе отчасти изъясняются этими наносными воззрениями, хотя и без того древний быт заключал в себе самом много внутренних оснований для таких ограничений: по Русской Правде, дочери в классе смердов не наследуют в имуществе отца; жена, вместе с детьми, отдается на поток за преступление мужа; за убийство жены (мужем) платится не полная вира (см. впрочем, с. 385–386), а полувирье; в процессуальных действиях женщина не участвует (послухом должен быть «муж»). Но положение женщины, как дочери и жены, не дает простора для точных наблюдений за влиянием пола на правоспособность, ибо дочь (как и сын) подлежат власти родителей, а жена — власти мужа. Дело больше уясняется в положении вдовы. В древнейшие времена вдова, лицо эмансипированное, подпадала в силу этого под опеку церкви; в церковных уставах вдовы исчисляются в разряде людей церковных. В Псковском и Новгородском законодательствах гражданские права женщины заметно возвышаются сравнительно с эпохой Русской Правды: имущественные права мужа и жены вполне уравниваются (Пск. Судн. гр., ст. 88, 89 и 91); женщина призывается к активному участию во всех действиях процесса, даже в судебных поединках (женщины против женщины: ibid., ст. 119; в исках против мужчин на поединке женщина заменяет себя наймитом, Там же., ст. 36). Вдовы не причисляются к людям церковным (Там же, ст. 109). Женщинам принадлежат права по обязательствам, в частности, право входит в договор займа от своего лица (Там же, ст. 36). В Московском государстве также заметно постепенное возвышение прав женщины по сравнению с периодом Русской Правды, но меньшее, чем в Пскове и Новгороде. Именно в законах Московского государства уничтожается

439

М . Ф . ВЛАДИМИРСКИЙ - БУДАНОВ

строгость древнего правила о вдовах и в Судебниках именно обозначено, что в разряд церковных людей входят только такие вдовы, которые питаются от церкви Божией: «…а которая вдова не от церкви Божии питается, а живет своим домом, то суд не святительской» (Суд. I, ст. 59; Суд. ц., 91). Как главе дома, вдове принадлежит вся сумма частных прав, какой мог владеть в то время полноправный мужчина, именно: право собственности, право входить в обязательства и полная процессуальная правоспособность; эта последняя обозначена в судебниках и для женщин вообще, где, впрочем, женщина становится в один разряд с дитятей, старым, больным, увечным и лицами духовными. Весь этот разряд лиц призывается не только к ведению исков или ответу, но даже и к послушенству, что в древнейшее время было немыслимо. Уложение (X, 185), признавая также за вдовой и девицей способность к процессуальным действиям, признает, однако, что эти лица обыкновенно «не умеют» отвечать за себя, и потому дает им отсрочку для высылки в суд за себя «родимцов» — их естественных представителей. Из пользования некоторыми правами исключаются женщины только в некоторых особых случаях, именно обозначенных законом: так, вдовы и дочери князей не могут владеть родовыми княжескими вотчинами, по особому политическому характеру этих последних. Дальнейшее расширение прав женщины как жены совершается в период империи, именно относительно права распоряжения имуществом и вступления в обязательства без согласия мужа (о чем ниже).

б) Что касается до в о з р а с т а, как предела наступления и окончания дееспособности, то он определен в древнем законодательстве весьма неточно, лишь в применении к некоторым частным юридическим отношениям. Вообще срок наступления совершеннолетия определяется периодом от 15 до 20 лет возраста. С наступлением 15 лет кончалось малолетство, с наступлением 20 лет кончалось несовершеннолетие вообще. Первый срок был более общим и признавался обычным правом и законом с древнейших времен. В первом периоде еще патерик печерский извещает нас, что некоторый славный муж от города Киева Иоанн оставил умирая своего сына Захарию 5 лет под опекой побратима Сергия, «заповедав тому, да егда возрастет сын его, тогда отдаст ему сребро и злато; сия устроив, не по мнозе преставися. Доспев же Захария пятнадцати лет, восхоте взяти сребро и злато свое у Сергия» (Пат. печ., изд. 1665 г., 117; См. Неволин. Т. III. С. 396). Рязанский великий князь Василий, взятый под опеку великим князем В.В.Темным, освобожден от опеки 15 лет от роду. Хотя в договорных грамотах между князьями XV в. сроки совершеннолетия определяются иногда и ранее 15 лет, а именно в 12 лет, но

440