Глава II. Призвание к наследству по завещанию

§ 5. Testamentum

I. Под именем testamentum разумеется такое oдностороннее распоряжение на случай смерти, которое содержит в себе назначение наследника (heredis institutio*(596). Назначение наследника есть существеннейшая часть завещания: если оно недействительно, то теряют свою силу и все прочие распоряжения, которые содержатся в завещании, за немногими исключениями. Поэтому в институциях Юстиниана мы читаем: Testamenta vim ex institutione heredum accipiunt*(597); Определение Модестина, по которому "testamentum est voluntatis nostrae justa sententia de eo, quod quis post mortem suam fieri velit"*(598), должно быть признано неточным, ибо не упоминает об этом важном признаке завещания*(599).

II. Кроме назначения наследника, в завещании могут заключаться и другие распоряжения на случай смерти: легаты и фидеикоммиссы, отпущения рабов на волю, назначения опекунов, распоряжения о погребении и т.д.

III. Testamentum есть строго односторонний акт: он содержит в себе лишь изъявление воли самого завещателя. Согласие наследника или иных одаренных завещанием лиц с содержанием завещания не требуется, и дача его либо отказ в нем не имеет значения для действительности завещания в момент его совершения. - Завещание, далее, есть акт, который может быть свободно отменяем завещателем до самой смерти. Ambulatoria est voluntas defunctiusque ad vitae supremum exitum (Ulp. L. 4 D. 34, 4). Договор, ограничивающий свободу завещателя отменять свое завещание, не имеет силы*(600); не имеет силы и односторонний отказ завещателя в самом завещании от этой свободы (clausula derogatoria*(601).

IV. Условиями совершения завещания являются: 1) способный к совершению этого акта завещатель, 2) соблюдение установленной законом формы завещания, 3) помещение в завещании надлежащего назначения наследника. Первым условием мы займемся в § 6, второму посвящен будет § 7, третьему - §§ 8, 9 и 10.

§ 6. Testamenti factio activa

I. Не всякое правоспособное лицо является способным совершать завещание. Способность совершать завещание поэтому считается особым юридическим свойством субъекта прав и, как таковая, получает название testamenti factio activa*(602). Наоборот, testamenti factio passiva есть способность быть назначенным в завещании наследником, а testamenti factio вообще есть способность каким бы то ни было образом участвовать в завещании, в качестве завещателя, свидетеля или одаренного лица*(603).

II. Завещатель должен непременно иметь testamenti factio activa в момент совершения завещания*(604). В момент смерти он может ее уже не иметь; утрата test. f. аctiva вредит лишь тогда, когда она наступает в силу capitis deminutio (см. ниже § 11, II, b, 1).

III. Следующие лица не имеют testamenti factio activa: 1) Перегрины; они могут совершать завещания лишь по праву своей civitas, если это право знает завещания*(605). 2) Подвластные дети могут совершать завещания лишь о peculium castrense и quasi castrense*(606), но не о bona adventicia*(607). 3) Не могут совершать завещаний рабы*(608). 4) Некоторые лица в наказание лишены способности делать завещания, напр., лица, осужденные за пасквиль (Общ. ч. § 24 п.6), вероотступники и некоторые еретики*(609). 5) Impuberes*(610), furiosi*(611), prodigi*(612) не могут совершать завещания даже при участии опекуна или попечителя. Напротив, minores XXV annis могут совершать завещания, не нуждаясь даже в consensus curatoris. 6) Глухонемые от природы лишены testamenti factio activa*(613); не могут совершать завещания также вообще лица, которые по природным недостаткам неспособны выразить свою волю в требуемой законом форме (напр., немые не могут совершать устного завещания*(614).

IV. Завещатель не должен сомневаться в наличности у него testamenti factio activa: всякое сомнение об этом в момент совершения завещания делает завещание ничтожным*(615).