2.2.Характеристика судебного процесса по правилам рассмотрения споров в судах общего права.

В системе общего права судебные решения и нормы основываются на прецеденте. Вместе с тем все дела некоторым образом отличаются от рассмотренных ранее дел. Поэтому при подготовке решения по конкретному делу судья должен, в большей или меньшей степени, принимать во внимание такие соображения и принципы, которые не нашли отражения в предшествующих делах. Более того, когда суд обязан впервые вынести решение в какой-то области права, то есть решением по делу оставить в этой области “первый отпечаток” (“a case of a first impression”), приемлемые прецеденты, как правило, отсутствуют. Отсюда возникает вопрос: что является изначальным источником норм общего права и какова природа судебной процедуры, применяемой судом общего права при вынесении решений? В разное время ответы на этот вопрос звучали по-разному.

В соответствии с современной доктриной мы знаем, что именно судьи вносят элемент творчества в систему общего права. Судьи “творят” нормы общего права на основе собственного понимания надлежащего публичного порядка. Однако не во все времена существовала такая доктрина. В XVIII - XIX веках многие правоведы считали, что нормы общего права существуют независимо от деятельности человека. По мнению сэра Уильяма Блэкстоуна, судья был не более чем “оракулом права”. В этой роли судья не творил право. Право уже существовало “само по себе”. Судьи лишь обнаруживали и обнародовали его. Установленные ранее прецедент был не нормой права, а всего лишь “свидетельством существующей применимой нормы права”. Судьи только “провозглашали истинное общее право”. Если в случае отмены ранее вынесенного решения-прецедента, отмечает Блэкстоун, “выясняется, что прежнее решение было явно абсурдным или несправедливым, то объявляется, что не норма права была плохой, а что решение не было нормой права”. Таким образом, отменяя действующий прецедент, суд просто “признавал факт изменения общего права” или объявлял, что предыдущий прецедент “демонстрировал неверное понимание содержания нормы общего права”.

Теория “обнаружения” существующего права в значительной мере подкреплялась изрядной дозой формализма. Главный постулат гласил: если суд обнаружил применимые прецеденты, и эти прецеденты верны, то правильное рассмотрение дела обеспечивается надлежащим изменением “научных” методов логического анализа и аргументации, закрепленной в указанных прецедентах. Эти идеи развивал Кристофер Лэнгделл, внедривший в 1870 году “метод анализа прецедента” в курс обучения в Гарвардской школе права, которую впоследствии и возглавил в качестве декана. (сноска 6 - Несмотря на то, что метод формализма Лэнгделла в настоящее время некоторым ученым представляется сомнительным, его прецедентный метод продолжает применяться в юридическом образовании.)

Судья Оливер Уенделл Холмс-младший приложил немало усилий, чтобы изменить концепцию “обнаружения” общего права. Он высмеивал эту концепцию, воспринимавшую общее право как “радеющую обо всем вездесущностью” (сноска 7 - Решение Верховного суда США по делу Southern Pacific Co. v. Jensen, 244 U.S 205, 222 (1917) (особое мнение судьи О.У. Холмса)) или антисептическим продуктом логики. Но тем не менее каким целям не служил бы миф об “обнаружении” норм общего права и формалистичность этой правовой системы, они придали лигитимность процессу судебного правотворчества. Когда судья обнаруживает норму права или использует научный метод при ее применении или расширяет установленные нормой права границы, его решения объективны и продиктованы “правом”, а не собственными политическими установками.

Кроме того, закат доктрины выявляемых норм общего права и формализма оказал значительное влияние на современных судей. Во-первых, судьи стали более щепетильно относиться к своим правотворческим функциям и очень неохотно высказываются по этой теме. И в публичных аудиториях, и в своих мнениях по делам они стараются подчеркнуть свою роль в качестве толкователей права и затушевать функции творцов права. Судьи все чаще неохотно пользуются нормотворческими полномочиями даже в тех областях, которые являются традиционной сферой действия общего права.

Сдержанное отношение судей к своим нормотворческим полномочиям явно просматривается во многих современных судебных решениях, принятых в сфере действия общего права. Судебные решения нередко начинаются с дискуссии о том, вправе ли данный суд вносить изменения в норму общего права или же это исключительное право законодателя.

Еще одним свидетельством влияния идей “правового реализма” на нормотворчество в области общего права является открытость и откровенность мнений членов суда, устанавливающих новый прецедент. Не пытаясь завуалировать конкретные политические соображения пространными обсуждениями действующих прецедентов, авторы современных судебных решений, устанавливающих новые нормы общего права, как правило, публично признают свой выбор и обосновывают новую норму права аргументами, стоящими на соображениях государственной политики. Обращаясь к делу Hoffman v. Jones, можно сказать, что мнение большинства судей по этому делу демонстрирует открытость и непредвзятость, поскольку решение принималось с учетом исторических, социологических, экономических и философских факторов.