Лекция 9
Конституция США – произведение в большей мере искусственное, в отличие от конституции Британии Если мы посмотрим на писанные конституции всех современных государств, мы увидим: все они искусственные. В этом и заключается причина их слабости, потому что если они искусственно созданы, они не отражают в полной мере потребности общества. Во всех практически конституциях мы видим система обуздывания произвола властвующих настолько сознательно ослаблена. Процедура импичмента настолько затруднена, что ее просто невозможно осуществить, как по нашей конституции. Судьба президента зависит от лиц, которых он сам назначает (КС и ВС) и такими условиями обставляется процедура, что ее просто невозможно выполнить. Еще одна слабость современных конституций: их легко изменить. Правящая группировка легко может любую конституцию отменить. Во Франции с 1799 по 1875 год было принято 8 конституций. Что это означает? То, что документ, называемый конституцией, не выполнял своего главного значения – установить некую незыблемую основу правопорядка. Если мы с этой точки зрения посмотрим на конституцию США, мы должны признать, что основатели США пошли по среднему пути: они не отказались полностью от неписанной конституции, сделали текст конституции очень кратким – всего к слов. Очевидно, многие проблемы просто в этом тексте не решались. Они заложили скорее корень государственного строя, а на государство они смотрели как на организм, который растет, развивается. В 18 веке господствовал взгляд, согласно которому государство не строится, а вырастает. Перед реформаторами, которые стремятся создать новое государство, стоит задача не построить все государство целиком, а заложить его основу, но правильную основу, и сама государственность вырастет. Французы смотрели на гос-во как на здание, поэтому они потерпели крах, а отцы-основатели – нет, они смотрели на гос-во как на развивающееся государство. Поэтому конституция США, с одной стороны, искусственное создание, так как корень кто-то сажал, а с другой стороны это больше работа садовника, а не строителя. То есть, корень был заложен, но дальнейшее развитие конституции предоставлялось самому обществу. Очевидно, что важно было посадить правильный корень.
Эта работа была проделана при обсуждении и разработке проекта конституции. Если посмотреть переписку отцов-основателей, трактаты, статьи, то мы можем увидеть, что они опирались на истор. опыт, они искусственно создавали корень, но с учетом истор. опыта.
Мэдисон высказывал мысль, что государство должно быть республикой (только Гамильтон говорил про монархию, и то, это был пожизненный Президент, так как не было монархической традиции и королевской династии). Монархия – форма государства, которая помогает избежать острых столкновений в борьбе за власть, так как верховная гос власть устойчива, определяется наследованием трона, и монарх стоит над всеми политическими группировками. Если строить республику, она оказывается жертвой политических амбиций, ареной для политической борьбы.
Мэдисон это понимал. Он, опираясь на опыт Рима, говорил, что еще никто не создавал республику на такой большой территории. Опыт Рима показывает, что, если территория государства увеличивается, республика вырождается в диктатуру, а затем в монархическую власть, республика возможна только на маленькой территории , где все друг друга знают (он понимал республику как воплощения народовластия, где власть действительно принадлежит всем, а не группе). Он говорил, что такой строй оказывается неустойчивым, так как республика становится жертвой борьбы за власть, кроме того, если большая территория и большое население, то небольшая группа властвующих может монополизировать власть, так как только небольшое по численности население легко организовать. Только маленькая группа населения может самоорганизоваться, чтобы противостоять власти, большое количество населения превращается в массу, не способную противостоять власти, имеющей в распоряжении армию, полицию. Мэдисон говорил, что надо организовать республику таким образом в условиях, когда народ неспособен ограничивать сам по себе пороки властвующих, чтобы властвующие сами себя ограничивали (это идея самоограничения свойственна российскому самодержавию, где большое влияние уделялось воспитанию будущего царя). Но Мэдисон имеет в виду такую организацию верховной гос власти, где она делится на корпорации, которые друг друга сдерживают.
В основу конституции США был положен проект, которые полностью разработал Мэдисон, но об этом никто не знал, узнали только тогда, когда он вошел в зал славы. Он высказал мысль, которая имела огромное значение в будущем. Фракции, которые есть в обществе, разрывают друг друга и общество, но при этом фракции – «кислород для огня свободы», именно деление правящего слоя на фракции позволяет сдерживать свои пороки, они сдерживают различные слои правящей верхушки. Он считал, что это есть один из способов контроля за различными группировками в правящем слое. И мы это видим.
В США правящий слой быстро разделился на партии, при этом была партия федералистов и демократически-республиканская партия. Представителем партии федералистов, сторонников сильной центральной власти, выступал первый президент, Джордж Вашингтон, выступал второй президент, Джон Адамс. Но в 1800 году Адамс потерпел поражение и уступил Томасу Джефферсону, а он был лидером демократическо-либеральной партии. Федералистская партия потерпела поражение и распалась, четверть века доминировала демократически-республиканская, но и она распалась на демократическую (воплощала идею Джефферсона о сильной власти субъектов и слабой центральной власти) и республиканская. Так замысел Мэдисона, который он высказал в 1787 и в 10 статье в федералисте, отчасти воплотился в жизнь.
Но этого было мало, чтобы заложить устойчивый госстрой. Была разработана система принципов, которая стала фундаментом этой американской конституции. Первый принцип – принцип народовластия. Принцип народовластия выражен в преамбуле конституции (народ США (который тогда отсутствовал) мыслится создателем конституции, а конституция наделяет властвующие органы полномочиями. Источник власти – народ). Не просто провозглашается, что народ США создает союз. Провозглашаются цели союза народа. Самое главное – содействовать всеобщему благоденствию и закрепить блага свободы за нами и потомством нашим. Фактически принцип народовластия уже содержит в себе истоки Билля о правах. За 5 дней до принятия конституции разгорится спор: а нужно ли включать в нее права? Один из депутатов скажет: а зачем, если конституция и есть Билль о правах? Он сошлется как раз на то, что в преамбуле как раз и содержится цель государства – установить права и свободы.
Принцип народовластия не предполагал установления демократии. В Американском варианте республика не равно демократия, и принцип народовластия не отождествлялся с демократией. Демократия как власть народа воспринималась основателями как вредное явление (как Сократ считал, что толпа ремесленников не может управлять государством). Основатели считали также: если народ берет власть, это предполагает разрушение всего строя и наступление анархии. Демократия понималась как такое состояние, где народ может непосредственно осуществлять власть, но тут мы не видим ни плебисцитов, ни референдумов (как во французской конституции 1793, во Франции демократия = народовластие, поэтому законы по этой конституции не могли быть приняты законодательным корпусом, они должны были быть приняты на местах местными законодательными собраниями, а приниматься референдумом, плебисцитом). Отцы-основатели считали, что демократия пагубна для государства, управлять государством должны управлять специально подготовленные люди. Мы видим тут действительно республиканский строй .Республика понимается как цель государства – стремиться к общему благу. Не предполагается механизмов, позволяющих народу осуществлять власть и даже высказывать свое мнение.
Поскольку народ не мыслится в качестве силы, которая может непосредственно проявлять свою власть, народ является только источником власти, но ее не осуществляет, не мыслится в качестве силы, способной обуздывать пороки властвующих, вводится принцип разделения властей и сдержек и противовесов. Принцип разделения властей – предохранительный механизм, не позволяющий захватить власть в государстве одной группировке. Тут отцы-основатели решали сложный вопрос, в первую очередь Мэдисон решал, как понимать разделение властей. Решили, то существование обособленных властей невозможно для государства, поэтому принцип разделения властей - распределение властных полномочий между различными органами.
Этот принцип нигде специально не провозглашается. Его выражает структура конституции (1 ст – законодательная, 2 – исполнительная, 3 – судебная), она специально нигде не закреплена. Такая странная структура конституции (где статьи – в нашем понимании разделы, а разделы – статьи), выражено тем, что постарались создать такую структуру конституции, которая бы уже воплощала в себе разделение властей. Разделение властей – не просто распределение властных полномочий между органами, но и основание для создания системы сдержек и противовесов между различными правящими группировками (Томсинов это подчеркивает), и принцип разделения властей заложил для них основу. В систему сдержек и противовесов входит и принцип федерализма. Отцы-основатели прекрасно понимали, что за каждым государственным органом стоит определенная группировка. Например, борьба короля и парламента в Англии – не борьба органов, а борьба группировок. Также и здесь. Мы видим, как организован этот принцип сдержек и противовесов.
Первая сдержка – разделение конгресса на 2 палаты (бикамерализм), хотя предпосылок для создания 2 палаты, как в Англии, не было. Некоторые предлагали воссоздать палату лордов с какими-либо наследственными титулами, но от этой идеи отказались. Почему возникла 2 палата? Иногда появление второй палаты связывают с тем, что необходимо было утвердить федеративное устройство, и представительство в центральной власти должны иметь не только граждане, но и субъекты федерации. Да, там, где существует федерация, должен быть двухпалатный парламент. Был заложен еще один смысл, который хорошо видно по нормам формирования палат. Палата представителей формируется путем голосования населения. Очевидно, что должно было быть точно определено количество членов в палате представителей. За основу был взят принцип численности населения, независимо от того, где они проживают. 1 представитель от 30к населения, получалось так, что некоторые штаты имели в палате больше представителей. Возрастало население, и количество депутатов увеличивалось. А в конституции было предусмотрено, что в палате представителей будет только 65 депутатов. А всего, если посмотреть на население САШ, это 1 миллион 900 к.
Сенаторов избирал не народ, а легислатуры, по 2 кандидатуры. Изначально было предусмотрено, что, во-первых, разного возраста люди (25 лет для ПП и 30 для сената). Срок полномочий палаты представителей 2 года, а сенаторов 6. Но сенаторы были поделены на 3 группы, каждые 2 года 1/3 сенаторов менялась (по жребию). Получалась ситуация, в которой состав сената по своим идеологическим пристрастиям всегда отличался от палаты представителей, потому что они не в одно время избирались, а в разное, и сенат постоянно обновлялся. Вот этот бикамерализм был призван создать некий динамизм в самом составе этих палат. И это оправдалось. Мы часто видим что в США если президент принадлежал одной партии, то большинство сената принадлежало к другой. Сами Американцы часто голосовали за представителя той партии, из которой не входит президент, что поддержать личностный механизм сдержек и противовесов, основанный на мировоззрении людей.
Если посмотреть на полномочия конгресса, тут тоже система сдержек и противовесов. Полномочия четко определены, предполагалось, что они должны были носить исключительный характер. Невозможно было наделить конгресс неопределенными полномочиями, так как возникали бы противоречия между конгрессом и легислатурами штатов. Определили, что конгресс обладает прежде всего финансовыми полномочиями (взимать налоги, пошлины, кредиты брать, чеканить монету), учреждать нижестоящие суды, объявлять войну, заключать мирные договоры и тд. Они носят исчерпывающий характер (8 разд 1 ст), предполагалось, что остальные полномочия осуществляют легислатуры штатов. Так решалась важная проблема.
Посмотрим на президента. Он мог издавать указы, его законодательные полномочия имели очень широкое значение (90% законов его указы). Когда шли разговоры о юридической модели президентской власти, были опасения, что президент может узурпировать власть на срок своей жизни, были дискуссии, как это предотвратить. Эта дискуссия очень подействовала на Вашингтона. Когда он был избран первым президентом 4 февраля 1789 года, его инаугурация была назначена на 4 марта, но ее отложили на 30 апреля, так как было невозможно добраться до Филадельфии. Он должен был произнести речь, представил речь и дал ее почитать Мэдисону. Он прочитал 70 написанных от руки страниц и сказал: это не иннаугурационная речь, это речь преступника, который произносит последнее слово перед приговором, оправдывается в своем деянии. Вашингтон составил речь таким образом, что это были скорее оправдания, почему он согласился вдруг выдвинуть свою кандидатуру на пост президента, согласился занять этот пост. Мэдисон переписал речь Вашингтона. Это говорит о том, что накал страстей при обсуждении полномочий президентской власти был высоким и на президента смотрели скорее как на врага республики. Поэтому попытались максимально ограничить власть президента.
Как она сдерживается? Не было установлено, что максимум 2 срока, но это было негласным правилом, его нарушил Рузвельт. Нарушение этого негласного правила он оправдывал тем, что была война, а потому негоже было менять руководителя государства. Потом Рузвельта по-видимому убили. Приняли поправку, ограничивающую полномочия президента 2 сроками. Президент мог занимать должность не более 10 лет, если он становится президентом, когда занимает должность вице-президента. Сами отцы-основатели не позаботились о том, чтобы ограничить срок полномочий президента, но видимо договорились, что не больше 2 сроков подряд, так как все это правило выполняли.
Если мы посмотрим на сами выборы президента, они очень сложные. Сейчас есть мнения, что от такого архаизма надо отказываться. Президента избирает не население, его избирала коллегия выборщиков, а население, несмотря на то, что в бюллетенях стоит имя кандидата в президенты, избирает коллегию выборщиков. Был установлен порядок, согласно которому легислатуры штатов формируют коллегию выборщиков в количестве тех депутатов, которых они выдвигают в ПП и в сенат, которые собираются после голосования и принимают решение о том, кто станет президентом. Одновременно избирался президент и вице-президент, но выборщики голосовали только президента. Они подавали 2 голоса и согласно первому варианту, тому варианту выборов, который был изначально заложен в конституцию, Вице-президентом был человек, которое занимал 2 место. Эта конструкция предполагала, что вице-президентом может стать человек, принадлежащий к другой группировке нежели президент. Решили, что такой расклад тоже будет сдержкой. Но уже само избрание коллегии выборщиков – система сдержек и противовесов. Она имело право не голосовать за того, кто получил больше голосов среди населения, они не были связаны мнением избирателей. Их избрали, предполагая, что они проголосуют за Адамса, а они могли проголосовать за Джефферсона. Так и было потом. Они проголосовали за Джефферсона и Аарона Берра, который в 1800 году стал президентом. Так просто получилось в 1800 году, что президент и вице-президент принадлежали к одной республиканско-демократической партии, но в дальнейшем это могло измениться.
Чтобы это не допустить, в 1804 году приняли 12 поправку. Она изменила порядок избрания президента и вице-президента. И теперь президент и вице-президент шли вместе и, как правило, от одной правящей группировки. Решили, что, если они будут принадлежать к разным группировкам, это создает дополнительный механизм сдержек, но одновременно создает опасность раскола.
Власть президента сдерживалась четким указанием в конституции его полномочий. Высшие должностные лица назначались президентом, нос согласия сената. Это важный элемент системы сдержек и противовесов. Еще более серьезной сдержкой была процедура импичмента, которая в какой-то мере была заимствована из Английской конституции. Но там она применялась в отношении высших должностных лиц государства, но не главы государства. В данном случае хотя название сохранили, надо понимать, что изменился смысл этой процедуры. В Английской конституции процедура импичмента – это уголовное преследование, в американской – способ отстранения президента от власти (разд 4 ст 2).
Президент, Вице-президент и все гражданские должностные лица Соединенных Штатов могут быть отстранены от должности по импичменту за государственную измену, взяточничество либо за другие серьезные преступления и правонарушения.
Эта формулировка нуждается в толковании. Во-первых, здесь говориться, что импичмент – это процедура отстранения от должности несмотря на то, что основанием отстранения от должности является преступление, импичмент – не наказание, это просто отстранение от должности. Само уголовное преследование будет уже в обычном порядке по суду.
Кто подлежит процедуре импичмента? Понятно, что президент и вице-президент. И «все гражданские должностные лица». С современной точки зрения она кажется бессмысленной. Зачем отстранять от должности гражданских должностных лиц, которые назначаются единолично президентом, если они могут быть отстранены от должности без всякой дорогостоящей процедуры? Здесь сама формулировка вводит в заблуждение. Здесь говорится не о всех должностных лицах. А обо всех гражданских должностных лицах. Под гражданскими должностными лицами тогда понимались только лица, избранные гражданским обществом, те, которые заняли свою должность по избранию и не могут быть отстранены от должности простым распоряжением начальника. То есть очень мало должностных лиц подлежало отрешению по процедуре импичмента.
Импичмент применяется за «серьезные преступления». Что такое серьёзные преступления? Это термин только конституции, не уголовного законодательства, так как там говорится о разновидностях преступлений. А что значит серьезные преступления? Для этого надо посмотреть реальные случаи импичмента. Это, например, 1974 год, когда под угрозой импичмента в отставку ушел Никсон. А что он сделал? С его ведома были установлены подслушивающие устройства в штаб-квартире соперничающей партии во время выборов. Клинтона хотели отстранить за то, что он под присягой сказал ложь, а не за супружескую измену (под присягой заявил, что у него не было никаких отношений с секретаршей). Серьезным нарушением была сочтена ложь под присягой. Можно сделать вывод, что в конституции была введена формулировка «серьезные преступления», чтобы отстранять от должности человека, который своими поступками позорит должность президента. То есть, он не совершил тяжких преступлений, но его поступки не достойны человека, занимающего должность.
Если мы обратимся к верховному суду, мы видим, что тут было правило, что судьи (и ВС, и нижестоящих) занимают свою должность пожизненно, пока ведут себя хорошо. Создается опасность, что они будут злоупотреблять властью, но при этом их деятельность обставлена большим количеством рамок, и этими рамками является прежде всего конституция, так как она – верховное право страны. Судьи в своей деятельности должны руководствоваться конституцией. В дальнейшем полномочия ВС проявились еще и по отношению к конституции, он приобрёл право конституционного надзора, оно было четко выражено в решении ВС по делу Марбери против Мэдисона.
Если мы говорим о конституции США, надо иметь в виду, что текст – только основа конституция. Там есть много подразумеваемых положений, то есть элементы неписанной конституции. Конституция не регулировала многие аспекты. Например, не было прописано полномочие Верховного суда осуществлять конституционный надзор. А как оно появилось? В 1800 году состоялись выборы президента, в выборах участвовал и Адамс, и Джефферсон. Адамс проиграл выборы, и должен бы 4 марта 1801 года покинуть пост. Но, понимая, что должность переходит в руки человека, который был противником сильной центральной власти, Адамс решил создать дополнительные преграды для ослабления центральной власти. Такой преградой, прежде всего, могли быть суды. По настоянию Адамса Конгресс принял акт о судоустройстве, который уменьшил численность ВС с 6 до 5 человек и создал новые окружные и мировые суды. Нужно было произвести назначение на 42 должности мировых судей. Этот акт был принят сенатом буквально за день истечения полномочий Адамса, но он успел назначить судей. Этот приказы поступили госсекретарю Дж. Маршаллу, у него тоже был последний день полномочий, 5 марта он заступал на пост председателя ВС. Маршал успел подготовить патенты всем судьям, кроме 4-х, поэтому эти патенты должен был утвердить новый гос. Секретарь, то есть Джеймс Мэдисон. Но он отказался это делать, и Джефферсон его поддержал, так как сказали, что все судьи были назначены по политическим мотивам. Трое не назначенных отказались протестовать, а Мербери решил, что может принудить Мэдисона выдать ему патент. Он подал Против Мэдисона иск в ВС на основании приказа мадамус. Этот приказ предполагал протест против действий должностного лица и предполагал в случае положительного решения по приказу обязанность должностного лица выполнить то действие, от которого он отказывается.
В чем возникла проблема? Конституция США предусматривала исчерпывающий перечень полномочий ВС. И ВС по первой инстанции не мог принять к рассмотрению дела по этому приказу. Но по акту о судоустройстве 1801 года полномочия ВС расширялись, и возлагалось рассматривать такие дела по первой инстанции. Вообразите ситуацию: такой иск поступает Маршаллу. Маршалл – ярый сторонник сильной центральной власти и Адамса, противник Джефферсона. Но он понимает, что должен вынести решение в пользу Мербери. Почему? Во-первых, оно основано на законе, только что принятом. Но с другой стороне он понимает, что он открытый сторонник Джона Адамса и именно по его вине Мербери не получил патента на назначение. Он понимает, что если он сразу вынесет решение в пользу Мербери это будет истолковано как потворство собственным политическим интересам. Он не хотел выглядеть человеком пристрастным, поскольку занял пост председателя ВС. Он опасался вынести это решение, поскольку оно могло быть истолковано как выражение его политических пристрастий. Он затеял длительную процедуру рассмотрения этого дела, и решение было вынесено только в феврале 1803 года.
Решение очень любопытное. Когда предлагается к рассмотрению дел, исковое требование выражается в форме вопросов. На какие вопросы должен был ответить суд:
Имел ли право Мербери подать такой иск? Да, имел
Имел ли право он принудить должностное лицо к выполнению своих обязанностей с помощью этого иска? Да, имел
Самый важный вопрос: А имел ли он право подать иск сразу в ВС, а не в нижестоящий суд? Здесь Мербери задумался. Он обратился к новому акту о судоустройстве, обратился к 13 ст акта о судоустройстве 1789 года, так как акт 1801 во многом совпадал с актом 1789. Он обнаружил, что в ст 13 акта 1789 года полномочия ВС вопреки конституции расширяются и на ВС возлагается рассмотрение по 1 инстанции дел на основании приказа Адамус. В данном случае Мербери, подав иск в ВС, поступил правильно. Но Маршалл обратился к конституции и увидел противоречие с нормой конституции, где в перечне полномочий ВС отсутствовало полномочие рассматривать такие дела по первой инстанции. Он отказал Мербери в иске и в обосновании признал ст 13 закона о судоустройстве 1789 года противоречащим конституции, а судьи должны в своих решениях следовать конституции как верховному праву страны и не должны от нее отклоняться.
Полномочия конституционного надзора обычно выводятся из конституции. Маршалл вывел их из сущности судебной деятельности. Суд должен рассматривать дела на основании закона, не может от него отклоняться, а законы должны соответствовать в конституции. Дело Мербери против Мэдисона стало поводом, всего лишь поводом по мнению Маршалла, заявить о том, что законы должны соответствовать конституции и правом признавать законы несоответствующими конституции принадлежит верховному суду.
Обратите внимание на тонкость: ВС нигде не заявил, что он обязан законы, не соответствующие конституции, признавать неконституционными. Почему в конституцию не вошла норма о конституционном надзоре? Конституционный надзор – сфера деятельности ВС, и ВС посчитал, что ему удобнее иметь право признавать законы неконституционными, а не обязанность это делать. Почему? Самый яркий пример – законодательство нового курса. Оно сильно противоречило конституции, когда конфисковалось золото, устанавливались нормы, регулирующие пространство сбыта продукции, ассортимент продукции, суд молчал, принимал эти законы. Только в 36 году, когда экономическое положение стабилизировалось, ВС начал признавать эти законы неконституционными. Например, в 36 года еврейская фирма, которая производила курятину, подала иск, так как на нее наложили штраф за распространение этой курятины за пределами какого-то района Нью-Йорка. Дело дошло до ВС, который признал иск законным на том основании, что закон, по которому был наложен этот штраф, неконституционен. До 55 года таким образом мере поступления исков он признал неконституционными почти все законы нового курса. Почему раньше молчал? Особенность этого принципа конституционного надзора заключается в том, что он спящий. ВС не имеет обязанности признавать закон неконституционным, он имеет право, и реализует это право только тогда, когда поступают иски. Но мы видим, что этот принцип конституционного контроля стал элементом системы сдержек и противовесов. Конгресс любой закон не мог принять.
Каким образом ВС развивал конституцию США? В конституцию был заложен принцип федерализма, это территориальный принцип, не национальный. Этот принцип представляет собой также разделение властных полномочий между центральной правящей группировкой и группировками штатов. В Конституции не предусматривается запрет на выход штатов из союза. Но почему выход все же будет считаться нарушением конституции? В ней установлено, что штаты не могут приобретать элементы самостоятельной государственности, то есть заключать международные договоры, принимать законы, выходящие за рамки их компетенции, содержать постоянную армию. В связи с этим федерализм также является элементом системы сдержек и противовесов, но не для центральной власти, а для штатов. Тем не менее, власти штатов имеют обширные полномочия.
В 1811 году истек срок действия закона о центральном банке, он на 20 лет был принят. В 1816 году был принят новый закон и вновь создан центральный банк, его отделения появились в разных штатах. В том же году отделение ЦБ в штате Мэриленд получило предписание заплатить налог. Они удивились, так как налоги госорганы не платили. Но в этом предписании было заявлено, что создание ЦБ конгрессом противоречит конституции, так как в конституции нет такого полномочия конгресса как создавать ЦБ. Отделение ЦБ подало иск, оспаривая назначение этого налогового сбора, и дело дошло до ВС. В 1819 году решение по делу Маккалох против штата Мэрилэнд вынес ВС, и это решение во многом показывает сущность конституции США. ВС признал, что среди полномочий конгресса действительно нет полномочия создавать ЦБ, но при этом ВС признал, что среди полномочий конгресса есть множество финансовых, которые сами по себе предполагают существование ЦБ. Поэтому ВС признал конституционным закон о ЦБ. Таким образом, полномочие создавать ЦБ в конституции записано не было, но оно подразумевалось. Таких полномочий было достаточно много. Поэтому можно сказать, что конституция была не только писанная, но и неписанная.
Большая проблема возникла при принятии конституции, потому что в тексте отсутствовал раздел о правах и свободах людей. Он решался за 5 дней до принятия конституции 12 сентября 1787 года в конвенте. Почти единогласно депутаты конвента проголосовали за то, чтобы не включать права в конституцию. При ратификации конституции легислатуры выдвинули требование включить Билль о правах в конституцию. Решался вопрос: где должен быть Билль о правах? Надо ли включать его непосредственно в текст конституции или в конец? Было принято решение добавить его в конец конституции. Возникает вопрос: почему сначала конвент отказался включить права в конституцию, а потом согласился?
Почему отказался:
Права и свободы граждан – неотъемлемые права человека, они даны ему от рождения, если предусмотреть их в конституции, то возникнет впечатление, что эти права предоставлены государством, а этого надо было избеждать
Но прав и свобод много. Если возникнет невозможность перечислить их все в конституции, возникнет впечатление, что перечень включенных в конституцию прав является исчерпывающим
Конституция США – и есть билль о правах, так как в преамбуле обозначено, что союз создается в целях обеспечения свобод. Поэтому нет смысла создавать отдельный Билль о правах
Но, в конце концов, возобладала точка зрения, что Билль надо добавить в конституцию в качестве поправок. И даже Мэдисон с этим согласился. Почему?
Было признано необходимым, чтобы перед судьями был четкий перечень прав и свобод. Было признано, что этот Билль о правах будет иметь воспитательное значение и для каждого гражданина создать основу для возможности борьбы с злоупотреблениями со стороны чиновников. Поэтому встал вопрос: как избежать того, чтобы Билль о правах трактовался как исчерпывающий? Решили, что надо специально оговорить, что список прав не исчерпывающий. А что касается впечатления того, что эти права предоставлены государством, то решили, что это можно сделать специальными юридическими формулировками.
Обратите внимание. Билль о правах был принят 15 декабря 1791 года. Нужно обратить внимание на преамбулу. Обратите внимание на 1 статью этого Билля.
Конгресс не должен издавать никакого закона относительно установления религии или запрещающего ее свободное исповедание, или ограничивающего свободу слова или печати; или право народа мирно собираться и обращаться с петицией к правительству для удовлетворения жалоб.
Почему в такой формулировке? Не написано, что гражданам предоставляется свобода вероисповедания, говорится что, конгресс не должен. Такая формулировка и позволяла представить эти права не как дарованные, а как уже существующие. Конгресс не дарует эти права, а обязуется их не нарушать. Вот в чем смысл этой формулировки.
2 ст тоже любопытна. Ее обычно связывают с тем, что она предоставляет право свободно носить оружие. Не так просто с этой статьей
Так как хорошо организованная милиция является необходимой для безопасности свободного государства, право народа хранить и носить оружие не должно нарушаться.
Во-первых, написано не о праве ГРАЖДАН хранить и носить, а НАРОДА. Это разные явления. Во-вторых, не написано, что народ имеет право делать этот при любых условиях, условие дано: так как хорошо организованная милиция… А если милиция исчезла? Если она заменена полицией? Должно автоматически исчезнуть право носить и хранить оружие. Что произошла: милиция исчезла и потеряла смысл первой фразы этой поправки, теперь полиция обеспечивает безопасность государства, и у народа уже нет права хранить и носить оружие. Да, у народа этого права нет, его присвоили себе отдельные граждане. Что произошло на самом деле? Нельзя ли рассматривать эту трансформацию как нарушение конституции? Об этом на следующей лекции…