
- •Билет 1. Периодизация истории древнеегипетского государства. Общественный и государственный строй Древнего Египта на разных этапах его истории.
- •По правителям
- •На эпохи в развитии государственности
- •Современный вариант
- •Общественный строй Раннее царство
- •Старое царство
- •Среднее царство
- •Новое царство
- •Новейшее царство
- •Позднее царство
- •Государственный строй
- •Государственный аппарат
- •Должностные лица цгу
- •Билет №2. Основные черты правовой культуры Древнего Египта. Источники права. Правовое регулирование брачно-семейных и имущественных отношений. Преступления и наказания.
- •Наследственное право
- •Правовые формы земельных отношений:
- •Договорное право Древнего Египта:
- •Билет 3. Возникновение и развитие государств в древней Месопотамии. Особенности общественного и государственного строя Древнего Вавилона.
- •Первые государства в Южном Двуречье.
- •Позднейшая судьба Вавилонского государства
- •Билет № 4. Общая характеристика «Законов Хаммурапи». Правовое положение основных групп населения.
- •Правовое положение населения:
- •Билет № 5. Правовое регулирование брачно-семейных отношений по «Законам Хаммурапи».
- •Приданое и брачный выкуп
- •Отцы и дети
- •Правовое положение приемных детей регулируется статьями 185-194
- •Билет № 6. Правовое регулирование имущественных отношений по «Законам Хаммурапи».
- •Билет № 7. Преступления и наказания в «Законах Хаммурапи. Суд и процесс.
- •Преступления и наказания по законам Хамураппи
- •Суд и судебный процесс законов Хамураппи
- •Билет № 8. Эволюция общественного и государственного строя древней Индии. Государственный строй Империи Маурьев.
- •Билет 9. Развитие источников права и особенности правовой культуры Древней Индии. Общая характеристика «Законов Ману» и Артхашастры Каутильи.
- •Билет № 10. Правовое положение основных групп населения по «Законам Ману» и Артхашастре Каутильи.
- •Билет 11. Правовое регулирование брачно-семейных отношений по «Законам Ману» и Артхашастре Каутильи.
- •Билет № 12. Правовое регулирование имущественных отношений в «Законах Ману» и в Артхашастре Каутильи.
- •Билет № 13. Преступления и наказания в «Законах Ману» и в Артхашастре Каутильи.
- •Формы соучастия по зм и ак
- •Обстоятельства, исключающие виновность деяния (8 глава)
- •Рецидив
- •Виды преступлений
- •Виды штрафов (III.18 ak/12 статья)
- •Формы вины
- •Вынесение наказаний
- •Система преступлений
- •Суд и процесс Дхармашастра
- •Артхашастра (3 книга 1 часть)
- •Билет № 14. Основные этапы истории древнекитайской государственности. Реформы Шан Яна. Циньская и Ханьская империи.
- •Билет 15. Особенности правовой культуры древнего и средневекового Китая. Влияние конфуцианства и легизма на развитие права Древнего Китая.
- •1. Развитие государственности древнего Китая. Госстрой империи Цинь и Хань. 2. Основные черты правовой культуры Древнего Китая
- •Билет №16. Возникновение государства в античном мире. Сущность и особенности эволюции античного полиса.
- •Билет № 18. Тирания Писистрата. Реформы Клисфена и формирование основ афинской демократии.
- •§ 3. Тирания Пизистрата и пизистратидов.
- •§ 4. Реформы Клисфена
- •2. Демократизация государственного строя Афин в V в. До н. Э.
- •Билет № 20. Особенности общественного и государственного строя Спарты.
- •Реформы Клисфена:
- •Государственный строй и право спарты
- •§ 1. Образование Спартанского государства
- •Основные черты права Спарты.
- •Билет № 21. Общественный и государственный строй Рима в царский период. Реформы Сервия Туллия.
- •§ 9. Так называемая реформа Сервия Туллия и падение царской власти
- •Билет 22. Общественный и государственный строй Рима в период Республики.
- •Общественный строй
- •§ 12. I. Народное собрание
- •§ 13. II. Сенат
- •III. Магистратура § 14. Общая система магистратур
- •Билет № 23. Реформы Октавиана Августа. Развитие общественного и государственного строя Древнего Рима в период принципата.
- •Глава III период принципата Государственное устройство и управление
- •31. Население
- •Билет № 24. Реформы Диоклетиана и Константина. Развитие общественного и государственного строя Древнего Рима в период домината.
- •Билет № 25. Основные черты римского права древнейшего периода. Институты вещного и обязательственного права по Законам Двенадцати Таблиц.
- •§2. Этапы развития юриспруденции в Древнем Риме. Римская юриспруденция древнейшего периода.
- •Сущность Римского права.
- •Билет № 26. Преступления и наказания, суд и судебный процесс в Законах Двенадцати Таблиц.
- •Билет № 27. Основные черты римского права классического периода. Источники права. Институции Гая.
- •§3. Основные черты римской классической юриспруденции,
- •Билет № 28. Правовой статус физических лиц по Институциям Гая и Дигестам Юстиниана.
- •Институции гая и дигесты юстиниана
- •Билет № 29. Институты брачно-семейного и наследственного права по Институциям Гая и Дигестам Юстиниана.
- •Билет № 30. Институты вещного права в Институциях Гая и Дигестах Юстиниана.
- •Понятие владения
- •Публицианов иск
- •Билет № 31. Институты обязательственного права в Институциях Гая и Дигестах Юстиниана.
- •Билет № 32. Эволюция римского права в постклассический период. Источники права. Систематизация римского права при императоре Юстиниане.
- •Билет № 33. Эволюция государственного и общественного строя Византии.
- •Билет № 34. Эволюция источников византийского права. Эклога как памятник византийского права.
- •Билет № 35. Правовое регулирование брачно-семейных отношений в Эклоге.
- •Билет № 36. Правовое регулирование имущественных отношений в Эклоге.
- •Билет № 37. Преступления и наказания в Эклоге.
- •Городское право
- •Установления городских советов и цехов книга ремесел и торговли города парижа
- •Статуты университетов
- •Билет № 39. Возникновение и развитие государства у франков. Империя Карла Великого.
- •Билет № 40. Источники права франков. Общая характеристика Салической правды. Правовое положение основных групп населения по Салической правде
- •Салическая правда
- •Правовое положение
- •XXXII. О связывании свободных
- •Билет № 41. Правовое регулирование имущественных отношений по Салической правде. Институт «аффатомии».
- •Билет № 42. Преступления и наказания в Салической правде. Суд и судебный процесс в Салической правде.
- •Билет 43. Государственный строй Франции в X–XIII веках. Развитие королевского аппарата управления. Реформы королей Филиппа II (Августа) и Людовика IX (Святого).
- •Билет № 44. Государственный строй Франции в XIV–XVI веков. Возникновение Генеральных штатов. Великий Мартовский ордонанс 1357 года.
- •Билет 45. Государственный строй Франции в XVII–XVIII веках. Понятие и сущность абсолютной монархии. Реформы Ришелье и Людовика XIV.
- •Билет № 46. Основные черты права средневековой Франции. Источники права. «Кутюмы Бовези» Филиппа де Реми де Бомануара. Систематизация королевского законодательства во второй половине XVII века.
- •Кутюмы бовези
- •Билет № 47. Имущественные отношения в «Кутюмах Бовези». Институт «сейзины». Преступления и наказания.
- •Глава 32 о захвате сейзины, о силе и т. Д.
- •Билет № 48. Нормандское завоевание и его воздействие на развитие государственного строя Англии. Реформы Вильгельма I (Завоевателя).
- •Билет 49. Английское государство в XII веке. Реформы английского короля Генриха II. Королевские приказы (writs).
- •Билет № 50. Великая Хартия Вольностей 1215 года: история создания, закрепление «вольностей» основных сословий английского общества.
- •Великая хартия вольностей
- •Билет № 51. Статьи Великой хартии Вольностей 1215 года, повлиявшие на конституционное развитие Английского государства и принципы королевского правосудия.
- •Билет №52. Возникновение парламента в Англии. Государственный строй английской сословно-представительной монархии. Королевская власть и парламент в XIV – первой половине XV века.
- •Ординансы и статуты в средневековом праве Англии
- •Билет № 54, 55. Формирование common law, права справедливости (law of equity) и статутного права. Правовое регулирование имущественных отношений в средневековой Англии.
- •Билет 56. Преступления и наказания в средневековой Англии. Классификация преступлений. Понятие государственной измены (high treason) и «малой измены» (petty treason).
- •Билет № 57. Раннефеодальная монархия в Германии. Возникновение Священной Римской империи.
- •Билет № 58. Особенности сословно-представительной монархии в средневековой Германии. Золотая Булла 1356 года.
- •(А) “золотая булла”
- •Глава II Об избрании римского короля
- •Глава XI
- •Билет № 59. Особенности абсолютной монархии в Германии.
- •Билет № 60. Источники права в средневековой Германии.
- •Билет 61. Правовой статус основных групп населения и правовое регулирование имущественных отношений по «Саксонскому зерцалу».
- •Билет № 62. Преступление и наказание, суд и процесс по «Саксонскому зерцалу».
- •Юридическая природа светского суда
- •Билет 63. Уголовное и уголовно-процессуальное уложение Карла V (Каролина) 1532 года. Институты уголовного права в «Каролине».
- •Билет № 64. Основные принципы и стадии инквизиционного процесса по Каролине 1532 года.
- •Каролина
Билет № 54, 55. Формирование common law, права справедливости (law of equity) и статутного права. Правовое регулирование имущественных отношений в средневековой Англии.
Источник: Лекции В.А. Томсинова.
Что значат все эти понятия? Нам кажется, что все эти понятия легко объяснить и перевести. Сложился миф, даже в юридической литературе – я, например, с удивлением прочитал, что прецедент является источником права, а common lawсчитается прецедентным правом. Не учитывается несколько обстоятельств.
Common law и право справедливости, и статутное право – развивающиеся явления. И эти термины в различные эпохи английской истории обозначали разные явления.
Common law, конечно, можно перевести как общее право. Но дело в том, что в Англии в Среднее века было Jus commune – общеевропейское общее право – как же его тогда отличить? В чем отличие? Jus commune выражало общность основных юридических категорий, общность для всех правовых систем.Common lawформировалось изначально как право территориальное, в отличие от персонального права jus feodale. Когда в Англии началось формирование common law? Не с Нормандского завоевания. Нормандское завоевание ничего не изменило в правовой культуре Англии. Настоящие перемены начались только в 12-м веке, с эпохи правления Генриха I. Он ввел должность юстициария, постарался свои королевские приказы сделать инструментом контроля за правосудием.
Генрих II много сделал для усиления публично-правовых элементов в юридической конструкции своей власти. Он не смог выйти за пределы феодализма, он должен был мириться с сеньориальными судами, с крупными магнатами, с баронами, он вместе с ними и законодательствовал, принимал ассизы. Тем не менее в его распоряжении был очень важный инструмент для усиления власти, который он использовал в полной мере – судебная функция – все-таки король мыслился как арбитр, как высший судья. Он использовал ее, но не ликвидируя сеньориальные суды, как пишется в литературе – он просто параллельно им создал систему королевского правосудия. До Генриха I никаких попыток не было предпринято для создания механизма для осуществления королевского правосудия. Король считался верховным судьей, но не было процедур, механизмов для осуществления этой функции, а вот Генрих I впервые использовал королевские приказы, для того чтобы как бы дать судьям свои указания для разрешения важных дел.
А Генрих II использовал это в полной мере. Его Кларендонская ассиза (1166) – знаменовала собой первый пункт в становлении common law– не дошла до нас в полной мере, только в пересказе. Главный смысл этой ассизы заключался в предотвращении самоуправства в земельных отношениях – во время правления Стефана многие земельные угодья были захвачены более сильными феодалами, более слабые пытались их вернуть, в том числе на поле боя – и Генрих II, чтобы пресечь это, установил правило, выраженное в Кларендонской ассизе. По Кларендонской ассизе возвращать отныне захваченные земли только с помощью королевского суда, с помощью судебного решения; поединки как способ разрешения земельных споров – запрещались. Была создана процедура для судебного решения таких споров. Королевские судьи приезжали на места в ответ на петицию, поданную королю с просьбой разрешить спор, призывали к себе наиболее авторитетных 12 местных рыцарей, знатоков местных обычаев– это коллегия получила название большой ассизы, или jury –у нас неверно считают, что современный суд присяжных ведет свое начало от этой ассизы; этот суд конечно называется судом присяжных, но присяжные эти существовали и раньше, а Генрихом II jury был признан в качестве института королевского правосудия. Они решали вопрос не вины, они давали сведения о действующих обычаях в той или иной местности – и королевские суды опирались на эти обычаи и выносили решения вместе с коллегией местных рыцарей. Потому что решение должно быть авторитетным, должно быть признано местным сообществом. Вот так началась реформа Генриха II, которая привела к формированию особой системы права – common law. Естественно, мы видим, что судьи приезжали на места, но не просто так по собственному велению, а на основании королевских приказов. В середине 60-х гг. после издания Кларендонской Ассизы начинает формироваться система королевских приказов:
– Ассиза о новом захвате (assize of novel dis seisin). Запрещалось забирать захваченную землю силой, надо было обратиться в суд, эта ассиза как раз описывала процедуру разрешения спора, приказ о разрешении спора, обращенный к шерифу. Шериф должен был обеспечить деятельность королевских судей по разрешению спора о захваченной земле.
– Ассиза о мертвом предке (assize of mortd' ancestor).На основании этого приказа подтверждались правомочия держателя на владение землей путем предоставления им документов или свидетельств о том, что он получил землю от предка, то есть родителей, дяди или тёти, которые держали эту землю на законных основаниях. Таким образом, он автоматически считался законным держателем.
– Приказ о вводе в держание (writ of entry). На основании этого приказа рассматривался вопрос о том, каким образом было приобретено держание, какие процедуры при этом были соблюдены;
– Приказ о праве (writ of right).В случае возникновения спора по поводу какого-либо земельного участка между двумя феодалами решался вопрос не о том, кто имеет абсолютные права на владения землей, а тот, кто имеет лучшие права. Они могут оба иметь права с юридическими дефектами, но вот у кого они лучше – меньше дефектов – тот и побеждал в этом споре.
– Позднее возникнет приказ – приказ о долге (writ of debt) – уже возникнут процедуры, позволяющие защитить какие-то договоры, обязательственные отношения.
Постепенно эта система приказов начнет формализоваться. Число обращений в королевские суды начнет увеличиваться, при этом сеньориальные суды тоже разрешали споры. Но если сеньориальный суд выносил неугодное сторонам, или одной стороне решение – нужно было обратиться в королевский суд. Решение королевского суда доминировало над решением сеньориального суда. Королевские суды предложили более дешевую, более быструю процедуру решения споров, поэтому они, конечно, побеждали в соревновании с сеньориальными судами. Королевские судьи, которые приезжали на места, они как бы были части королевской курии. Постепенно из курии стали выделяться коллегии, которые рассматривали определенные категории дел. – Суд общих тяжб. (Court of common pleas).Коллегия, которая рассматривала только категорию гражданских споров.
– Суд королевской скамьи (Court of King's Bench). Коллегия, которая рассматривала уголовные дела и вообще все дела, затрагивавшие интересы королевской власти. Это не означает, что король заседал в этом суде.
– Суд казначейства (Court of Exchequer).Финансовые дела и дела по налоговым спорам. Возник суд казначейства где-то, оформился в 70-е гг. 12-го века – это видно по трактату «Диалог о казначействе», который был издан в 1179-м году. Уже существовал суд казначейства.
Суд королевской скамьи и суд общих тяжб оформились в конце 12-го века. В 13-м веке уже возникло правило, по которому заседать в этих суда могли только люди, имевшие юридическое образование, окончившие университеты или получившие образование в судейских общинах, которые возникнут позднее. Одновременно судебной инстанцией становился Лорд-канцлер – глава канцелярии. Пока, даже в 13-м веке он не выступал в качестве самостоятельного суда. В 13-м веке проходит резкое увеличение кол-ва королевских приказов и одновременно их формализация. Это означало, что спор, который не подпадал под какой-либо королевский приказ, не получал защиты в суде. Особенно эта практика – практика отказа в разрешении споров – была распространенной в конце 13-го – начале 14-го века. В этом случае стороны обращаются непосредственно к королю, через его канцелярию. Видимо, количество этих обращений в первой половине 14-го века и к середине 14-го века лорд-канцлер действует как настоящий судья, и формируется то, что впоследствии назовут правом справедливости.
Право справедливости. Развею еще один миф. Это не совокупность норм, которая опирается на мораль. Equity – совсем не право справедливости. Право справедливости существовало в Риме, а в Англии нет. Дело в том, что разрешении спора по common law тоже предполагалось опора на какие-то моральные принципы. К примеру, нельзя было получить преимущество, совершив преступление – это же моральный принцип, и в то же время юридический. Дело в том, что многие споры, которые не подпадали ни под один королевский приказ, разрешались не в common law, а в канцелярии королевской. Разрешались они скорее на основании принципа здравомыслия. К примеру, рыцарь отправлялся в крестовый поход, оставлял имение свое соседу, чтобы он имел управлял и доходы выплачивал семье. Лет через пять возвращался, обнаруживал, что имение держит сын рыцаря, которого он оставил. Тот говорит, что он получил это имение от отца и возвращать не хочет. По common law рыцарь это дело проигрывал, потому что тот получил это имение от родителя, ни у кого не отнял. И тогда обращались к праву справедливости (law of equity) – канцлер в данном случае принимал во внимание, что имение было передано на доверии, что имение нужно было возвратить. Опросом соседей, свидетелей достигалось решение, которое более соответствовало конкретной ситуации. Как его оценить – справедливое или нет? Об этом даже не задумывались. Но сложилось название Суда канцлера как канцлерский суд, который вершит дела по праву справедливости.
Но в данном случае речь идет только о тех принципах, которые являются справедливыми не по своему содержанию, а они являются справедливыми, потому что они применяются канцлерским судом. Это те нормы, которые входят в сферу деятельности канцлерского суда – это и есть право справедливости (узкое значение). В 13-м веке одновременно формируется Статутное право и появляется термин Статут. Первый раз он используется для обозначения акта в 1236-м году. Прежде акты, издаваемые королем вместе с магнатами, назывался по-разному: конституциями, ассизами. Термин ассиза, таким образом, имел три значения в 13-м веке.
1) Королевский приказ (чаще всего обозначал именно королевский приказ)
2) Коллегия рыцарей, которая помогала разрешать спор – jury
3) Законодательный акт, исходящий от короля и магнатов
В 13-м веке утверждается еще одно название – provision(провизия)– утверждается еще один термин для обозначения законодательного акта. Особенно активно ведет государственную деятельность Эдуард I, издает множество различных статутов, они называются чаще всего по месту принятия.
Три Вестминстерских статута наиболее важные:
1275 – первый огромный Вестминстерский статут, охватывал целую совокупность законов. За время отсутствие Эдуарда I, за время пока Генрих II был в старости и слаб здоровьем и практически не контролировал процессы, происходившие в королевстве – конечно, воцарилась анархия. Первый Вестминстерский статут был призван эту анархию преодолеть, установить некий порядок. В этом статуте, к примеру, упоминалась ассиза о новом захвате – говорилось, что возвращение захваченной земли на основании судебного решения королевских судов допустимо только в том случае, если захват произошел после первой поездки Генриха III во Францию, а она состоялась в 1242-м году. Устанавливался срок давности для подачи исков о возвращении захваченной земли.
1285 – второй Вестминстерский статут. Он фактически привязывал феодальные повинности к держанию. Был издан в ответ на распространившуюся практику продажи королевскими держателями своей земли без передачи повинностей в пользу короля.Получалось, что тот, кто лишился земли, – на этом основании не нес повинности в пользу короля: не приходил к нему по вызову на военную службу, не давал ему денег в казну. И тот, кто приобретал эту землю, считал, что повинности он нести не должен. Второй Вестминстерский статут фактически восстанавливал феодализацию взаимоотношений короля и его держателя. Теперь вместе с передачей земли одновременно передавались и повинности в пользу короля.
1290 – Третий Вестминстерский статут вводил так называемое условное дарение – например, дарение под условием – допустим, родить наследника – родители дарили землю своему сыну под условием, что тот родит наследника. Если не родит наследника, дарение объявлялось недействительным – так называемое условное дарение
Первый статут был написан на латыни, второй и третий – на старофранцузском.
Common lawформировалось, так же как и римское право, изначально как право процессуальная; римское право тоже было в основном процессуальным правом, это методика разрешения споров. Возьмите термин contract(римское право) – нам кажется, что это категория материального права, ничего подобного – это категория процессуального права – контрактом является договор, защищаемый иском, проистекающий от иска. Применительно к Риму можно говорить не о правосудии, а об искосудии – и точно так же применительно к Англии. Традиция common lawпредполагает именно искосудие – из иска проистекают права, а не наоборот.
Очень рано стали вестись записи судебных решений в Англии. Но поначалу они велись в так называемых свитках тяжб – где-то с 90-х годов 12-го века. Очень краткие записи, которые не дают полного представления о деле, и не содержат даже мотивировочной части.В конце 13-го века появляются так называемые ежегодники, они уже содержат аргументацию, объяснение, на каком основании вынесено решение, они уже излагают обстоятельства дела.
Судейские отчеты получают расцвет в 16-м веке. У меня сложилось впечатление, что они появились сначала в качестве учебных пособий для судейских общин – просто преподаватели этих судейских общин, судьи, обобщали практику и показывали своим молодым коллегам, как нужно рассматривать те или иные дела. Наиболее интересные судейские отчеты составил Эдвард Кук – знаменитый судья, председатель суда Королевской скамьи правления Якова I.
Common law в Средние века прецедентным правом не было. Принцип прецедента (stare decisis – «стоять на решенном») предполагает знание судебной практики, но откуда они могли знать чужую судебную практику, если записей полноценных не велось. Какие-то случаи записывались, всеобъемлющей записи не было, в этом смысле материалом common law были королевские приказы, а потом где-то с конца 15-го века – иски, формулы исков заменят королевские приказы. Не прецедент был средневековым материалом common law. Позднее, в 18-м веке прецедент станет материалом common law.В данном случае он будет скорее свидетельством о праве, нежели выражением самого права. Надо отметить, что common law во многом формировалось как обычай. В конце 16-го – начале 17-го века правоведы английские в своих трактатах будут описывать common law как обычное право; это не нужно понимать буквально – они тем самым показывали, что common law обладает свойствами обычая. Оно, конечно, не является обычным правом, оно формировалось в судебной практике в основном. Common lawфактически не создавал никакой орган, ни парламент не создавал, common lawразвивалось постепенно, как традиция, поэтому приобрел определенную независимость от королевской власти; короли подчинялись common law. Уже в трактате Брэктона «Об обычаях и законах Англии», изданного где-то в середине 1250-х гг. – мы видим, в преамбуле проводится мысль о том, что короли подчиняются common law. Это мысль выражает господство права в своем подлинном смысле, потому что подчиняться носители верховной власти могут только тем правовым нормам, которые они сами не создали.
Во Франции тоже говорили о господстве права, но под господством права понималось больше использование права как инструмента политики. Неслучайно во второй половине 16-го века с появлением государства как публично-правовой корпорации возникнет потребность уже в выделении каких-то правовых ценностей, придании им конституционного характера, возникнет понятие конституции – фундаментальных законов – под этой конституцией и под фундаментальными законами будет пониматься именно common law, правовые принципы common law. Common lawдействительно приобрело в процессе исторического развития где-то в период абсолютной монархии конституционное значение – но не в том смысле, что оно ограничивало произвол королевской власти непосредственными предписаниями – нет; оно создавало для подданных такое автономное пространство жизнедеятельности, в которое короли вмешиваться не могли. Common lawфактически содержало правовые нормы, определявшие статус подданных, правовое положение имущества, и эти правовые нормы не могли быть отменены королями, и в этом смысле совокупность в большей мере частно-правовых норм – эта совокупность частно-правовых принципов имело конституционное значение и выполняло роль основы британской конституции. Я об этом написал в книге «Юридические аспекты английской революции», особенно в 1-2 главах. Там есть параграф «common law как основа британской конституции».
Процессуальный характер common lawсоздавал много трудностей для судей, судьи не знали о судебном опыте своих коллег. И этот пробел во многом восполняли трактаты. С традицией common lawсвязана традиция трактатов. Трактаты в common law играли совершенно другую роль, они не были научными произведениями в нашем смысле, хотя и назывались трактатами.
1) Первый из известных нам трактатов – «Диалог о казначействе» (1179)
2) Второй трактат юстициария Генриха II Ранульфа Гленвилля– «О законах и обычаях в Англии» (1187-1189-е гг. – последние два года правления Генриха II)
3) Трактат Брэктона «О законах и обычаях в Англии» (1255 г.).
Эти трактаты содержат описание королевских приказов, описание судебной практики. Играют роль как бы информирующую судей о судебной практике, информативную роль.
4) В конце 13-го века появятся другие трактаты, которые точно так же содержат изложение принципов common law и в то же время судебную практику. 15-й век – Трактат Томаса Литтлтона «О держании», который посвящен основному институту common law.
5) Потом появятся трактаты Джона Фортескью «Похвала законам Англии»и «Об абсолютной и ординарной прерогативе королевской власти» – его по-разному переводят, но по содержанию это именно трактат об прерогативах короля.
6) Потом появятся трактаты Джон Селдена, Эдварда Кука, это уже конец 16-го – начало 17-го века.
7) Трактаты Френсиса Бэкона о common law.Был юристом, канцлером, осужден был в 1621-м году за взяточничество, но в историю он вошел как крупнейший английский философ. Если посмотреть 7-й том полного собрания сочинений – увидим, что он был выдающимся правоведом.
Если говорить об институтах common law, то это, конечно, в первую очередь институт держания. Уже в 13-м веке сложились следующие виды держания.
estate – обозначал объем держания
– in fee simple. Наследование всем, по любой линии
– in fee tail. Наследование только по прямой линии
– for life. Пожизненное держание
tenure– условия держания
(может быть рыцарским держанием, на условиях рыцарской службы; на условиях обработки земли или передачи денежной суммы для найма людей для обработки земли; держание на условиях содержания местного церковного прихода).
Оба термина переводятся как держание. Два термина estate и tenure – переводятся одинаково в нашем словаре как «держание», но на самом обозначают разное.
Термин «fee»означает наследственное держание
Ownership – имел только король, ownership означает скорее политическую категорию – король одновременно как бы хозяин всей государственной территории. Все остальные держатели от короля. Здесь нет принципа «вассал моего вассала не мой вассал». Правда, есть те, кто держали не от короля, а от крупных сеньоров, но статус их был одинаковый: они все несли повинности в пользу короля. Любое держание в принципе было пожизненным. Что означало in fee simple?
in fee simple– право держателя передать по наследству любому, кто хочет, но тот не сразу вступал в держание, он должен был заплатить рельеф королю в размере годового дохода со своего имения и принести клятву верности королю – оммаж. Это условия всех держателей.
Вопрос из зала: какие права на вещи выделялись в английском праве?
Держание – было основным правом на вещи, на землю. А обычные вещи, движимые – property – право частной собственности. Особенность Англии в том, что функцию права собственности выполняло держание. Держатель мог продать землю, другое дело, что он передавал права на земельный участок вместе со своими повинностями.
Договорное право формируется в качестве неотъемлемой части вещного права по одной простой причине: договор мыслится в качестве обмена материальными ценностями, но не в качестве обмена обещаниями, как он стал мыслится в конце 18-го века. Что значит обмен материальными ценностями? 1438 – был заключен договор владельца коров с перевозчиком – несколько лодок перевозчика утонуло и коровы утонули. Возник спор, который был отражен в ежегодниках. И требовал владелец коров возместить все убытки за неисполнение договора. Суд рассудил, что он может претендовать только на возмещение в размере стоимости утонувших коров. Мы видим, что договор мыслился в качестве обмена материальными ценностями, но не в качестве обмена обещаниями. За нарушение обещания ничего не полагалось.
Действительно имеющими юридическую силу считались – deed – договоры за печатью – фактически удостоверили принятые на себя обязательства и права сторон.
Когда гражданский оборот стал более интенсивным, в конце 15-го века суды стали признавать юридическую силу и за договорами, не скрепленными королевской печатью – т.н. informal contracts – суды стали обращать внимание на действия сторон. Печать – это свидетельство о том, что стороны приняли на себя обязательства. Суды рассудили, что свидетельствами такого рода может быть не только печать королевская, но и действия сторон. Стороны могут совершать действия, которые будут свидетельствовать о том, что они приняли на себя какие-то обязательства. Совокупность этих действий получила название consideration.А процедура по выяснению этих действий получила название «О принятом на себя» [английское слово неразличимо] – процедура о принятых на себя обязательствах. Эта процедура была использована для того, чтобы придать юридическую силу неформальным контрактам.
В рамках статутного права уже в 14-м веке появляется новая разновидность законодательного акта – Ординанс (во Франции – Ордонанс). Появляется Ординанс тогда, когда в парламенте сформировалось четко три вида корпораций. Вообще парламент в Англии с политической точки зрения делился на палату Лордов и палату Общин. А с юридической точки зрения он делился на 4 estates: commons, лорды духовные, лорды светские и король (стали выделять 4 estatesв 16-м веке) Термин estateозначал не только держание, но еще и корпорацию. Король мыслился частью парламента. Парламент – не представительный орган и не законодательный; это орган верховной государственной власти, включающий себя и короля; осуществляет не только законодательную функцию, но и судебную и функцию исполнительной власти (в Парламент входит в Палату Лордов весь Тайный Совет; с 1572 – в Тайный Совет стали входить лорды-наместники – главы местных органов власти). Парламент соединил в себе и представителей от населения, и правительство центральное, и правительство местное, он стал консолидирующим органом, еще и короля в себя включил.
Естественно, что в 14-м веке, когда появилось это разделение, уже стали думать о том, что акты, издаваемые парламентом и одобряемые королем (король их не подписывал, а просто устно одобрял; акты, как правило, зачитывались ему в последний день сессии). Эти акты иногда могли приниматься не всемиestate. В отношении церкви, например, лорды духовные не голосовали как правило. И такие акты получили название Ординансов – их юридическая сила уступает юридической силе Статутов. Статуты– акты, принятые всеми estate.
Уже в 14-м веке появился термин bill. Его иногда в литературе привязывают к термину булла – латинскому термину – который использовался для обозначения законодательных актов в Германии. Языком common lawбыл старофранцузский язык. Я посмотрел в словарях слово, близкое к этому термину – lebellis – письменный акт – больше всего подходит к термину bill (bill, очевидно, из этого термина, это сокращенное lebellis).В середине 15-го века изменился порядок принятия Статутов. До этого Статуты обычно издавались для разрешения каких-то проблем. Поэтому те люди, которые сталкивались с какими-то проблемами, писали петицию, подавали ее в Палату Общин. Петиция принималась палатой общин, принималась палатой лордов и шла к королю. Чаще всего король тексту петиции придавал статус Статута.
Уже в 14-м веке произошло разделение Статутов на статуты vetus – принятые королем и magnum concilium или собранием магнатов (это в основном статуты 13-го века). А Статуты принятые по процедуре петиции – с участием парламента, палаты Общин, палаты Лордов– получили название новых статутов, их сила была наивысшей, с 14-го века стал вестись список статутов – и на первое место в этом списке уже в 1272-м году (при составлении первого такого списка)была поставлена Magna Carta Libertatum – ВХВ. Ей было придано качество самого главного статута и одновременно качество неотъемлемой части common law. Какое соотношение имели статуты и common law? На этот вопрос ответил Эдвард Кук. Им рассматривалось дело, в котором вскрылись противоречия между common law и статутом, и Кук заявил: в случае возникновение противоречий между common law и статутом, превалирует common law. Common law было придано конституционное значение.
В середине 15-го века стали подавать не петиции, а стали как бы создавать проекты статутов. И вот эти проекты получили название биллей – печатный как бы акт. Билль проходил через палату общин и палату Лордов и поступал королю в последний день сессии парламента. В принципе та же процедура, что и у петиций. Но дело в том, что петициям было придано значение парламентских актов, которые сообщают королю о злоупотреблениях – получили значение жалоб настоящих.
Основная лекциям по common lawбудет в следующем семестре. По настоящемуcommon lawсформировался только в 18-м веке благодаря деятельности выдающихся судей.
Common law – самый сложный вопрос, так как вокруг этого являения много мифов. Описывают неправильно, пытаются посмотреть на него через призму современного права. У нас так определяется право. Это наше убогое право, наш узкий взгляд.
Что это?
Термин непереводим. Общее право? Юс коммуне – цивильное право, то есть право, возникшее на основе изучения римских правовых текстов. Юс коммуне – содержало универсальные категории, общие для всех культур. Смысл вложен – общее для ВСЕХ НЕПРАВИЛЬНО. ОБЩЕЕ ДЛЯ ВСЕХ НЕ В ПЛАНЕ ПРОСТРАНСТВА, А СОДЕРЖИТ В РАЗНЫХ ПЛАНАХ ДЛЯ РАЗНЫХ СТРАН СВОЕГО РОДА ТЕОРИЯ ПРАВА.
КОММОН ЛОВ ПОЯВЛЯЕТСЯ ВО ВТОРОЙ ПОЛОВИНЕ 12 ВЕКА В 1189 ГОДУ. Диалог палаты казначейства, говорится о коммон лов английского королевства. Не вкладывается смысл общего для ВСЕГО английского королевства, так как в Англии не могло быть общего права для всех территорий – у всех разные правовые системы. Королевство раздваивается на королевство – суд для еврейских ростовщиков, суд адмиралтейства, опирается на нормы юс коммуне. Рассматривает споры за пределами Англии, рассматривает споры по завещаниям моряков, по их бракам. Часто моряки выходили замуж не англичанок. Лондонский суд банкротства – десятки судов, каждый суд опирается на свою системы принципов – КАКОЕ ОБЩЕЕ ПРАВО В СРЕДНИЕ ВЕКА?????
Общее право для средних веков – не характерно. Королевское законодательство Людовик 14 кодифицирует только процессуальное право, так как он судья и арбитр, материальное право – не может изменять. По записи обычаи модифицируются.
Коммон лов – происхождение этого права. Оно возникло в общинах, общинное право. Палата общин, так как палата избирается общинами. Коммон лов – общинное право, понятно почему – земельные споры рассматриваются в земельных судах. Нортгептонская ассиза, судья приехжали на места, они опирались на право, действующее в общинах. Община – социально-территориальная единица. Общины – графства – жюри из 12 рыцарей, они давали сведения об обычном праве в данной местности. На основе права местного фиксировались в ежегодниках более подробно описывались эти мотивировки. Но на самом деле сам по себе судебные решения не играли решающую роль до 14 веков, а играли роль королевский приказы. Трактат ГЛЭНВИЛЛА, он состоит из королевских приказов. Для каждого случая королевский приказ, распоряжение шерифу и процедура их разрешения. Право собственности принадлежит 3 лицу, но он не подает обращения королю. АВАНТЮРИСТ обнаружил, что его ПС нарушено. Спор между 2 людьми, которые не являются собственниками. Никто не может выиграть. Передача земли настоящему собственнику. Но приказ о праве предусматривает, что нужно рассмотреть, кто имеет лучшие права – интересная ситуация, делалась, чтобы избежать конфликтов. Ассиза о новом захвате – в ней это требование 12 рыцарей и на основе их свидетельских показаний, решить, принадлежит ли этот участок кому-либо, по ассизе о новом захвате он возвращался на основании нового решения. Приказ о долге. Под долгом понимали переход имущества от одного к другому на время (аренда, наем – дебт). Спор по поводу соглашения – приказ о соглашении. Огромное количество приказов, установлено правило, что ни один спор, если он не подпадает под приказ, не может быть разрешен в королевском суде. Состав коммон лов – приказы короля. Английское право становится прецедентным к концу средневековья, когда фиксируется мотивировка – 15 век, когда появляются репортс. Полная запись судебных решений появляется после издания статута о создании комиссии о записи решений – 1865 году. Не имеет отношения все представления о прецедентном праве коммон лов, хотя старинные судебные решения учитывались. Стремление создать единообразие толкования судебной практики.
Юридические аспекты английской революции – пример коммон лов. 4 судебных решения, что в случае задержания приказ хабеас корпус не применяется. Но 4 есть, которые предполагают действие этого приказа – нет ОДНООБРАЗИЯ И ЕДИНООБРАЗИЯ, КАКОЕ ПРЕЦЕДЕНТНОЕ ПРАВО.
Оно было общинным, а не прецедентным. Приобретало характер правовой традиции.
Правовое содержание не содержало много чего, изменялось в угоду принципам, нормативка статутов устаревала, но их содержание не было применима к конкретным обстоятельствам. ВХВ – основополагающий статут, но если посмотрим на содержание, то мы не увидим действующих норм. Нет ни одной статьи актуальной, так как 800 лет назад другие категории населения. Для стиля юридического мышления характерно придания первостепенного значения идеями, а не нормам – идея общего компромисса, все идеи сопоставляются. ВХВ содержит массу идей в своих нормах, которые не устаревают. Идея о том, что лишить свободного можно только по закону страны. Как развивались институты имущественных и уголовных отраслей – идеи играли превалирующее значение.
Юридическая база – отношения по поводу земли. Кажется, что главное вещное право – право собственности. В англии во времена В1 по его инициативе – вся земля принадлежит на ПС королю, но это ПС носит публичный характер. Это частно-правовая категория совпадает с публично-правовой категорией. ОСТАЛЬНЫЕ – ТОЛЬКО ВЛАДЕЛЬЦЫ. Развитие именно института держания:
Estate – объем полномочий держателя
In fee simple можно передавать держание любому по завещанию или по закону. ФИ – наследуемое держание.
In fee tail – только детям по примой линии
For life – пожизненное
До 1925 года, не откажутся от системы, но создадут абсолютное вещное право.
Tenure – условие держание (сукаж, рыцарская служба)
Socage - сокаж – деревянный плуг, у нас соха – держание на основе переработки земли, сначала условие потом деньги.
Freehold - на основе коммон лов, общеанглийский.
Copyhold – в каждом графстве свой, по местным обычаям.
(Нарисовано В.А. Томсиновым на консультации у групп 102, 106 и 107 27.12.2019)
Траст возникнет в 18 веке, uses – пользование с вещно-правовым характером. В средневековой англии можно передать держание на условии того, что пользователь держит землю от имени того, от кого он получил, платит за это определенную выгоду. ТОТ кто получил – бенефициар, может как совпадать, а может и нет. Рыцарь уходит в поход, рыцарь передает право пользование соседу на условии отдачи части дохода в пользу семьи.
Церковь пользовалась этим всем. Больше, чем по Глостерскому статуту – ограничил церковь имуществом для обеспечения религиозного культа. 1536 – ГЕНРИХ 8 принимает статут о uses. Бенефициар – статус держателя. Церковь сосредоточила много земли через подставных лиц, генрих 8 конфискует эту землю. Благодаря статуту возник институт юсес, приравнялся к держанию, если пользователь в данном случае оформил отношения на постоянной основе за пользование землей. В словарях переводится одинаково, но все РАЗНОЕ. Правовое регулирование договорных отношений – контракт – договор займа и к/п.
Дебт – на самом деле употребляется для обозначения всех случаев передачи имущества, заклада, когда имущество передается в пользование и само собой долг. Дело в том, что все институты трактуются не в качестве институтов договорного права, а в терминах вещного права. Соглашение имеет силу, если его можно доказать. Главное доказательство – королевская печаль. Соглашения + печать - deed – только у него юридическая сила.
Другие – неформальные контракты. Перемена – усиление ТДО, спор по поводу неоформленного соглашения. Суды вплоть до 15 века отказывали принимать иски по разрешению неформальных контрактов. Если не скреплено, то не имеет юридической силы. Суды пришли при рассмотрении дел. В трактате мы встречаем терминASSUMEPSITCONSIDERATION. Судьи стали смотреть на неформальный контракт: королевская печать удостоверяет, что стороны приняли обязательства друг перед другом. Судьи задумались, если королевская печать имеет такое значение, не может ли ее заменить свидетельство другого рода – МОЖЕТ БЫТЬ ПОВЕДЕНИЕ СТОРОН, НЕФОРМАЛЬНЫЕ КОНТРАКТЫ НАЧАЛИ РАССМАТРИВАТЬСЯ ПРИ КОНКЛЮДЕТНЫХ ДЕЙСТВИЙ СТОРОН. КОНСИДЕРЕЙШН НАЧАЛИ ИМЕТЬ ЮРИДИЧЕСКУЮ СИЛУ, ПРОЦЕДУР ПРИНЯТИЯ НА СЕБЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ. Вот стиль мышления коммон лов, а как же раньше, когда многие соглашения не имели силы, как добиться исполнения обязательств. Было невозможно, но можно возложить ответственность, если неисполнение контракта несло ущерб. Криминальный характер неисполнения договора – уголовное дело. Дело с лодками и коровами. Коровы погибли, иск о возмещении ущерба. Не в качестве нарушения соглашения, а в качестве треспас – возмещались реальные убытки, а не убытки в будущем.
Common Law в юридической конструкции государственного строя Англии первых десятилетий XVII века.
Государственный строй Англии начала XVII века, как правило, определяется в исторической литературе в качестве «абсолютной монархии» или «абсолютизма». Революция 1640–1660 годов изображается при этом как выступление английской буржуазии и примкнувшей к ней части обуржуазившегося дворянства (джентри) против феодальной абсолютной монархии, а общий смысл изменений в английском государственном строе, произошедших на протяжении XVII столетия, видится в переходе от «абсолютной монархии» к монархии «конституционной». «До 1640 года формой правления в Англии, — утверждает во втором томе своей книги «Право и революция» американский историк Гарольд Берман, — была абсолютная монархия, в которой король правил с помощью своего совета и иногда, в случае когда созывал его, с помощью своего парламента… После 1689 года формой правления была конституционная монархия, в которой парламент собирался постоянно и был высшим органом, хотя король и его совет сохраняли, с согласия парламента существенную власть, особенно относительно иностранных дел и заморских колоний». Подобный взгляд на политическую систему, установившуюся в Англии после «славной революции» 1688 года, проводится и в книге «Свобода, порядок и правосудие» историка Джеймса МакКлеллана. По его словам, «принятая система была в действительности ограниченной или конституционной монархией».
На мой взгляд, историки, считающие главным стержнем эволюции английской государственности на протяжении XVII века переход от строя абсолютной монархии к системе монархии конституционной, не обращают должного внимания на юридическую конструкцию государственного строя, существовавшего в Англии в начале XVII века. Данная конструкция не была простой фикцией, лишенной реального политического содержания. В ее правовых формах закреплялась и отражалась действовавшая на практике система институтов государственной власти, совокупность присущих им властных полномочий. Именно поэтому юридическая конструкция государственного строя Англии являлась предметом острых дискуссий между противоборствовавшими политическими группировками. Взаимная борьба этих группировок была во многом схваткой правоведов, фехтованием статьями законодательных актов и юридическими прецедентами. Каждая из конфликтующих сторон искала в сфере права опору своим политическим притязаниям и средства обуздания притязаний своего противника.
Вместе с тем понятие конституции нередко употребляется для обозначения совокупности правовых норм, устанавливающих рамки деятельности органов государственной власти и охраняющих права и свободы граждан, также в том случае, когда они не выражаются в едином документе и не имеют высшей юридической силы по отношению к другим правовым нормам. Так, в современной Великобритании конституционные установления не кодифицированы, не сведены в единый текст или серию документов, тем не менее считается, что и в этой стране есть конституция. По словам Эрика Барендта, британская конституция представляет собой «конституцию, укорененную в общем праве, в том смысле, что ее фундаментальные принципы, такие как принципы парламентского верховенства и господства права, выражены в судебных решениях (judicial decisions). Подобно решениям (rulings) судов по контракту и причинению вреда, эти решения (decisions) не изложены в кодексе». Кроме того данная конституция является «гибкой в том смысле, что отсутствует строгое различие между обыкновенным и конституционным законодательством; статуты, имеющие дело с конституционными вопросами, не подчинены какой-либо специальной процедуре внесения поправок и могут быть в принципе легко отменены словесным выражением». Юридические основы британского конституционализма», что «при отсутствии высшего «конституционного» права, провозглашенного в писаной конституции и почитаемого в качестве источника уникального юридического авторитета, принцип господства права служит в Британии формой конституции. Именно в этом основном смысле Британия обладает конституцией, коренящейся в общем праве: идеи и ценности которой, составляющие принцип господства права, отражены и воплощены в обыкновенном общем праве».
Для обозначения юридической конструкции государственного строя английские политические деятели первых десятилетий XVII столетия использовали различные термины и словосочетания. Так, спикер Палаты Общин в своей парламентской речи, произнесенной в присутствии короля Якова I 7 июля 1604 года, говорил о «законах, посредством которых Ковчег этого Правительства когда-либо направлялся». По его словам, существует три вида таких законов: «во-первых, Общее право, основанное или выведенное из Божественного Права, Права Разума и Естественного Права, являющихся неизменными; во-вторых, позитивное право, основанное, изменяемое и переделываемое с помощью и через посредство случаев и течения времен; в-третьих, обычаи и обыкновения, соблюдаемые и признаваемые опытом времени, при отсутствии знания их истоков».
Однако, в большинстве случаев юридическая конструкция государственного строя Англии обозначалась терминами «constitution» или «fundamental laws (основные законы)». Правовед и парламентарий Дж. Уайтлок (James Whitelocke, 1570–1632), выступая 2 июля 1610 года в Палате Общин при обсуждении вопроса о праве короля устанавливать таможенные пошлины (impositions) без согласия парламента, заявлял, что подобные действия его величества «противоречат естественному порядку и конституции политики этого королевства, которая представляет собой Jus publicum regni (публичное право королевства); и тем самым ниспровергают основной закон королевства и ведут к созданию новой формы государства и правления» (курсив мой. — В. Т.).
Понятия конституции и основных законов часто использовались в парламентских речах, в политических и правовых документах периода революции 1640–1660 годов. Так, лорд Фолькленд говорил в своем выступлении на заседании Палаты Общин 7 декабря 1640 года о том, что «конституция этого государства установила, или скорее пыталась установить для нас, гарантии сохранности нашего имущества и сохранности тех законов, которые должны охранять нас и наше имущество, посредством назначения для нас судей, постоянных и верных присяге в такой степени, что не может быть никакого гнета».
В представленных 25 ноября 1640 года в Палату Лордов «Статьях Общин…», в которых формулировалось обвинение графа Страффорда в государственной измене, отмечалось, что он «предательски предпринял попытку ниспровергнуть Основные Законы и Правление Королевств Англии и Ирландии и ввести вместо него произвольное, тираническое и противозаконное Правление» (курсив мой. — В. Т.).
О попытке «ниспровергнуть основные Законы и Правительство Королевства Англии» шла речь и в статьях по обвинению в государственной измене, выдвинутому королем Карлом I против вождей парламентской оппозиции 3/10 января 1641/1642 года.
Употребляя понятия «конституция» или «основной закон королевства», английские правоведы и парламентарии первых десятилетий XVII века, как правило, не давали им определения. При этом смысловое значение этих понятий не вызывало среди них каких-либо споров. Иначе и не могло быть — под терминами «constitution» и «fundamental law» английские политические деятели подразумевали не какую-либо конкретную совокупность правовых норм, но общее право (common law) Англии в целом.
Именно общее право считал главным юридическим фундаментом своей власти король Яков I. Выступая 21 марта 1610 года на заседании обеих палат английского парламента, его величество говорил о том, что хотя «своим Королевством он не обязан ни какой избранной власти и не зависит от одобрения народа», тем не менее «закон возложил Корону на его голову, и он является Королем на основании общего права страны». Принципы общего права составляли юридическую основу властных полномочий и английского парламента. «Власть и полномочия парламента проистекают из общего права, а не общее право — от парламента. И поэтому общее право обладает большим влиянием и силой, чем парламент». Идея об общем праве как фундаменте, на котором строилась организация и деятельность английского парламента проводилась также авторитетным правоведом Эдуардом Куком (Edward Coke, 1552–1634). В предисловии к девятой части своих «Reports», напечатанных в 1613 году, он — в то время Главный судья Суда Общих Тяжб — отмечал, что парламент, выступающий в качестве высшего суда Английского королевства, «является частью структуры, установленной нормами общего права, и в некоторых случаях действует законным образом согласно обыкновенному порядку общего права». В решении по делу доктора Томаса Бонхэма (Thomas Bonham), рассмотренном в 1610 году, Эдуард Кук заявил: «Наши книги показывают, что во многих судебных делах Общее Право превалирует над Актами Парламента и иногда заставляет признать их недействительными: так как в случае, когда Акт Парламента противоречит выраженным в Общем праве субъективному праву и разуму, или несовместим с ними, или его невозможно исполнить, Общее право превалирует над ним и такой Акт должен быть признан недействительным».
Взгляд на общее право как на юридический фундамент государственного строя был связан с доминировавшим среди английских правоведов и политических деятелей начала XVII века представлением о нем как совокупности норм, основанных на разуме (reason). При этом в качестве основы общего права ими предполагался не природный, а искусственный разум.
Идею о том, что общее право Англии базируется именно на искусственном разуме, проводил, в частности, правовед Джон Доддеридж (John Dodderidge, 1555–1628). «Эффективным основанием норм, мотивов и аксиом, — писал он в своей книге «Английский юрист», — является свет естественного разума, испытанного и просеянного дискуссией и аргументацией. И отсюда оказывается, что право (как это было объявлено прежде) называется разумом; не тем разумом, который каждый человек носит в себе, но искусственным разумом; таким разумом, который посредством ума, обучения и долговременной практики становится искусным в делах людей…».
Из приведенных слов видно, что с точки зрения Дж. Доддериджа искусственный разум (а значит и общее право) таился в разуме естественном, откуда он извлекался в результате теоретической и практической работы профессиональных юристов. В свою очередь, истоки естественного разума Дж. Доддеридж усматривал в законах природы и в общих обычаях Английского королевства.
Данную трактовку он, возможно, заимствовал из произведения английского барристера Кристофера Сэнт-Германа (Christopher Saint-German, около 1460–1540) «Доктор и студент, или Диалоги между доктором теологии и студентом, изучающим право Англии», которое было написано в 1518 году. В нем говорилось, в частности, что «первое основание права Англии составляет право разума», которое существует как «в этом королевстве, так и во всех других королевствах». Под разумом в данном случае понимался именно естественный разум, неизменный и связанный с законами природы. К. Сэнт-Герман выделял в праве разума две степени: «право разума первичного (the law of reason primary)», устанавливавшее основополагающие нормы человеческого общества (запреты на убийство, лжесвидетельство, обман, нарушение мира и т. п.), и «право разума вторичного (the law of reason secondary)», которое, в свою очередь, делил на «право вторичного разума общее» и «партикулярное». По словам К. Сэнт-Германа, «право разума вторичного общее основывается и происходит из общего права, или общего обычая собственности», поскольку «право собственности обыкновенно охраняется во всех странах», «право вторичного разума партикулярное составляет право, которое происходит от различных общих и партикулярных обычаев и от различных правил поведения и статутов, предписанных в этом королевстве».
С искусственным разумом связывал общее право Англии и правовед Э. Кук. В первой части своих «Институтов», опубликованной впервые в 1608 году, он писал о том, что «разум есть жизнь права, более того, общее право само по себе есть не что иное, как разум, добытый долгим изучением, наблюдением и опытом, а не естественным разумом каждого человека, так как nemo nascitur artifex (никто не рождается ремесленником). Этот правовой разум est summa ratio (является высшим разумом). И поэтому, если весь разум, рассеянный по многим различным головам, соединить воедино, разве не может он создать такое право, как право Англии, так как посредством длинной череды столетий он был улучшен и усовершенствован множеством авторитетных и ученых людей, и через долговременный опыт достиг такого совершенства для управления этим королевством, что этим можно справедливо подтвердить старинное правило «Neminem oportet esse sapientiorem legibus»: «Ни один человек не способен (своим собственным частным разумом) быть умнее, чем право, которое есть совершенство разума».
По мнению Э. Кука, присущий общему праву искусственный разум не мог воплощаться в парламентских актах, поскольку парламент является органом, представляющим лишь поколения, живущие в то время, когда он собирается. Исходя из этого представления, английский правовед и делал вывод о том, что общее право Англии превалирует над актами английского парламента.
Вместе с тем трактовка общего права как права, базирующегося на искусственном, а не на естественном разуме, давала Э. Куку возможность обоснованно возражать и против присвоения королем судебных полномочий.
В 1607 году на конференции королевских судей и членов Тайного совета между королем Яковом I и Э. Куком возник спор по вопросу о том, имеет ли король правомочие самолично решать дела в судах общего права. Яков I говорил, что он обладает таким правомочием, поскольку право, как ему думается, основано на разуме, а он и другие люди обладает разумом в такой же мере, как и судьи. Э. Кук отвечал на это, что Бог действительно одарил его величество блестящими знаниями и великими природными талантами, «однако его величество не учен в законах своего Английского королевства и в делах, которые касаются жизни, или наследования, или вещей, или благосостояния своих подданных; они не должны решаться с помощью естественного разума, но лишь посредством искусственного разума и судебного решения по закону, который представляет собой акт, требующий долговременного изучения и опыта прежде, чем человек сможет достичь его знания».
В отличие от Дж. Доддериджа, усматривавшего непосредственные истоки искусственного разума в разуме естественном, Э. Кук считал, что искусственный разум необходимо искать в традиционном юридическом быте английского общества — в его обычаях. В первой части своих «Институций» — «Комментариях на Литтлетона» — он отмечал, что право Англии делится на три части, и называл в числе этих частей: 1) «Common Law, которое является самым общим и древним правом королевства», 2) «Статуты или Акты Парламента», 3) «партикулярные Обычаи». При этом Э. Кук особо подчеркивал, что употребил в данном случае определение «партикулярные» потому, что если обычай королевства выступает в качестве «общего обычая королевства, он является частью Общего Права».
Сходный с воззрениями правоведа Э. Кука взгляд на общее право высказывал в 1610 году в одной из своих парламентских речей Т. Хедлей. Он объявлял сущностью данного права искусственный разум, воплощающийся в обычае, или, говоря его собственными словами, «квинтэссенцию разума — разум, испытанный и признанный мудростью времени». В соответствии с этим Т. Хедлей давал следующее определение общему праву: «Общее право — это разумный обычай, действующий во всем королевстве, испытанный временем, запечатленный в записи королевского суда, обладающего юрисдикцией по всему королевству, призванный нести добро и выгоду для государства».
Таким образом, Т. Хедлей, так же как и Э. Кук, мыслил общее право в качестве феномена, соединяющего в себе искусственный разум и обычай. Однако, если Э. Кук представлял обычай, составлявший ядро общего права, неизменным, то по мнению Т. Хедлея данный обычай должен был меняться с течением времени.
Однако обычай никогда не становится законом, обязывающим народ, до тех пор, пока он не будет испытан и проверен мудростью времени, и поэтому в течение всего этого времени он не порождает никакого неудобства: так как если в какое-либо время оно обнаружится, он не будет более применяться, но его действие прервется, и он соответственно утратит достоинство и силу закона».
Привязывая разум, рассматривавшийся в качестве основополагающего элемента общего права, к обычаю, который всегда является в силу самой своей природы творением не одного какого-либо человека, но многих людских поколений, английские правоведы создавали тем самым доктринальные предпосылки для трактовки английского общего права как совокупности принципов и норм, возникшей и развивающейся независимо от верховной государственной власти. В свою очередь, именно стремление представить общее право в качестве самодовлеющей правовой системы — явления, над которым нет суверена — побуждало английских правоведов первых десятилетий XVII века описывать его в понятиях искусственного разума и обычая. Очевидно, что такое описание было слишком умозрительным, оно не отражало подлинной истории возникновения и развития общего права и не раскрывало истинной его сущности. С этой точки зрения английские правоведы выступали в своих высказываниях, посвященных общему праву, в большей степени как идеологи, нежели ученые.
Эта оценка особенно справедлива, на мой взгляд, по отношению к Э. Куку. Как уже говорилось, этот правовед старался провести в своих произведениях мысль о том, что разумные обычаи, составившие основу общего права, установились в незапамятные времена и с тех пор на всем протяжении истории Англии оставались неизменными. Провозглашая эту мысль Э, Кук ссылался на слова Джона Фортескью (John Fortescue, ок.1390–1400 – после 1476), высказанные им в семнадцатой главе книге «De Laudibus Legum Angliæ (Похвала законам Англии)». Отметив, что Английское королевство было в первый раз заселено бриттами (Britons), Фортескью сообщал далее, что впоследствии оно управлялось римлянами, потом опять бриттами, за ними королевством владели саксонцы, после саксонцев — датчане и наконец, пришли нормандцы, чьи потомки управляют Англией и по настоящее время. «В течение всего этого времени, в которое доминировали несколько народов и их короли, — продолжал свою высказывание Фортескью, — Англия управлялась тем не менее теми же самыми обычаями, какие действуют в настоящем». Мысль о неизменности обычаев, составлявших содержание общего права, совсем не выражала истинного убеждения Э. Кука. Он неоднократно писал в своих произведениях об английском общем праве как о результате деятельности множества «авторитетных и ученых людей», которые на протяжении «длинной череды столетий» улучшали и совершенствовали его. Такое представление явно подразумевало именно изменчивость общего права.
В условиях, когда в английском обществе отсутствовало то, что в настоящее время называется публичным правом, то есть система правовых норм, в которых четко определяются прерогативы королевской власти, полномочия парламента и других государственных органов, общее право становилось главным инструментом защиты индивидов от произвола государственной власти. В рамках общего права существовали принципы и нормы, закреплявшие гарантии личной и имущественной неприкосновенности английских подданных. Наиболее известные и авторитетные среди них содержались в «Великой Хартии Вольностей» — в статуте, нормы которого считались неотъемлемой частью общего права. Э. Кук называл этот документ декларацией «главных оснований фундаментальных законов Англии».
Для того чтобы общее право могло эффективно выполнять функцию защиты английских подданных от произвола государственной власти, необходимо было предотвратить такое вмешательство короля и парламента в сферу этого права, которое приводило бы к разрушению его основополагающих принципов и норм. Этой задаче и был призван служить созданный английскими правоведами миф о том, что общее право является по своей сущности обычным правом, что оно возникло до нормандского завоевания, а развивалось и функционировало исключительно благодаря усилиям профессиональных юристов, а не королей.
Конституционное значение общего права выражалось, таким образом, преимущественно в том, что его принципами и нормами очерчивалась сфера общественной жизни, в которую королевская власть вмешиваться не могла.
Любопытно, что границы такой сферы являлись в значительной степени неопределенными. Но эта их неопределенность имела свой смысл. Если бы все права и свободы английских подданных были четко определены, то королевская власть имела бы больше легальных возможностей для произвольных действий. Крепость, построенная на границе какого-либо государства, может быть в высшей степени неприступной, но это совсем не означает, что она надежно охраняет территорию этого государства. Для вторжения в его пределы совсем необязательно брать крепость штурмом, вполне возможно просто обойти ее стороной.