Сущность Римского права.

1) Римское право – в рамках германской пандектистики сформировалось в Новое время. Это термин, обозначающий туучебную дисциплину, которая сформировалась в германских университетах в Новое время. 2) Римское Средневековое право – тексты, которые изучались в средневековье

Этот процесс ошибочно называют рецепцией римского права, но воспринимались только тексты римского права, сами тексты; это право было чужим. См. работу Томсинова «О сущности явления, называемого рецепцией Римского права».

3) Византийское право (Дигесты, кодексы, институции Юстиниана)

4) Право Древнего Рима– это право которое прекратило свое существование еще в 4-м веке, когда начались процессы миграции варварских этносов. Население и культура сменилась. В литературе это называется вежливо – вульгаризация римского права. Но мы понимаем, что римское право исчезло.

Право Древнего Рима – этоклассическое римское право (2 до н. э. – 4 вв. н. э).

5) Древнейшее Римское право. Законы 12 таблиц – сборник древнейшего Римского права. После него никакие сборники не появлялись, они до нас не дошли.

На Руси – Русская правда. ПСГ и НСГ, Судебники, СУ. Древнерусский правовой сборник порождает целую традицию систематизации правовых норм. А в Риме этого нет.

В Риме большого значения не придавали нормативному материалу. На право здесь совсем не смотрели как на совокупность правовых норм. Мы открываем Дигесты, это изречения юристов. Изречения Ульпиана там не отредактированы: «Юриспруденция – познание дел божественных и человеческих, наука о справедливом и несправедливом».

50 книга 17 титул. 202 параграф (Дигесты Юстиниана), высказывание Яволена: «В цивильном [гражданском] праве всякое определение опасно, поскольку недостаточно в нем того, чтобы оно не было опровергнуто конкретным случаем» 1 параграф в этом титуле –Не из правила выводится право, а из права выводится правило: 1. Павел в 16-й книге «Комментариев к Плавцию». Правило – это то, что кратко описывает существующее понятие. Не из правила формируется право, но из действующего права создается правило. Следовательно, посредством правила передается краткое описание понятий и, как говорит Сабин, как бы изложение существа дела, которое, если хотя бы в какой-то части недействительно, целиком перестает применяться.

Дигесты как раз и показывают подлинную сущность Римского права. Как излагаются правовые нормы. Основное содержание Дигест составляют конфликты, казусы и способы их разрешения. Целый ряд казусов откровенно придуманы.

– Гай, владелец гладиаторского клуба, заключил соглашение с хозяином рабов: хозяин дает ему рабов, Гай платит за каждого убитого раба 100 сестерциев, а за оставшегося в живых – 10 сестерциев и возвращает назад.

– Между рабыней и хозяином было заключено соглашение: хозяин отпустит женщину на свободу, если она родит ему трех детей. Она родила сначала одного ребенка, а потом сразу тройню. Вместе с какими детьми она выйдет на свободу? Получается, что она должна забрать первого ребенка и двух из тройни, но каких именно?? Ответ: когда она рожала последнего, она была уже свободной, так что и он рождался свободным.

Это все придуманные казусы, очень редкие. Перед нами особый стиль юридического мышления – мышления казусами. Юристы древнего Рима не отделяли общую норму от конкретного дела. Контракт, пакт, конвенция, нексус – договорные отношения. Главная черта Римского права – нормативный материал не играет важной роли. Нормы только для решения конкретного дела. Римское право это в первую очередь особый стиль юридического мышления.

Лекция от 8 ноября.(перепечатано по аудиозаписи Сергея Лапина, за что ему спасибо)

Римская юриспруденция, казалось бы, ничего правового не содержит. Юриспруденция – познание божественных и человеческих наук о справедливом и несправедливом (из Дигест Юстиниана). Юриспруденция – дословно «знание о праве». Главное в праве – определить, какое решение будет справедливым. Римское право в сущности это развитая методика разрешения конфликтов. Если мы посмотрим на историю Римского права, мы многое поймем.

Законы 12 таблиц не имели прямого действия, они не мыслились как совокупность правовых норм, которые нужно обязательно соблюдать. Третья таблица – в ней предлагается разрубить на части должника, если он должен нескольким кредиторам; если кто-то возьмет большую или меньшую часть от должника – то его не нужно за это осуждать. Дикость какая-то. Никаких сведений о том, что действительно так поступали с должниками, не сохранилось. Должника-то зачем разрубать, он же должен отдать долг, а вот кредитора есть смысл убить, и чаще всего убивали кредиторов. Мстят только безнадежных должников. Очевидно, перед нами образное выражение, метафора. Если за него не платят, он поступает в распоряжение к кредитору. Вместо долга они получают право распоряжения его жизнью – вот и все. Причем именно на время, пока долг не отдаст.

На самом деле З12Т состоят больше из конфликтов и способов их разрешения, нежели чем из правовых принципов. Если кто-то увидел чужое бревно в чужом срубе, то он может получить двойную его стоимость. Nexum– в литературе пишут, что это договор займа. Ничего подобного, термина контракт еще не существовало (он появляется только во втором веке до н.э.). Nexum – это процедура оформления долга. Nexus – должник. Injurecessio – юридическое оформление передачи имущества с помощью магистрата.

На самом деле для контракта термина нет, есть термин mancipatio (манципацио) – процедура оформления передачи очень важного в хозяйственном отношении имущества: рабов, земли в Италии, зданий, скот и земельные сервитуты (resmancipi – манципируемые вещи). Манципация – это именно процедура, а не договор. Требуется выучить формулу, которая произносится при продаже и покупке этих вещей в присутствии свидетелей – чтобы удостовериться, что сделка совершается добровольно. Свидетели нужны, чтобы засвидетельствовать, что формула произнесена правильно. Это ритуал.

На основе 12Т составлялись исковые формулы – legisactio. Отсюда и название процесса – легисакционный. Осуществлялся тоже как религиозный ритуал, поэтому главным судьей чаще всего был понтифик – жрец. Держал у себя календарные книги. Одновременно он принимал иски в строго определенной формуле, формулу иска надо было приобрести. Вплоть до начала 3-го века до н.э., на грани 3 и 4 вв. до н.э. один из секретарей понтификов обнародовал календарные дни для исков и исковые формулы. Монополия понтификов исчезла. Понтифики уже в 4-м веке перестали удовлетворять требования растущего гражданского оборота, они уже просто не могли его обслужить. Появляются светские юристы.

В 367-м году – первые преторы. Постепенно стал формироваться формулярный процесс, который в отличие от легисакционногопредполагал, что истец приходит к претору и в свободной форме излагает претензию. А формулу составляет претор, который не имел юридического образования и чаще всего пользовался советами юристов, юрисконсультов. Формула составлялась и объявлялась в суде. Судья – это обычный авторитетный человек, не имеющий даже юридического образования, который занимался проверкой, установлением фактов, а решение само задавалось формулами.

З12Т появились странно. Была создана коллегия децемвиров, ей были даны диктаторские полномочия– они получили статус коллективного диктатора, могли издавать законы. Далее – в литературе почему-то утверждается, что коллегия децемвиров и запись обычаев была проведена по требованию плебеев. А зачем им было это требовать? Смысл какой? В З12Т плебеям посвящен только один пункт – начало 11-й таблицы, где говорится о бесчеловечном (цитата из Цицерона) запрете браков между патрициями и плебеями. Почему бесчеловечными? потому что среди плебеев к тому времени было много богатых людей, и многие патрицианки мечтали выйти замуж за плебеев. Фактор богатства получил политическое значение. Даже стал превалировать над знатностью. Вот и все.

Очевидно, что запись обычаев в З12Т связана с самим судебным процессом. С чего начинается З12Т? Как раз с процедур, с которых начинается процесс. Очевидно, нужен какой-то источник для исковых формул, причем этим источником могли быть обычаи. К этому времени община (цивитас) в полиэтническое (?) сообщество. Какие обычаи какого этноса брать – непонятно. Религиозные верования не могли быть источником права. Единственное, что могло быть источником – это некая совокупность правовых ценностей, которая нейтральна к этнической и социальной принадлежности, которые равны для всех. Это могли быть только такие ценности, которые позволяют разрешать конфликты – это и есть главная забота общества.

ЗХ – там не семейное право, а методика разрешения конфликтов: жена не может родить, можно привести другую женщину. Жена больная – мужчина имеет право ее бросить. Муж в плену – жене разрешается идти в дом другого мужчины; муж возвращается из плена, дети из новой семьи остаются с этим другим мужчиной, но женщина возвращается. Это все конфликты. Так же и в З12Т.

Очевидно, что в условиях, когда сформировалась община из представителей самых различных этносов и слоев населения, это деление было оправдано, поскольку у общины много функций. Кто-то должен защищать свою землю, кто-то должен работать, множество функций, множество конфликтов – и нужна методика для разрешения конфликтов. В Риме прежде всего заботятся при суде. Как же Рим жил при таких сумасшедших императорах? И прекрасно жил, процветал, потому что центр власти в Риме всегда находился в суде. Мы будем жить при самой совершенной верховной власти – потому что они не влияют на нашу жизнь. Суды у нас полностью состоят из вырожденцев. В основном у нас судят женщины, никто почему-то не додумается прямо сказать: судейская деятельность противопоказана женской сущности (sic). Поэтому только в крайнем случае в виде исключения можно позволить женщине занимать судейский пост, они слишком эмоциональны. Женщина возглавляет Мосгорсуд – и в нем 90 процентов женщин. Я ужаснулся этому, не поверил. 18-й век – Британия была в страшном кризисе: два короля подряд (Георг I и Георг II) – полные идиоты, слабоумные, и английского языка не знают. А потом приходит умный король, знает прекрасно английский язык, но становится еще хуже – он самовольно назначает тайный совет (PrivyCouncil). Чтобы его с престола убрать (на законных основаниях убрать нельзя) – парламент провоцирует войну в Северной Америке и проигрывает эту войну. Разоряет казну. И когда подписывается мирный договор в Париже, предоставляющий независимость Северо-Американским колониям, одновременно парламент издает акт, который почему-то не публикуется – акт об объявлении Георга III сумасшедшим. При том, что он был совершенно нормальным человеком, многие им восторгались, но юридически его объявили идиотом. Физически прекрасный человек, нормальный. И так продолжалось до 1820-го года. Он счастлив был; человек, когда приходит на высокую должность, он думает, что это смысл жизни. А на самом деле Георг III понял, что настоящее счастье как раз в том, чтобы было свободное время, никаких обязанностей, живи в свое удовольствие, содержание парламент выделил. Не тратить время, сидеть и слушать непонятные речи в парламенте или Тайном Совете.

Методика разрешения конфликтов предполагает определенный взгляд на человеческое поведение, она предполагает справедливое решение – такое решение, которое признается справедливым обществом. Юристы должны были знать настроения общества, должны были обосновывать свои решения, и необязательно правовыми нормами. Решения надо было обосновать любыми способами, чтобы общество признало его легитимным. На что направлено обучение молодых людей юридической профессии? Цицерон описал это: обучение права он начал с обучения греческой философии – поехал для этого в Грецию, занялся потом софистами, они как раз тренировались упражнениями для ума. Женщина идет с ребенком, навстречу идет чудовище. Чудовище отнимает ребенка и говорит: угадай, что я сделаю с твоим ребенком – угадаешь, тогда отдам. Не угадаешь – не отдам. Женщина без промедления говорит – ты мне его не отдашь. И что делать чудовищу? Если оно не отдает, то женщина угадала, надо отдать. Если отдает, женщина не угадала, надо не отдавать. Для юриста главное было именно развитие ума. Методика поиска решений. Поиск решений был не в нормативном материале, а в существе самого дела. Рой пчел перелетел из сада Гая в сад Юлия. Возникает спор. Гай бежит к Юлию и кричит: это мой рой, отдай. Юлий говорит, что пчелы свободны, пусть сидят на моем дереве. (из Дигестов). Оказывается, юрисконсульт искал в этом случае не норму права, которую надо применить (как у нас – роботы, называемые юристами, ищут норму права). А он искал основания для решения в существе самого спора. Спор по поводу пчел – а чем сущность пчел? Нет, пчелы немыслимы без улея, у них есть семья. Мать не вылетает из улея. Без улея пчелы немыслимы, и пчелы принадлежат тому, из чьего улея они вылетили.

Любопытное явление – отсутствие сборников правовых норм. ЗТ12 – не сборник правовых норм, а сборник процедур разрешения конфликтов. Дальше что мы видим: Институции Гая – это что? Это основание Римского права, учебник. Обучают методике разрешения конфликтов. Это видно по содержанию Институций Гая, это классический период, 2-й век. 180-е гг. Терминология там ужасная, она разнообразна совершенно. Право собственности обозначается терминами dominium и proptietas, есть еще dominium proprietatis.

Possessio – физическое обладание вещью, отношение к вещи как к своей, чем же оно тогда отличается от dominium'a? Все отличия на процессуальны